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 Capa: Rafael Molotievschi
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 CIP  Brasil. Catalogao-na-fonte.
 Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
   T198m

   Tartuce, Flvio
     Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flvio Tartuce, Daniel Amorim Assumpo Neves. 3.
   ed.  Rio de Janeiro: Forense: So Paulo: MTODO, 2014.
      Inclui bibliografia
      ISBN: 978-85-309-5458-1
     1. Brasil. [Cdigo de Defesa do Consumidor (1990)]. 2. Defesa do consumidor - Brasil. I. Neves, Daniel Amorim
   Assumpo. II. Ttulo.

   11-6847.                                                                                             CDU: 34:366.1(81)
                                                            A Carlos Cesar Danese Silva, meu pai.

                                                                                     10.10.1946
                                                                                     12.10.2011

                                                                                       Despedida

   Na vida, h algumas poucas certezas e uma delas, sem dvida,  o fato da despedida, em que ou
simplesmente partiremos ou apenas nos despediremos... E o que dizer neste momento, em que toda
palavra soa insuficiente, todo consolo  impotente e toda tentativa de discurso  menos importante
                                                                     que o conforto de um abrao?

  No h sensao melhor na hora da tristeza do que a segurana da amizade, o beijo de quem se
ama e o carinho da solidariedade, pois quem parte no sente... ou sente menos do que quem fica...
                            Dor mesmo s cicatriza com o blsamo do tempo no correr da vida...
                                                                        (Rodolfo Pamplona Filho)

                                                                                  Flvio Tartuce


 Na vida voc pode ter duas espcies de irmo: aquele dado por seus pais e aquele que voc elege
     como tal e que te acolhe durante sua existncia. Tenho sorte de ter um irmo de sangue e um
    irmo de vida. Cada qual com suas diferentes caractersticas, so pessoas fundamentais para
    mim, pelo que s tenho a agradecer. Este livro  em homenagem aos meus irmos Carlinhos e
                                                                                  Flvio Tartuce.

                                                                                           Daniel
                                                     NOTA DOS AUTORES  3. EDIO

    Este livro chega  sua terceira edio aps mais um ano de conquistas editoriais.
    Para esta edio, o texto foi revisado, ampliado e atualizado com as principais normas
emergentes. Tambm constam os principais julgados proferidos no ltimo ano sobre as matrias
atinentes  obra, especialmente do Superior Tribunal de Justia.
    Na parte relativa ao Direito Material, foram includos mais comentrios quanto aos projetos de
Reforma do Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial quanto  contratao eletrnica, ao
direito de arrependimento e ao superendividamento. Tambm foram includos alguns enunciados
aprovados na VI Jornada de Direito Civil, evento do Conselho da Justia Federal e do Superior
Tribunal de Justia, realizado em maro de 2013.
    Na parte Processual constam mais comentrios ao projeto de Novo Cdigo de Processo Civil,
prestes a ser votado na Cmara dos Deputados.
    Vivemos um momento de grandes transformaes sociais e legislativas em nosso Pas, o que
atinge diretamente o objeto deste Manual. Estamos atentos a todas essas modificaes, ano a ano,
para informar devidamente o leitor.
    Bons estudos! Boas reflexes!

                                                                     So Paulo, dezembro de 2013

                                                                                      Os Autores
                                                                              APRESENTAO

    Quando os autores da presente obra se conheceram  nas Arcadas do Largo de So Francisco,
nos idos de 1994  no pensavam que iriam se tornar professores e autores de obras jurdicas. Por
uma daquelas graciosas surpresas da vida, os caminhos de ambos se cruzaram e seguiram em
paralelo, tanto no aspecto pessoal quanto no profissional. Mergulhados profundamente na vida
acadmica, c esto eles, assinando, a quatro mos, este livro sobre o impactante tema do Direito do
Consumidor, em uma viso interdisciplinar (material e processual).
    Nesses quase 20 anos de convivncia, os autores estiveram juntos nos principais momentos de
suas vidas profissionais, lecionando nos mesmos cursos preparatrios para as carreiras jurdicas,
escolas de ps-graduao, entidades de classe, seminrios e congressos jurdicos. Apesar de alguns
desencontros, de diferentes caminhos trilhados, a vida sempre se encarregou de uni-los novamente.
No aspecto pessoal, a fiel amizade perdura, desde os tempos  frente da Associao Atltica XI de
Agosto.
    Para comemorar todo esse tempo de rara amizade, nada melhor do que a construo de uma obra
em conjunto, unindo a experincia de ambos na seara consumerista, um dos ramos jurdicos de maior
incidncia na contemporaneidade.
    O presente livro procura analisar os principais conceitos e construes que fazem parte da Lei
8.078, de 11 de setembro de 1990, nos aspectos materiais e processuais. A sua organizao segue
justamente a diviso metodolgica constante naquela lei.
    Desse modo, o Captulo 1 procura situar o Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento
jurdico nacional, a fim de delimitar a sua forma de incidncia, com amparo especial na festejada
tese do dilogo das fontes. Em continuidade, o Captulo 2 do livro aborda os princpios estruturantes
da matria, retirados dos arts. 4 e 6 da Lei 8.078/1990, em uma viso terica e prtica. No
Captulo 3 so estudados os elementos da relao jurdica de consumo (elementos subjetivos e
objetivos), tendo como parmetros estruturais os arts. 2 e 3 do CDC, sem prejuzo de outros
comandos, caso dos seus arts. 17 e 29, que tratam do conceito de consumidor por equiparao ou
bystander. O Captulo 4 traz como cerne de estudo a responsabilidade civil dos fornecedores de
produtos e prestadores de servios, um dos temas mais importantes do Direito do Consumidor na
atualidade, matria tratada entre os arts. 8 a 27 do CDC. O Captulo 5 tem por objeto a proteo
contratual dos consumidores, constante dos arts. 46 ao 54, seo que traz as regras fundamentais para
a realidade negocial contempornea consumerista. Tendo por objeto tambm as prticas comerciais,
assim como o tpico anterior, o Captulo 6 aborda a proteo dos consumidores quanto  oferta e
publicidade (arts. 30 a 38). No Captulo 7, igualmente com relao s prticas comerciais, verifica-
se o estudo das prticas abusivas, tendo como parmetro os arts. 30 a 42 da Lei Consumerista. O
importante e atual tema dos cadastros de consumidores  a matria do Captulo 8, com anlise da
natureza dos cadastros positivos e negativos (arts. 43 e 44 do CDC),  luz da melhor doutrina e da
atual jurisprudncia nacional. O Captulo 9 trata de aspectos materiais da desconsiderao da
personalidade jurdica. Esses nove primeiros captulos foram desenvolvidos pelo coautor Flvio
Tartuce.
    O Captulo 10 analisa questes da defesa individual do consumidor em juzo, com abordagem
bem prxima do dia a dia do profissional da rea jurdica. O Captulo 11 aborda a tutela coletiva do
consumidor em juzo, de forma tcnica e profunda. O Captulo 12 trata da desconsiderao da
personalidade jurdica em aspectos processuais. No Captulo 13, intitulado Ordem Pblica e Tutela
Processual do Consumidor, faz-se uma anlise indita a respeito da matria, to cara aos
processualistas. Para finalizar, o Captulo 14 apresenta consideraes sobre o habeas data. Esses
cinco ltimos captulos foram escritos pelo coautor Daniel Amorim Assumpo Neves.
    Esclarea-se que a obra tem a identificao seccionada dos autores na parte superior das
pginas, diante de alguns distanciamentos ideolgicos dos escritores, como  comum entre os
civilistas e processualistas quando da abordagem do Direito do Consumidor. Nessa alteridade, alis,
acreditam os autores, est presente a grande contribuio do livro para a cincia jurdica.
    Todos os dispositivos do Cdigo do Consumidor importantes  seara material e processual so
devidamente comentados, acompanhados de posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais
recentes, bem como da anlise de exemplos prticos, retirados das experincias dos autores, seja na
advocacia, na atuao consultiva ou na docncia.
    O livro  direcionado a todo o pblico jurdico: magistrados, promotores de justia,
procuradores, advogados, estudantes de graduao e psgraduao, e para aqueles que se preparam
para os concursos pblicos e provas das carreiras jurdicas. Diante da clareza de linguagem e da
forma de exposio dos temas, este trabalho tambm  indicado para leigos, que tm interesse em
conhecer o Direito do Consumidor nacional.
    Para a prtica, h interessantes digresses, inclusive com a anlise de decises dos Juizados
Especiais Cveis, em que muitos advogados iniciam suas carreiras  caso dos presentes autores ,
especialmente lidando com a matria deste livro.
    Espera-se que a presente obra seja bem recebida pelo pblico jurdico nacional, a exemplo de
outras dos autores. Cumpre destacar que este livro tem um toque especial, pois foi construdo sobre o
alicerce da amizade e do companheirismo, nascidos na Gloriosa Faculdade de Direito do Largo de
So Francisco.

                                                                            Saudaes Acadmicas!
                                                                         So Paulo, outubro de 2011

                                                                                        Os Autores
Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.
                                                                                SUMRIO


                                      1.a Parte
                                 DIREITO MATERIAL
                                     Flvio Tartuce

1. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA POSIO NO ORDENAMENTO
   JURDICO BRASILEIRO
   1.1. Primeiras palavras sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor. O CDC e a ps-
        modernidade jurdica
   1.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor como norma principiolgica. Sua posio
        hierrquica
   1.3. O Cdigo de Defesa do Consumidor e a teoria do dilogo das fontes
   1.4. O contedo do Cdigo de Defesa do Consumidor e a organizao da presente
        obra

2. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
   2.1. Primeiras palavras sobre os princpios jurdicos
   2.2. Princpio do protecionismo do consumidor (art. 1 da Lei 8.078/1990)
   2.3. Princpio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4, inc. I, da Lei 8.078/1990)
   2.4. Princpio da hipossuficincia do consumidor (art. 6, inc. VIII, da Lei 8.078/1990)
   2.5. Princpio da boa-f objetiva (art. 4, inc. III, da Lei 8.078/1990)
   2.6. Princpio da transparncia ou da confiana (arts. 4, caput, e 6, inc. III, da Lei
        8.078/1990). A tutela da informao
   2.7. Princpio da funo social do contrato
   2.8. Princpio da equivalncia negocial (art. 6, inc. II, da Lei 8.078/1990)
   2.9. Princpio da reparao integral dos danos (art. 6, inc. VI, da Lei 8.078/1990). Os
        danos reparveis nas relaes de consumo
3. ELEMENTOS DA RELAO JURDICA DE CONSUMO
   3.1. A estrutura da relao jurdica de consumo. Viso geral
   3.2. Os elementos subjetivos da relao de consumo
        3.2.1. O fornecedor de produtos e o prestador de servios. O conceito de
               fornecedor equiparado
        3.2.2. O Consumidor. Teorias existentes. O consumidor equiparado ou bystander
   3.3. Elementos objetivos da relao de consumo
        3.3.1. Produto
        3.3.2. Servio
   3.4. Exemplos de outras relaes jurdicas contemporneas e o seu enquadramento
        como relaes de consumo
        3.4.1. O contrato de transporte e a incidncia do Cdigo do Consumidor
        3.4.2. Os servios pblicos e o Cdigo de Defesa do Consumidor
        3.4.3. O condomnio edilcio e o Cdigo de Defesa do Consumidor
        3.4.4. A incidncia do Cdigo do Consumidor para os contratos de locao
               urbana
        3.4.5. A Lei 8.078/1990 e a Previdncia Privada Complementar
        3.4.6. Prestao de servios educacionais como servio de consumo
        3.4.7. As atividades notariais e registrais e a Lei 8.078/1990
        3.4.8. As relaes entre advogados e clientes e o Cdigo de Defesa do
               Consumidor

4. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
   4.1. A unificao da responsabilidade civil pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. A
        responsabilidade civil objetiva e solidria como regra do Cdigo do Consumidor
        (risco-proveito). A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais como
        exceo
   4.2. Anlise dos casos especficos de responsabilidade civil pelo Cdigo de Defesa do
        Consumidor
        4.2.1. As quatro hipteses tratadas pela Lei 8.078/1990 em relao ao produto e
                ao servio. Vcio versus fato (defeito). Panorama geral e a questo da
                solidariedade
        4.2.2. Responsabilidade civil pelo vcio do produto
        4.2.3. Responsabilidade civil pelo fato do produto ou defeito
        4.2.4. Responsabilidade civil pelo vcio do servio
        4.2.5. Responsabilidade civil pelo fato do servio ou defeito
   4.3. O consumidor equiparado e a responsabilidade civil. Aprofundamentos quanto ao
         tema e confrontaes em relao ao art. 931 do Cdigo Civil
  4.4.   Excludentes de responsabilidade civil pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
         4.4.1. As excludentes da no colocao do produto no mercado e da ausncia de
                defeito
         4.4.2. A excludente da culpa ou fato exclusivo de terceiro
         4.4.3. A excludente da culpa ou fato exclusivo do prprio consumidor
         4.4.4. O enquadramento do caso fortuito e da fora maior como excludentes da
                responsabilidade civil consumerista
         4.4.5. Os riscos do desenvolvimento como excludentes de responsabilidade pelo
                Cdigo de Defesa do Consumidor
  4.5.   O fato concorrente do consumidor como atenuante da responsabilidade civil dos
         fornecedores e prestadores
  4.6.   A responsabilidade civil pelo cigarro e o Cdigo de Defesa do Consumidor
  4.7.   A responsabilidade civil pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e o recall

5. A PROTEO CONTRATUAL PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
   5.1. O conceito contemporneo ou ps-moderno de contrato e o direito do consumidor.
        Os contratos coligados e os contratos cativos de longa durao
   5.2. A reviso contratual por fato superveniente no Cdigo de Defesa do Consumidor
   5.3. A funo social do contrato e a no vinculao das clusulas desconhecidas e
        incompreensveis (art. 46 do CDC). A interpretao mais favorvel ao consumidor
        (art. 47 do CDC)
   5.4. A fora vinculativa dos escritos e a boa-f objetiva nos contratos de consumo (art.
        48 da Lei 8.078/1990). A aplicao dos conceitos parcelares da boa-f objetiva
        5.4.1. Supressio e surrectio
        5.4.2. Tu quoque
        5.4.3. Exceptio doli
        5.4.4. Venire contra factum proprium
        5.4.5. Duty to mitigate the loss
   5.5. O direito de arrependimento nos contratos de consumo (art. 49 da Lei
        8.078/1990)
   5.6. A garantia contratual do art. 50 da Lei 8.078/1990
   5.7. As clusulas abusivas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Anlise do rol
        exemplificativo do art. 51 da Lei 8.078/1990 e suas decorrncias
        5.7.1. Clusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
                fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou
                impliquem renncia ou disposio de direitos (art. 51, inc. I, do CDC)
       5.7.2. Clusulas que subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia
               j paga (art. 51, inc. II, do CDC)
       5.7.3. Clusulas que transfiram responsabilidades a terceiros (art. 51, inc. III, do
               CDC)
       5.7.4. Clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
               que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam
               incompatveis com a boa-f ou a equidade (art. 51, inc. IV, do CDC)
       5.7.5. Clusulas que estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do
               consumidor (art. 51, inc. VI, do CDC)
       5.7.6. Clusulas que determinem a utilizao compulsria de arbitragem (art. 51,
               inc. VII, do CDC)
       5.7.7. Clusulas que imponham representante para concluir ou realizar outro
               negcio jurdico pelo consumidor (art. 51, inc. VIII, do CDC)
       5.7.8. Clusulas que deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato,
               embora obrigando o consumidor (art. 51, inc. IX, do CDC)
       5.7.9. Clusulas que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao
               do preo de maneira unilateral (art. 51, inc. X, do CDC)
       5.7.10. Clusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato
                unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor (art.
                51, inc. XI, do CDC)
       5.7.11. Clusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana
                de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o
                fornecedor (art. 51, inc. XII, do CDC)
       5.7.12. Clusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o
                contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao (art. 51, inc.
                XIII, do CDC)
       5.7.13. Clusulas que infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais
                (art. 51, inc. XIV, do CDC)
       5.7.14. Clusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteo ao
                consumidor (art. 51, inc. XV, do CDC)
       5.7.15. Clusulas que possibilitem a renncia do direito de indenizao por
                benfeitorias necessrias (art. 51, inc. XVI, do CDC)
  5.8. Os contratos de fornecimento de crdito na Lei 8.078/1990 (art. 52) e o problema
       do superendividamento do consumidor. A nulidade absoluta da clusula de
       decaimento (art. 53)
  5.9. O tratamento dos contratos de adeso pelo art. 54 do Cdigo de Defesa do
       Consumidor

6. A PROTEO QUANTO  OFERTA E  PUBLICIDADE NO CDIGO DE DEFESA
  DO CONSUMIDOR
  6.1. Panorama geral sobre a tutela da informao e o Cdigo de Defesa do
       Consumidor
  6.2. A fora vinculativa da oferta no art. 30 da Lei 8.078/1990
  6.3. O contedo da oferta e a manuteno de sua integralidade
  6.4. A responsabilidade civil objetiva e solidria decorrente da oferta
  6.5. A publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor. Princpios informadores.
       Publicidades vedadas ou ilcitas
       6.5.1. A vedao da publicidade mascarada, clandestina, simulada ou dissimulada
               (art. 36 do CDC)
       6.5.2. A vedao da publicidade enganosa (art. 37,  1, do CDC)
       6.5.3. A vedao da publicidade abusiva (art. 37,  2, do CDC)
  6.6. O nus da prova da veracidade da informao publicitria

7. O ABUSO DE DIREITO CONSUMERISTA. AS PRTICAS ABUSIVAS VEDADAS
   PELA LEI 8.078/1990 E SUAS CONSEQUNCIAS PRTICAS
   7.1. Algumas palavras sobre o abuso de direito
   7.2. Estudo das prticas abusivas enumeradas pelo art. 39 do CDC
        7.2.1. Condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de
               outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites
               quantitativos (art. 39, inc. I, do CDC)
        7.2.2. Recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de
               suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos
               e costumes (art. 39, inc. II, do CDC)
        7.2.3. Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer
               produto, ou fornecer qualquer servio (art. 39, inc. III, do CDC)
        7.2.4. Prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista a
               sua idade, sade e condio social, para vender-lhe produto ou servio
               (art. 39, inc. IV, do CDC)
        7.2.5. Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, inc. V,
               do CDC)
        7.2.6. Executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao
               expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas
               anteriores entre as partes (art. 39, inc. VI, do CDC)
        7.2.7. Repassar informao depreciativa referente a ato praticado pelo
               consumidor no exerccio de seus direitos (art. 39, inc. VII, do CDC)
        7.2.8. Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em
               desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes
               ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de
               Normas Tcnicas (ABNT) ou outra entidade credenciada pelo Conselho
               Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial 
               CONMETRO (art. 39, inc. VIII, do CDC)
       7.2.9. Recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem
               se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os
               casos de intermediao regulados em leis especiais (art. 39, inc. IX, do
               CDC)
       7.2.10. Elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios (art. 39, inc. X, do
                CDC)
       7.2.11. Aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
                estabelecido (art. 39, inc. XIII, do CDC)
       7.2.12. Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar
                a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio (art. 39, inc. XII, do
                CDC)
  7.3. A necessidade de respeito ao tabelamento oficial, sob pena de caracterizao do
       abuso de direito (art. 41 do CDC)
  7.4. O abuso de direito na cobrana de dvidas (art. 42, caput, do CDC). O problema
       do corte de servio essencial. A necessidade de prestao de informaes na
       cobrana (art. 42-A do CDC)
  7.5. A repetio de indbito no caso de cobrana abusiva (art. 42, pargrafo nico, do
       CDC)

8. BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES
   8.1. A natureza jurdica dos bancos de dados e cadastros e sua importante
        aplicabilidade social. Diferenas entre as categorias
   8.2. O contedo dos arts. 43 e 44 do Cdigo de Defesa do Consumidor e seus efeitos.
        A interpretao jurisprudencial
        8.2.1. A inscrio ou registro do nome dos consumidores
        8.2.2. A retificao ou correo dos dados
        8.2.3. O cancelamento da inscrio
        8.2.4. A reparao dos danos nos casos de inscrio indevida do nome do
                devedor. Crtica  Smula 385 do STJ. Prazo para se pleitear a reparao
        8.2.5. O cadastro de fornecedores e prestadores e o alcance do art. 44 da Lei
                8.078/1990
   8.3. O cadastro positivo. Breve anlise da Lei 12.414, de 9 de junho de 2011

9. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO CDIGO DE DEFESA
   DO CONSUMIDOR (ART. 28 DA LEI 8.078/1990). ASPECTOS MATERIAIS
                                     2.a Parte
                              DIREITO PROCESSUAL
                       Daniel Amorim Assumpo Neves

10. TUTELA INDIVIDUAL DO CONSUMIDOR EM JUZO
   10.1. Introduo
   10.2. Meios de soluo dos conflitos
         10.2.1. Introduo
         10.2.2. Jurisdio
         10.2.3. Equivalentes jurisdicionais
              10.2.3.1. Autotutela
              10.2.3.2. Autocomposio
              10.2.3.3. Arbitragem
   10.3. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer
         10.3.1. Introduo
         10.3.2. Tutela jurisdicional
              10.3.2.1. Tutela jurisdicional especfica
              10.3.2.2. Tutela inibitria
         10.3.3. Procedimento previsto pelo art. 84 do CDC
              10.3.3.1. Introduo
              10.3.3.2. Obteno de tutela especfica ou determinao de providncias
                        que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
                        adimplemento
              10.3.3.3. Converso em perdas e danos
              10.3.3.4. Tutela de urgncia
              10.3.3.5. Atipicidade dos meios executivos
              10.3.3.6. Multa
   10.4. Competncia
         10.4.1. Introduo
         10.4.2. Competncia da Justia
         10.4.3. Competncia territorial
              10.4.3.1. Clusula de eleio de foro em contrato de adeso
         10.4.4. Competncia do juzo
   10.5. Intervenes de terceiros
         10.5.1. Introduo
        10.5.2. Denunciao da lide
             10.5.2.1. Vedao legal
             10.5.2.2. Fundamentos da vedao legal
        10.5.3. Chamamento ao processo
             10.5.3.1. Introduo
             10.5.3.2. Espcie atpica de chamamento ao processo
             10.5.3.3. Ao diretamente proposta contra a seguradora
             10.5.3.4. Vedao de integrao do Instituto de Resseguros do Brasil
  10.6. Litisconsrcio alternativo e o Cdigo de Defesa do Consumidor
  10.7. Inverso do nus da prova
        10.7.1. nus da prova
        10.7.2. Regras de distribuio do nus da prova (art. 333 do CPC)
        10.7.3. Inverso do nus da prova
             10.7.3.1. Inverso convencional
             10.7.3.2. Inverso legal
             10.7.3.3. Inverso judicial
        10.7.4. Momento de inverso do nus da prova
        10.7.5. Inverso da prova e inverso do adiantamento de custas processuais

11. TUTELA COLETIVA DO CONSUMIDOR EM JUZO
   11.1. Introduo
         11.1.1. Tutela jurisdicional coletiva
         11.1.2. Origem da tutela jurisdicional coletiva
         11.1.3. Microssistema coletivo
         11.1.4. Marcos legislativos
   11.2. Espcies de direitos protegidos pela tutela coletiva
         11.2.1. Introduo
         11.2.2. Direitos ou interesses?
         11.2.3. Direito difuso
         11.2.4. Direito coletivo
         11.2.5. Direitos individuais homogneos
         11.2.6. Identidades e diferenas entre os direitos coletivos lato sensu
   11.3. Competncia na tutela coletiva
         11.3.1. Competncia absoluta: funcional ou territorial?
         11.3.2. Competncia absoluta do foro
        11.3.3. Dano local, regional e nacional
11.4.    Legitimidade
        11.4.1. Espcies de legitimidade
        11.4.2. Cidado
        11.4.3. Ministrio Pblico
        11.4.4. Pessoas jurdicas da administrao pblica
        11.4.5. Associao
             11.4.5.1. Introduo
             11.4.5.2. Constituio h pelo menos um ano
             11.4.5.3. Pertinncia temtica
             11.4.5.4. Representao adequada (adequacy of representantion)
        11.4.6. Defensoria Pblica
11.5.    Relao entre a ao coletiva e a individual
        11.5.1. Introduo
        11.5.2. Litispendncia
        11.5.3. Conexo e continncia
             11.5.3.1. Conceito
             11.5.3.2. Identidade da causa de pedir ou pedido  integral ou parcial?
             11.5.3.3. Ratio da conexo e a insuficincia do disposto no art. 103 do CPC
             11.5.3.4. Obrigatoriedade ou facultatividade na reunio de processos em
                       razo da conexo
             11.5.3.5. Especificamente na relao entre ao coletiva e individual
        11.5.4. Suspenso do processo individual
        11.5.5. Extino do mandado de segurana individual
11.6.    Coisa julgada
        11.6.1. Introduo
        11.6.2. Coisa julgada secundum eventum probationis
        11.6.3. Coisa julgada secundum eventum litis
        11.6.4. Limitao territorial da coisa julgada
11.7.    Gratuidade
        11.7.1. Introduo
        11.7.2. Iseno de adiantamento
        11.7.3. Condenao em verbas de sucumbncia
11.8.    Liquidao de sentena
        11.8.1. Conceito de liquidez e obrigaes liquidveis
        11.8.2. Natureza jurdica da liquidao
        11.8.3. Legitimidade ativa
        11.8.4. Competncia
        11.8.5. Espcies de liquidao de sentena
        11.8.6. Direito difuso e coletivo
        11.8.7. Direito individual homogneo
        11.8.8. Liquidao individual das sentenas de direito difuso e coletivo
  11.9. Execuo
        11.9.1. Introduo
             11.9.1.1. Processo de execuo e cumprimento de sentena
             11.9.1.2. Execuo por sub-rogao e indireta
             11.9.1.3. Prescrio
        11.9.2. Legitimidade ativa
        11.9.3. Direitos difusos e coletivos
        11.9.4. Direitos individuais homogneos
             11.9.4.1. Introduo
             11.9.4.2. Execuo por fluid recovery
             11.9.4.3. Legitimidade
        11.9.5. Regime jurdico das despesas e custas processuais

12. ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
    JURDICA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
   12.1. Introduo
   12.2. Responsabilidade patrimonial secundria
   12.3. Forma procedimental da desconsiderao da personalidade jurdica
   12.4. A desconsiderao da personalidade jurdica
   12.5. Recorribilidade da deciso que desconsidera a personalidade jurdica
   12.6. Qualidade processual do scio  meio de defesa adequado
   12.7. Desconsiderao da personalidade jurdica de ofcio

13. ORDEM PBLICA E TUTELA PROCESSUAL DO CONSUMIDOR
   13.1. Matrias de defesa
   13.2. Precluso temporal
   13.3. Precluso consumativa
   13.4. Objees e natureza de ordem pblica das normas consumeristas
14. HABEAS DATA E DIREITO DO CONSUMIDOR
   14.1. Introduo
   14.2. Direito  informao e habeas data
   14.3. Hipteses de cabimento
         14.3.1. Introduo
         14.3.2. Direito  informao
         14.3.3. Direito  retificao de dados
         14.3.4. Anotao sobre dado verdadeiro
   14.4. Fase administrativa
         14.4.1. Interesse de agir
         14.4.2. Procedimento
              14.4.2.1. Fase pr-processual
              14.4.2.2. Fase processual
   14.5. Liminar
   14.6. Legitimidade
         14.6.1. Legitimidade ativa
         14.6.2. Legitimidade passiva
   14.7. Competncia
   14.8. Recursos

BIBLIOGRAFIA
         O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA
               POSIO NO ORDENAMENTO JURDICO
                                     BRASILEIRO

         Sumrio: 1.1. Primeiras palavras sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor. O CDC e a ps-modernidade
        jurdica  1.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor como norma principiolgica. Sua posio hierrquica  1.3. O
        Cdigo de Defesa do Consumidor e a teoria do dilogo das fontes  1.4. O contedo do Cdigo de Defesa do
        Consumidor e a organizao da presente obra.




1.1. PRIMEIRAS PALAVRAS SOBRE O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O
      CDC E A PS-MODERNIDADE JURDICA

    O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, conhecido e denominado pelas iniciais CDC, foi
institudo pela Lei 8.078/1990, constituindo uma tpica norma de proteo de vulnerveis. Por
determinao da ordem constante do art. 48 das Disposies Finais e Transitrias da Constituio
Federal de 1988, de elaborao de um Cdigo do Consumidor no prazo de cento e vinte dias,
formou-se uma comisso para a elaborao de um anteprojeto de lei, composta por Ada Pellegrini
Grinover (coordenadora), Daniel Roberto Fink, Jos Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e
Zelmo Denari. Tambm houve uma intensa colaborao de Antonio Herman de Vasconcellos e
Benjamin, Eliana Cceres, Marcelo Gomes Sodr, Maringela Sarrubo, Nelson Nery Jr. e Rgis
Rodrigues Bonvicino.1
    Como norma vigente, o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor situa-se na especialidade,
segunda parte da isonomia constitucional, retirada do art. 5, caput, da CF/1988. Ademais, o
contedo do Cdigo Consumerista demonstra tratar-se de uma norma adaptada  realidade
contempornea da ps-modernidade jurdica. A expresso ps-modernidade  utilizada para
simbolizar o rompimento dos paradigmas construdos ao longo da modernidade, quebra ocorrida ao
final do sculo XX. Mais precisamente, parece correto dizer que o ano de 1968  um bom parmetro
para se apontar o incio desse perodo, diante de protestos e movimentos em prol da liberdade e de
outros valores sociais que eclodiram em todo o mundo.2 Em tais reivindicaes pode ser encontrada
a origem de leis contemporneas com preocupao social, caso do Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor.
    De acordo com os ensinamentos de Eduardo Bianca Bittar, a ps-modernidade significa "o
estado reflexivo da sociedade ante as suas prprias mazelas, capaz de gerar um revisionismo
completo de seu modus actuandi et faciendi, especialmente considerada a condio de superao do
modelo moderno de organizao da vida e da sociedade. Nem s de superao se entende viver a
ps-modernidade, pois o revisionismo crtico importa em praticar a escavao dos erros do passado
para a preparao de novas condies de vida. A ps-modernidade  menos um estado de coisas,
exatamente porque ela  uma condio processante de um amadurecimento social, poltico,
econmico e cultural, que haver de alargar-se por muitas dcadas at a sua consolidao. Ela no
encerra a modernidade, pois, em verdade, inaugura sua mescla com os restos da modernidade".3
Nota-se que a ps-modernidade representa uma superao parcial, e no total, da modernidade, at
porque a palavra "moderno" faz parte da construo morfolgica do termo. Em verdade,  preciso
rever conceitos, e no romper com eles totalmente. As antigas categorias so remodeladas, refeitas,
mantendo-se, muitas vezes, a sua base estrutural. Isso, sem dvida, vem ocorrendo com o Direito, a
partir de um novo dimensionamento de antigas construes. A ps-modernidade pode figurar como
uma revisitao das premissas da razo pura, por meio da anlise da realidade de conceitos que
foram negados pela razo anterior, pela modernidade quadrada. Essa  a concluso de Hilton
Ferreira Japiassu, merecendo destaque os seus dizeres:

         "Diria que a chamada `ps-modernidade' aparece como uma espcie de Renascimento dos ideais banidos e cassados por
     nossa modernidade racionalizadora. Esta modernidade teria terminado a partir do momento em que no podemos mais falar da
     histria como algo de unitrio e quando morre o mito do Progresso.  a emergncia desses ideais que seria responsvel por toda
     uma onda de comportamentos e de atitudes irracionais e desencantados em relao  poltica e pelo crescimento do ceticismo
     face aos valores fundamentais da modernidade. Estaramos dando Adeus  modernidade,  Razo (Feyerabend)? Quem acredita
     ainda que `todo real  racional e todo racional  real' (Hegel)? Que esperana podemos depositar no projeto da Razo
     emancipada, quando sabemos que orientou-se para a instrumentalidade e a simples produtividade? Que projeto de felicidade
     pessoal pode proporcionar-nos um mundo crescentemente racionalizado, calculador e burocratizado, que coloca no centro de tudo
     o econmico, entendido apenas como o financeiro submetido ao jogo cego do mercado? Como pode o homem ser feliz no interior
     da lgica do sistema, onde s tem valor o que funciona segundo previses, onde seus desejos, suas paixes, necessidades e
     aspiraes passam a ser racionalmente administrados e manipulados pela lgica da eficcia econmica que o reduz ao papel de
     simples consumidor?"4

    No contexto da presente obra, nota-se que o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
constitui uma tpica norma ps-moderna, no sentido de rever conceitos antigos do Direito Privado,
tais como o contrato, a responsabilidade civil e a prescrio.
    O fenmeno ps-moderno, com enfoque jurdico, pode ser identificado por vrios fatores. O
primeiro a ser citado  a globalizao, a ideia de unidade mundial, de um modelo geral para as
cincias e para o comportamento das pessoas. Fala-se hoje em linguagem global, em economia
globalizada, em mercado uno, em doenas e epidemias mundiais e at em um Direito unificado.
Quanto ao modo de agir, o ocidente se aproxima do oriente, e vice-versa. A China consome o
hambrguer norte-americano, e os Estados Unidos consomem o macarro chins. Alguns se
alimentam de macarro com hambrguer, fundindo o oriente ao ocidente, at de forma inconsciente,
em especial nos pases em desenvolvimento. No caso do CDC brasileiro, tal preocupao pode ser
notada pela abertura constante do seu art. 7, que admite a aplicao de fontes do Direito
Comparado, caso dos tratados e convenes internacionais, in verbis: "Os direitos previstos neste
Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil
seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia,
costumes e equidade".
    A par dessa unidade mundial, como afirma Erik Jayme, os Estados no seriam mais os centros
do poder e da proteo da pessoa humana, cedendo espao, em larga margem, aos mercados. Nesse
sentido, as regras de concorrncia acabariam por determinar a vida e o comportamento dos seres
humanos.5 De toda sorte, como prega o prprio doutrinador em outro texto, ao discorrer sobre a
realidade do Direito Internacional Privado,  preciso que os Estados busquem, em sua integrao,
para uma crescente unificao do Direito, a conservao da identidade cultural das pessoas, para
proteger e garantir a sua personalidade individual.6 Em suma, segundo Erik Jayme, o Direito
Internacional Privado deve levar em considerao, baseado em critrios de proximidade, as
diferenas culturais incorporadas aos respectivos ordenamentos jurdicos, prestando-se a se tornar
tambm um direito fundamental ligado  personalidade dos cidados.7 Nesse contexto, surge a
proteo dos direitos dos consumidores, fazendo um cabo de guerra contra a excessiva proteo
mercadolgica.
    Como outro ponto de reflexo a ser destacado a respeito da ps-modernidade jurdica, h a
abundncia dos gneros e espcies: abundncia de sujeitos e de direitos, excesso de fatores que
influenciam as relaes jurdicas e ecloso sucessiva de leis, entre outros. Relativamente s leis, a
realidade  de um Big Bang Legislativo, na qual se verifica uma exploso de normas jurdicas, como
afirma Ricardo Luis Lorenzetti.8 No caso brasileiro, convive-se com mais de 40 mil leis, a deixar o
aplicador do Direito desnorteado a respeito de sua incidncia no tipo (fattispecie). Mesmo em
relao aos consumidores, em muitas situaes, h uma situao de dvida sobre qual norma jurdica
deve incidir no caso concreto.
    No que concerne aos sujeitos ps-modernos, reconhece-se um pluralismo, o que  intensificado
pela valorizao dos direitos humanos e das liberdades. Inmeras so as preocupaes legais em se
tutelar os vulnerveis, a fim de se valorizar a pessoa humana, nos termos do que consta do art. 1, III,
d a Constituio Federal: consumidores, trabalhadores, mulheres sob violncia, crianas e
adolescentes, jovens, idosos, indgenas, deficientes fsicos, negros. Alm de proteger sujeitos, as
normas tendem a tutelar valores que so colocados  disposio da pessoa para a sua sadia
qualidade de vida, como  o caso do meio ambiente, do Bem Ambiental. A par dessa realidade,
Claudia Lima Marques ensina:

          "Segundo Erik Jayme, as caractersticas da cultura ps-moderna no direito seriam o pluralismo, a comunicao, a narrao, o
     que Jayme denomina `le retour des sentiments', sendo o Leitmotiv da ps-modernidade a valorizao dos direitos humanos. Para
     Jayme, o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da ps-modernidade. O pluralismo manifesta-se na
     multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificao ou a imploso dos sistemas genricos
     normativos (`Zersplieterung'), manifesta-se no pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de
     consumidores ou os que se beneficiam da proteo do meio ambiente, na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relao,
     como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relaes extremamente despersonalizadas. Pluralismo tambm na
     filosofia aceita atualmente, onde o dilogo  que legitima o consenso, onde os valores e princpios tm sempre uma dupla funo,
     o `double coding', e onde os valores so muitas vezes antinmicos. Pluralismo nos direitos assegurados, nos direitos  diferena e
     ao tratamento diferenciado aos privilgios dos `espaos de excelncia'".9

   Em certo sentido, como decorrncia do pluralismo, h uma abundncia de proteo legislativa na
ps-modernidade, a gerar situaes de coliso entre esses direitos, conflitos estes que acabam por
ser resolvidos a partir da interpretao da Norma Constitucional, repouso comum da principiologia
dessa tutela fundamental. A demonstrar os efeitos prticos dessa preocupao de tutela, por exemplo,
utilizando-se de um smbolo cotidiano, ao ir ao banco,  comum a percepo de que a nica fila que
anda  a daqueles que tm algum tipo de prioridade. Eis aqui outra amostragem do fenmeno ps-
moderno, uma vez que a exceo se torna regra, e vice-versa. Como no poderia ser diferente, a
questo da tutela de vulnerveis e de proteo de conceitos que lhe so parcelares repercute na
anlise do problema jurdico contemporneo.
     Na realidade ps-moderna h o duplo sentido das coisas (double sense). Nesse contexto, o certo
pode ser o errado, e o errado pode ser o certo; o bem pode ser o mal, e o mal pode ser o bem; o alto
pode ser baixo, e o baixo pode ser alto; o belo pode ser o feio, e o feio pode ser o belo; a verdade
pode ser uma mentira, e a mentira pode ser uma verdade; o jurdico pode ser antijurdico, e o
antijurdico pode ser o jurdico; a direita pode ser a esquerda, e o inverso pode ser igualmente
vlido. Essas variaes chocam aquela viso maniquesta que sempre imperou no Direito,
particularmente a de que sempre haver um vitorioso e um derrotado nas demandas judiciais. Na
realidade, aquele que se julga o vitorioso pode ser o maior derrotado.
     Algumas produes cinematogrficas da atualidade servem para demonstrar essa configurao do
double sense, como  o caso de Guerra nas Estrelas (Star Wars ), talvez o maior fenmeno
cinematogrfico da ps-modernidade. Anote-se que tal paralelo foi traado por Claudia Lima
Marques, em aula ministrada no curso de ps-graduao lato sensu em Direito Contratual da Escola
Paulista de Direito, em So Paulo, no dia 12 de maio de 2008. O tema da aula foi A teoria do
dilogo das fontes e o Direito Contratual. Naquela ocasio, a jurista relacionou a evoluo do
Direito  srie Guerra nas Estrelas (Star Wars ), escrita e dirigida por George Lucas em 1977. O
primeiro episdio  denominado A Ameaa Fantasma (1999); o segundo, O Ataque dos Clones
(2002); o terceiro, A Vingana dos Sith (2005); o quarto, Uma Nova Esperana (1977); o quinto, O
Imprio Contra-Ataca (1980); e o sexto, o Retorno de Jedi (1983). O ltimo episdio, em que um
filho que representa o bem (Luke Skywalker) acaba por lutar contra o prprio pai, que representa o
mal (Darth Vader, a verso malfica de Anakin Skywalker), seria a culminncia da ps-
modernidade, representando o duplo sentido das coisas e a falta de definio de posies (bem x
mal). Ao final, o prprio smbolo do mal (Darth Vader)  quem mata o Imperador, gerando a vitria
definitiva do bem contra o mal.
     Ato contnuo, a realidade ps-moderna  marcada pela hipercomplexidade. De acordo com
Antnio Junqueira de Azevedo, o prprio direito  um sistema complexo de segunda ordem.10 Na
contemporaneidade, os prosaicos exemplos de negcios e atos jurdicos entre Tcio, Caio e Mvio,
comuns nas aulas de Direito Romano e de Direito Civil do passado (ou at do presente), no
conseguem resolver os casos de maior complexidade, particularmente aqueles relativos a colises
entre direitos considerados fundamentais, prprios da pessoa humana. Ademais, muitas situaes
envolvendo os contratos de consumo superam aquela antiga visualizao. A ttulo de ilustrao,
imagine-se que um consumidor brasileiro compra um produto americano acessando seu computador
no Brasil, estando o provedor da empresa vendedora localizado na Nova Zelndia. Pergunta-se:
quais as leis aplicadas na espcie? Sem se pretender ingressar no mrito da questo, o exemplo
demonstra quo complexas podem ser as simples relaes de consumo.
    Por fim, demonstrando o caos contemporneo, Ricardo Luis Lorenzetti fala em era da desordem,
que, em sntese, pode ser identificada pelos seguintes aspectos: a) enfraquecimento das fronteiras
entre as esferas do pblico e do privado; b) pluralidade das fontes, seja no Direito Pblico ou no
Direito Privado; c) proliferao de conceitos jurdicos indeterminados; d) existncia de um sistema
aberto, sendo possvel uma extensa variao de julgamentos; e) grande abertura para o intrprete
estabelecer e reconstruir a sua coerncia; f) mudanas constantes de posies, inclusive legislativas;
g) necessidade de adequao das fontes umas s outras; h) exigncia de pautas mnimas de correo
para a interpretao jurdica.11 Como no poderia ser diferente, o Cdigo de Defesa do Consumidor
enquadra-se perfeitamente em tal realidade ps-moderna. Primeiro, por trazer como contedo
questes de Direito Privado e de Direito Pblico. Segundo, por encerrar vrios conceitos
indeterminados, como o de boa-f. Terceiro, por representar uma norma aberta, perfeitamente afeita
a dilogos interdisciplinares, como se ver (dilogo das fontes). Quarto, por encerrar a pauta
mnima de proteo dos consumidores.


1.2. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO NORMA PRINCIPIOLGICA.
       SUA POSIO HIERRQUICA

    O Cdigo de Defesa do Consumidor  norma que tem relao direta com a terceira gerao, era
ou dimenso de direitos.12 Nesse contexto,  comum relacionar as trs primeiras geraes, eras ou
dimenses com os princpios da Revoluo Francesa. Pontue-se que a referida diviso das geraes
de direitos foi idealizada pelo jurista tcheco Karel Vasak, em 1979, em exposio feita em aula
inaugural no Instituto Internacional dos Direitos Humanos, em Estrasburgo, Frana.
    Os direitos de primeira gerao ou dimenso so aqueles relacionados com o princpio da
liberdade. Os de segunda gerao ou dimenso, com o princpio da igualdade. Os direitos de terceira
gerao ou dimenso so relativos ao princpio da fraternidade. Na verdade, o Cdigo de Defesa do
Consumidor tem relao com todas as trs dimenses. Todavia,  melhor enquadr-lo na terceira
dimenso, j que a Lei Consumerista visa  pacificao social, na tentativa de equilibrar a dspar
relao existente entre fornecedores e prestadores.
    Na atualidade, j se fala em outras duas outras geraes ou dimenses de direitos. A quarta
dimenso estaria sincronizada com a proteo do patrimnio gentico (DNA), com a intimidade
biolgica. Por fim, a quinta dimenso seria aquela relativa ao mundo digital ou ciberntico, com o
Direito Eletrnico ou Digital. No se ignore que a relao de consumo tambm pode enquadrar as
duas ltimas dimenses. Vejamos, de forma detalhada:

    1 Gerao: Princpio da Liberdade.
    2 Gerao: Princpio da Igualdade.
    3 Gerao: Princpio da Fraternidade (pacificao social). Aqui melhor se enquadraria o Cdigo de Defesa do Consumidor.
    4 Gerao: Proteo do patrimnio gentico.
    5 Gerao: Proteo de direitos no mundo digital.


    Pois bem, o Cdigo de Defesa do Consumidor  tido pela doutrina como uma norma
principiolgica, diante da proteo constitucional dos consumidores, que consta, especialmente, do
art. 5, XXXII, da Constituio Federal de 1988, ao enunciar que "o Estado promover, na forma da
lei, a defesa do consumidor". A propsito dessa questo, precisas so as lies de Luiz Antonio
Rizzatto Nunes:

        "A Lei n. 8.078  norma de ordem pblica e de interesse social, geral e principiolgica, o que significa dizer que  prevalente
     sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiolgicas, pelos motivos que
     apresentamos no incio deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princpios, tm prevalncia sobre as normas gerais e
     especiais anteriores".13

    Destaque-se que, do mesmo modo, a respeito do carter de norma principiolgica, opinam
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, expondo pela prevalncia contnua do Cdigo
Consumerista sobre as demais normas, eis que "as leis especiais setorizadas (v.g., seguros, bancos,
calados, transportes, servios, automveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas respectivas
matrias em consonncia e em obedincia aos princpios fundamentais do CDC".14
    Diante de tais premissas, pode-se dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor tem eficcia
supralegal, ou seja, est em um ponto hierrquico intermedirio entre a Constituio Federal de
1988 e as leis ordinrias. Para tal deduo jurdica, pode ser utilizada a simbologia do sistema
piramidal, atribuda a Hans Kelsen.15 Vejamos:




    Como exemplo dessa concluso, pode ser citado o problema relativo  Conveno de Varsvia e
 Conveno de Montreal, tratados internacionais dos quais o Brasil  signatrio e que preveem
tarifao de indenizao no transporte areo internacional, nos casos de cancelamento e atraso de
voos, bem como de extravio de bagagem. Deve ficar claro que tais tratados internacionais no so
convenes de direitos humanos, no tendo a fora de emendas  Constituio, como consta do art.
5,  3, da Constituio Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional 45/2004.
    Ora, tais convenes internacionais colidem com o princpio da reparao integral dos danos,
retirado do art. 6, VI, da Lei 8.078/1990, que reconhece como direito bsico do consumidor a
efetiva reparao dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, afastando
qualquer possibilidade de tabelamento ou tarifao de indenizao em desfavor dos consumidores.
Diante da citada posio intermediria ou supralegal do Cdigo de Defesa do Consumidor, a norma
consumerista deve prevalecer sobre as citadas fontes internacionais.
    Em complemento, para a efetiva incidncia do CDC ao transporte areo, merece destaque a
argumentao desenvolvida por Marco Fbio Morsello, no sentido de que a norma consumerista
sempre deve prevalecer, por seu carter mais especial, tendo o que ele denomina como segmentao
horizontal. De outra forma, sustenta que a matria consumerista  agrupada pela funo e no pelo
objeto.16
    Ademais, no se pode esquecer que as fontes do Direito Internacional Pblico, caso das citadas
convenes, no podem entrar em conflito com as normas internas de ordem pblica, como  o caso
do Cdigo Consumerista. Nessa linha, preceitua o art. 17 da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro que "As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade,
no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons
costumes".
    A prevalncia do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre a Conveno de Varsvia vem sendo
aplicada h tempos pelos Tribunais Superiores. De incio, vejamos deciso do Supremo Tribunal
Federal, de maro de 2009:

        "Recurso extraordinrio. Danos morais decorrentes de atraso ocorrido em voo internacional. Aplicao do Cdigo de Defesa
     do Consumidor. Matria infraconstitucional. No conhecimento. 1. O princpio da defesa do consumidor se aplica a todo o
     captulo constitucional da atividade econmica. 2. Afastam-se as normas especiais do Cdigo Brasileiro da Aeronutica e da
     Conveno de Varsvia quando implicarem retrocesso social ou vilipndio aos direitos assegurados pelo Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. No cabe discutir, na instncia extraordinria, sobre a correta aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ou
     sobre a incidncia, no caso concreto, de especficas normas de consumo veiculadas em legislao especial sobre o transporte
     areo internacional. Ofensa indireta  Constituio da Repblica. 4. Recurso no conhecido" (STF  RE 351.750-3/RJ 
     Primeira Turma  Rel. Min. Carlos Britto  j. 17.03.2009  DJE 25.09.2009, p. 69).

    No tem sido diferente a concluso do Superior Tribunal de Justia, em inmeros julgados. Por
todos, entre os mais recentes:

         "Processual civil. Embargos de declarao no agravo regimental no agravo de instrumento. Seguro. Ao regressiva.
     Responsabilidade civil. Indenizao. Clculo. Conveno de Varsvia. Inaplicabilidade. Cdigo de Defesa do Consumidor.
     Incidncia. Multa. Pargrafo nico, art. 538 do CPC. Embargos rejeitados" (STJ  EDcl-AgRg-Ag 804.618/SP  Quarta Turma
      Rel. Min. Aldir Guimares Passarinho Junior  j. 14.12.2010  DJE 17.12.2010).

         "Agravo regimental no agravo de instrumento. Transporte areo internacional. Extravio de bagagem. Cdigo de Defesa do
     Consumidor. Prevalncia. Conveno de Varsvia. Quantum indenizatrio. Reduo. Impossibilidade. Dissdio no configurado.
     1. A jurisprudncia dominante desta Corte Superior se orienta no sentido de prevalncia das normas do CDC, em detrimento das
     normas insertas na Conveno de Varsvia, aos casos de extravio de bagagem, em transporte areo internacional. 2. No que
     concerne  caracterizao do dissenso pretoriano para reduo do quantum indenizatrio, impende ressaltar que as
     circunstncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da indenizao por danos morais so de carter personalssimo e
     levam em conta questes subjetivas, o que dificulta ou mesmo impossibilita a comparao, de forma objetiva, para efeito de
     configurao da divergncia, com outras decises assemelhadas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ  AgRg-
     Ag 1.278.321/SP  Terceira Turma  Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina  j. 18.11.2010  DJE 25.11.2010).

          "Agravo regimental. Recurso especial. Extravio de bagagem. Indenizao ampla. Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. 
     firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, aps a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, no mais prevalece a
     tarifao prevista na Conveno de Varsvia. Incidncia do princpio da ampla reparao. Precedentes. 2. Agravo regimental
     desprovido" (STJ  AgRg-REsp 262.687/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 15.12.2009  DJE
     22.02.2010).

    Por todos os argumentos expostos, a concluso deve ser a mesma em casos envolvendo a mais
recente Conveno de Montreal, que, do mesmo modo, limita a indenizao no transporte areo
internacional, na linha da tese desenvolvida pelo magistrado e jurista Marco Fbio Morsello, outrora
citada. Essa, alis, j vem sendo a concluso dos nossos Tribunais:

         "Agravo regimental no agravo de instrumento. Transporte areo internacional. Atraso de voo. Cdigo de Defesa do
     Consumidor. Convenes internacionais. Responsabilidade objetiva. Riscos inerentes  atividade. Fundamento inatacado. Smula
     283 do STF. Quantum indenizatrio. Reduo. Impossibilidade. Dissdio no configurado. 1. A jurisprudncia dominante desta
     Corte Superior se orienta no sentido de prevalncia das normas do CDC, em detrimento das Convenes Internacionais, como a
     Conveno de Montreal, precedida pela Conveno de Varsvia, aos casos de atraso de voo, em transporte areo internacional.
     2. O Tribunal de origem fundamentou sua deciso na responsabilidade objetiva da empresa area, tendo em vista que os riscos
     so inerentes  prpria atividade desenvolvida, no podendo ser reconhecido o caso fortuito como causa excludente da
     responsabilizao. Tais argumentos, porm, no foram atacados pela agravante, o que atrai, por analogia, a incidncia da Smula
     283 do STF. 3. No que concerne  caracterizao do dissenso pretoriano para reduo do quantum indenizatrio, impende
     ressaltar que as circunstncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da indenizao por danos morais so de carter
     personalssimo e levam em conta questes subjetivas, o que dificulta ou mesmo impossibilita a comparao, de forma objetiva,
     para efeito de configurao da divergncia, com outras decises assemelhadas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento"
     (STJ  AgRg no Ag 1.343.941/RJ  Terceira Turma  Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina  j. 18.11.2010  DJe 25.11.2010).

         "Ao de indenizao. Extravio de bagagem. Relao regida pelo CDC. Danos materiais e morais. Cabimento. Quantum. O
     extravio de bagagem enseja indenizao por danos morais e pelo valor gasto na aquisio de roupas e objetos de uso pessoal.
     Deve a indenizao por danos materiais em casos de extravio de bagagem, em viagens internacionais, equivaler a todo o prejuzo
     sofrido, devendo ser integral, ampla, no tarifada, no se aplicando o Pacto de Varsvia, nem a Conveno de Montreal, mas o
     Cdigo de Defesa do Consumidor.  evidente o dano moral do viajante que perde sua bagagem, sofrendo constrangimentos,
     angstias e aflies. O quantum da indenizao por danos morais deve ser fixado com prudente arbtrio, para que no haja
     enriquecimento  custa do empobrecimento alheio, mas tambm para que o valor no seja irrisrio" (TJMG  Apelao cvel
     7886810-67.2007.8.13.0024, Belo Horizonte  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Pedro Bernardes  j. 25.01.2011  DJEMG
     07.02.2011).

         "Responsabilidade civil. Danos materiais e morais. Transporte areo internacional. Pacote turstico referente a reservas de
     hotel e passagem area, saindo de So Paulo com destino a Miami, com conexo em Atlanta. Atraso e perda de voo de conexo
     por culpa da companhia area r. O autor e sua famlia tiveram que dormir no aeroporto e voltar ao Brasil com recursos prprios.
     Ausncia de amparo material. Aplicabilidade do CDC e no aplicabilidade da Conveno de Montreal. Presentes os pressupostos
      indenizao. Danos materiais comprovados. Danos morais corretamente fixados. Devido o quantum arbitrado. Adequao 
     Sentena de parcial procedncia confirmada. Ratificao do julgado. Hiptese em que, estando a r. sentena suficientemente
     motivada, houve a anlise correta dos fundamentos de fato e de direito apresentados pelas partes, dando-se  causa o deslinde
     justo e necessrio  Aplicabilidade do art. 252, do RI do TJSP. Sentena mantida. Recurso no provido" (TJSP  Apelao cvel
     0281135-07.2010.8.26.0000  Acrdo n. 4852799, So Paulo  Trigsima Oitava Cmara de Direito Privado  Rel. Des.
     Spencer Almeida Ferreira  j. 24.11.2010  DJESP 11.01.2011).

    Visualizada a posio do CDC no ordenamento jurdico nacional, bem como as concrees
prticas desse posicionamento, vejamos o estudo da aclamada teoria do dilogo das fontes.


1.3. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A TEORIA DO DILOGO DAS
      FONTES

   Tema fundamental para a compreenso do campo de incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor refere-se  sua interao em relao s demais leis, notadamente em relao ao vigente
Cdigo Civil.
   Como  notrio, prevalecia, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a ideia de que o Cdigo de
Defesa do Consumidor constituiria um microssistema jurdico autoaplicvel e autossuficiente,
totalmente isolado das demais normas.17 Assim, naquela outrora vigente realidade, havendo uma
relao de consumo, seria aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor e no o Cdigo Civil. Por
outra via, presente uma relao civil, incidiria o Cdigo Civil e no o CDC. Assim era ensinada a
disciplina de Direito do Consumidor na dcada de noventa e na primeira dcada do sculo XXI.
    Porm, essa concepo foi superada com o surgimento do Cdigo Civil de 2002 e da teoria do
dilogo das fontes. Tal tese foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor da
Universidade de Heidelberg, e trazida ao Brasil pela notvel Claudia Lima Marques, da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A essncia da teoria  de que as normas jurdicas no
se excluem  supostamente porque pertencentes a ramos jurdicos distintos , mas se complementam.
No Brasil, a principal incidncia da teoria se d justamente na interao entre o CDC e o CC/2002,
em matrias como a responsabilidade civil e o Direito Contratual. Do ponto de vista legal, a tese est
baseada no art. 7 do CDC, que adota um modelo aberto de interao legislativa. Repise-se que, de
acordo com tal comando, os direitos previstos no CDC no excluem outros decorrentes de tratados
ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de
regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem
dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Nesse contexto,  possvel que a
norma mais favorvel ao consumidor esteja fora da prpria Lei Consumerista, podendo o intrprete
fazer a opo por esse preceito especfico.
    Uma das principais justificativas que podem surgir para a incidncia refere-se  sua
funcionalidade.  cedio que vivemos um momento de exploso de leis, um "Big Bang legislativo",
como simbolizou Ricardo Lorenzetti. O mundo ps-moderno e globalizado, complexo e abundante
por natureza, convive com uma quantidade enorme de normas jurdicas, a deixar o aplicador do
Direito at desnorteado. Repise-se a convivncia com a era da desordem, conforme expe o mesmo
Lorenzetti.18 O dilogo das fontes serve como leme nessa tempestade de complexidade.
    Desse modo, diante do pluralismo ps-moderno, com inmeras fontes legais, surge a necessidade
de coordenao entre as leis que fazem parte do mesmo ordenamento jurdico.19 A expresso  feliz
justamente pela adequao  realidade social da ps-modernidade. Ao justificar o dilogo das
fontes, esclarece Claudia Lima Marques que "A bela expresso de Erik Jayme, hoje consagrada no
Brasil, alerta-nos de que os tempos ps-modernos no mais permitem esse tipo de clareza ou
monossoluo. A soluo sistemtica ps-moderna, em um momento posterior  descodificao, 
tpica e  microrrecodificao, procura uma eficincia no s hierrquica, mas funcional do sistema
plural e complexo de nosso direito contemporneo, deve ser mais fluida, mais flexvel, tratar
diferentemente os diferentes, a permitir maior mobilidade e fineza de distino. Nestes tempos, a
superao de paradigmas  substituda pela convivncia dos paradigmas".20
    Como ensina a prpria jurista, h um dilogo diante de influncias recprocas, com a
possibilidade de aplicao concomitante das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, de
forma complementar ou subsidiria. H, assim, uma soluo que  flexvel e aberta, de
interpenetrao ou de busca, no sistema, da norma que seja mais favorvel ao vulnervel.21 Ainda,
como afirma a doutrinadora em outra obra, "O uso da expresso do mestre `dilogo das fontes'  uma
tentativa de expressar a necessidade de uma aplicao coerente das leis de direito privado,
coexistentes no sistema.  a denominada `coerncia derivada ou restaurada' (cohrence drive ou
restaure), que, em um momento posterior  descodificao,  tpica e  microrrecodificao,
procura uma eficincia no s hierrquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso
direito contemporneo, a evitar a `antinomia', a `incompatibilidade' ou a `no coerncia'".22
    A possibilitar tal interao no que concerne s relaes obrigacionais, sabe-se que houve uma
aproximao principiolgica entre o CDC e o CC/2002 no que tange aos contratos. Essa
aproximao principiolgica se deu pelos princpios sociais contratuais, que j estavam presentes
na Lei Consumerista e foram transpostos para a codificao privada, quais sejam os princpios da
autonomia privada, da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. Nesse sentido e no campo
doutrinrio, na III Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da Justia Federal e
pelo Superior Tribunal de Justia no ano de 2002, aprovou-se o Enunciado n. 167, in verbis: "Com o
advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o
Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita  regulao contratual, uma vez que ambos so
incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos".
    Por isso, os defensores dos consumidores, como o presente autor, no devem temer o Cdigo
Civil de 2002, como temiam o Cdigo Civil de 1916, norma essencialmente individualista e
egostica. Como o Cdigo Civil de 2002 pode servir tambm para a tutela efetiva dos consumidores,
como se ver, supera-se, ento, no que tange aos contratos, a ideia de que o Cdigo Consumerista
seria um microssistema jurdico, totalmente isolado do Cdigo Civil de 2002.
    Simbologicamente, pode-se dizer que, pela teoria do dilogo das fontes, supera-se a
interpretao insular do Direito, segundo a qual cada ramo do conhecimento jurdico representaria
uma ilha (smbolo criado por Jos Fernando Simo). O Direito passa a ser visualizado, assim, como
um sistema solar (interpretao sistemtica e planetria), em que os planetas so os Cdigos, os
satlites so os estatutos prprios (caso do CDC) e o Sol  a Constituio Federal, irradiando seus
raios solares  seus princpios  por todo o sistema (figura de Ricardo Luis Lorenzetti). Vejamos tais
visualizaes, de forma esquematizada:
                                                         Dilogo das Fontes

    Deve ficar claro, contudo, e de antemo, que, apesar do termo "Cdigo", o CDC no tem um
papel central no Direito Privado, como tem o Cdigo Civil Brasileiro. Isso porque os conceitos
fundamentais privados constam da codificao privada, e no da Lei Consumerista. A ttulo de
exemplo, o CDC trata da prescrio e da decadncia, dos contratos de consumo e da
responsabilidade civil consumerista. Todavia, os conceitos estruturantes de tais institutos constam do
Cdigo Civil de 2002, como se ver na presente obra.
    Pois bem, Claudia Lima Marques demonstra trs dilogos possveis a partir da teoria exposta:23

    a) Havendo aplicao simultnea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual para a outra, estar presente o dilogo
       sistemtico de coerncia. Exemplo: os conceitos dos contratos de espcie podem ser retirados do Cdigo Civil, mesmo
       sendo o contrato de consumo, caso de uma compra e venda (art. 481 do CC).
    b) Se o caso for de aplicao coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (dilogo de
       complementaridade) ou indireta (dilogo de subsidiariedade). O exemplo tpico ocorre com os contratos de consumo
       que tambm so de adeso. Em relao s clusulas abusivas, pode ser invocada a proteo dos consumidores constante
       do art. 51 do CDC e, ainda, a proteo dos aderentes constante do art. 424 do CC.
    c) Os dilogos de influncias recprocas sistemticas esto presentes quando os conceitos estruturais de uma
       determinada lei sofrem influncias da outra. Assim, o conceito de consumidor pode sofrer influncias do prprio Cdigo
       Civil. Como afirma a prpria Claudia Lima Marques, " a influncia do sistema especial no geral e do geral no especial,
       um dilogo de doubl sens (dilogo de coordenao e adaptao sistemtica)".



    Analisadas tais premissas fundamentais,  interessante trazer  colao, com os devidos
comentrios, alguns julgados nacionais que aplicaram a teoria do dilogo das fontes, propondo uma
interao entre o Cdigo Civil de 2002 e o Cdigo de Defesa do Consumidor. De imediato, da
recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, colaciona-se a seguinte ementa:

          "Ao civil pblica. Contrato de arrendamento mercantil  leasing. Clusula de seguro. Abusividade. Inocorrncia. 1. No
      se pode interpretar o Cdigo de Defesa do Consumidor de modo a tornar qualquer encargo contratual atribudo ao consumidor
      como abusivo, sem observar que as relaes contratuais se estabelecem, igualmente, atravs de regras de direito civil. 2. O CDC
      no exclui a principiologia dos contratos de direito civil. Entre as normas consumeristas e as regras gerais dos contratos, insertas
      no Cdigo Civil e legislao extravagante, deve haver complementao e no excluso.  o que a doutrina chama de Dilogo das
      Fontes. 3. Ante a natureza do contrato de arrendamento mercantil ou leasing, em que pese a empresa arrendante figurar como
      proprietria do bem, o arrendatrio possui o dever de conservar o bem arrendado, para que ao final da avena, exercendo o seu
      direito, prorrogue o contrato, compre ou devolva o bem. 4. A clusula que obriga o arrendatrio a contratar seguro em nome da
      arrendante no  abusiva, pois aquele possui dever de conservao do bem, usufruindo da coisa como se dono fosse, suportando,
      em razo disso, riscos e encargos inerentes a sua obrigao. O seguro, nessas circunstncias,  garantia para o cumprimento da
      avena, protegendo o patrimnio do arrendante, bem como o indivduo de infortnios. 5. Rejeita-se, contudo, a venda casada,
      podendo o seguro ser realizado em qualquer seguradora de livre escolha do interessado 6. Recurso especial parcialmente
      conhecido e, nessa extenso, provido" (STJ  REsp 1.060.515/DF  Quarta Turma  Rel. Des. Conv. Honildo Amaral de Mello
      Castro  j. 04.05.2010  DJe 24.05.2010).

    Ainda no plano do STJ, anote-se que aquela jurisprudncia superior j debateu, com base no
dilogo das fontes, a incidncia ou no do prazo geral de prescrio do Cdigo Civil na situao
envolvendo o tabagismo, por ser o prazo maior mais favorvel ao consumidor. Destaque-se que o
tema ainda ser aprofundado na presente obra. No presente momento, colaciona-se apenas a ementa
do julgado, pela meno expressa  teoria:
         "Consumidor e civil. Art. 7 do CDC. Aplicao da lei mais favorvel. Dilogo de fontes. Relativizao do princpio da
     especialidade. Responsabilidade civil. Tabagismo. Relao de consumo. Ao indenizatria. Prescrio. Prazo. O mandamento
     constitucional de proteo do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurdico, em dilogo de fontes, e no somente por
     intermdio do CDC. Assim, e nos termos do art. 7 do CDC, sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela
     poder se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferncia no trato da relao
     de consumo. Diante disso, conclui-se pela inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 27 do CDC  hiptese dos autos,
     devendo incidir a prescrio vintenria do art. 177 do CC/1916, por ser mais favorvel ao consumidor. Recente deciso da 2
     Seo, porm, pacificou o entendimento quanto  incidncia na espcie do prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 27 do
     CDC, que deve prevalecer, com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora. Recursos especiais providos" (STJ  REsp
     1009591/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi , j. 13.04.2010  DJe 23.08.2010).

   Da mesma maneira, concretizando a teoria e limitando os juros cobrados em carto de crdito,
deciso do Tribunal de Justia da Bahia, entre tantas ementas que se repetem:

         "Consumidor. Carto de crdito. Juros abusivos. Cdigo de Defesa do Consumidor. Juros: estipulao usurria pecuniria ou
     real. Trata-se de crime previsto na Lei 1.521/1951, art. 4. Limitao prevista na Lei 4.595/1964 e nas normas do Conselho
     Monetrio Nacional, regulao vigorante, ainda que depois da revogao do art. 192 da CF/1988, pela Emenda Constitucional 40,
     de 2003. Manuteno da razoabilidade e limitao de prtica de juros pelo art. 161 do CTN combinando com 406 e 591 do
     CC/2002. A clusula geral da boa-f est presente tanto no Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 4, III, e 51, IV, e  1, do
     CDC) como no Cdigo Civil de 2002 (arts. 113, 187 e 422, do CC/2002), que devem atuar em dilogo (dilogo das fontes, na
     expresso de Erik Jayme) e sob a luz da Constituio e dos direitos fundamentais para proteger os direitos dos consumidores (art.
     7 do CDC). Relembre-se, aqui, portanto, o Enunciado de n. 25 da Jornada de Direito Civil, organizada pelo STJ em 2002, que
     afirma: `a clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o
     contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como exigncia de comportamento legal dos contratantes'. Recurso improcedente"
     (TJBA  Recurso 0204106-62.2007.805.0001-1  Segunda Turma Recursal  Rel. Juza Nicia Olga Andrade de Souza Dantas 
     DJBA 25.01.2010).

    Do Tribunal do Rio Grande do Norte, da mesma maneira tentando uma aproximao conceitual
entre os dois Cdigos, colaciona-se:

        "Civil. CDC. Processo Civil. Apelao cvel. Juzo de admissibilidade positivo. Ao de indenizao por danos morais.
     Contrato de promessa de compra e venda de imvel. Notificao cartorria. Cobrana indevida. Prestao de servios. Relao
     de consumo configurada. Incidncia do Cdigo Civil. Dilogo das fontes. Responsabilidade objetiva. Vcio de qualidade. Dano
     moral. configurado. Dano  honra. Abalo  sade. Quantum indenizatrio excessivo. Reduo. Minorao da condenao em
     honorrios advocatcios. Recurso conhecido e provido em parte" (TJRN  Acrdo 2009.010644-0, Natal  Terceira Cmara
     Cvel  Rel. Juza Conv. Maria Neize de Andrade Fernandes  DJRN 03.12.2009, p. 39).

    Tratando da coexistncia entre as leis, enunciado fundamental da teoria do dilogo das fontes,
destaque-se deciso do Tribunal do Rio Grande do Sul:

         "Embargos de declarao. Ensino particular. Desnecessidade de debater todos os argumentos das partes. Aplicao do
     Cdigo de Defesa do Consumidor. Dilogo das fontes. 1. Formada a convico pelo julgador que j encontrou motivao
     suficiente para alicerar sua deciso, e fundamentada nesse sentido, consideram-se afastadas teses, normas ou argumentos
     porventura esgrimidos em sentidos diversos. 2. Em matria de consumidor vige um mtodo de superao das antinomias
     chamado de dilogo das fontes, segundo o qual o diploma consumerista coexiste com as demais fontes de direito como o Cdigo
     Civil e Leis esparsas. Embargos desacolhidos" (TJRS  Embargos de Declarao 70027747146, Caxias do Sul  Sexta Cmara
     Cvel  Rel. Des. Lige Puricelli Pires  j. 18.12.2008  DOERS 05.02.2009, p. 43).

   Por fim, sem prejuzo de inmeros outros julgados que utilizaram a teoria do dilogo das fontes,
merecem relevo os seguintes acrdos do Tribunal de So Paulo, do mesmo modo buscando uma
complementaridade entre o CC/2002 e o CDC:
        "Civil. Compromisso de compra e venda de imvel. Transao. Carta de crdito. Relao de consumo. Lei 8.078/1990.
     Dilogo das fontes. Abusividade das condies consignadas em carta de crdito. Validade do instrumento quanto ao
     reconhecimento de dvida. Processual civil. Honorrios. Princpio da sucumbncia e da causalidade. Arbitramento em
     conformidade com o disposto no art. 20,  3 do CPC. Recurso desprovido" (TJSP  Apelao com reviso 293.227.4/4 
     Acrdo 3233316, So Paulo  Segunda Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Boris Padron Kauffmann  j. 09.09.2008 
     DJESP 01.10.2008).

        "Responsabilidade civil. Defeito em construo. Contrato de empreitada mista. Responsabilidade objetiva do empreiteiro.
     Anlise conjunta do CC e CDC. Dilogo das fontes. Sentena mantida. Recurso improvido" (TJSP  Apelao com reviso
     281.083.4/3  Acrdo 3196517, Bauru  Oitava Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Caetano Lagrasta  j. 21.08.2008,
     DJESP 09.09.2008).

         "Responsabilidade civil por vcios de construo. Desconformidade entre o projeto e a obra. Paredes de espessura inferior s
     constantes do projeto, que provocam alteraes acsticas e de temperatura nas unidades autnomas. Responsabilidade da
     incorporadora e construtora pela correta execuo do empreendimento. Vinculao da incorporadora e construtora  execuo
     das benfeitorias prometidas, que integram o preo. Desvalorizao do empreendimento. Indenizao pelos vcios de construo e
     pelas desconformidades com o projeto original e a oferta aos adquirentes das unidades. Inocorrncia de prescrio ou decadncia
     da pretenso ou direito  indenizao. Incidncia do prazo prescricional de solidez da obra do Cdigo Civil. Dilogo das fontes
     com o Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao procedente. Recurso improvido" (TJSP  Apelao cvel 407.157.4/8  Acrdo
     2635077, Piracicaba  Quarta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Francisco Loureiro  j. 29.05.2008  DJESP 20.06.2008).

    Superadas tais ilustraes, deve ficar bem claro que a teoria do dilogo das fontes  realidade
inafastvel do Direito do Consumidor no Brasil. Sendo assim, tal premissa terica, por diversas
vezes, ser utilizada como linha de argumentao na presente obra. De toda sorte, cumpre destacar
que a teoria do dilogo das fontes surge para substituir e superar os critrios clssicos de soluo
das antinomias jurdicas (hierrquico, da especialidade e cronolgico). Realmente, esse ser o seu
papel no futuro. No momento, ainda  possvel conciliar tais critrios com a aclamada tese.


1.4. O CONTEDO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A ORGANIZAO
      DA PRESENTE OBRA

    Este livro procura analisar os principais conceitos e construes que constam da Lei 8.078, de 11
de setembro de 1990, conhecido como Cdigo de Defesa do Consumidor em seus aspectos materiais
e processuais. A sua organizao segue justamente a diviso metodolgica constante naquela lei.
    Desse modo, superada a presente introduo, o Captulo 2 desta obra aborda os princpios
estruturantes do Cdigo Brasileiro de Direito do Consumidor, retirados dos arts. 4 e 6 da Lei
8.078/1990.
    Em continuidade, no Captulo 3 so estudados os elementos da relao jurdica de consumo
(elementos subjetivos e objetivos), tendo como parmetros estruturais os arts. 2 e 3 do CDC, sem
prejuzo de outros comandos, caso dos seus arts. 17 e 29, que tratam do conceito do consumidor por
equiparao ou bystander.
    No Captulo 4, o cerne do estudo  a responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e
prestadores de servios, um dos temas mais importantes do Direito do Consumidor na atualidade,
matria tratada entre os arts. 8 a 27.
    O Captulo 5 tem por objeto a proteo contratual dos consumidores, constante dos arts. 46 a 54,
captulo que tambm traz regras fundamentais para a realidade contempornea consumerista.
    Tendo por objeto tambm as prticas comerciais, assim como o tpico anterior, o Captulo 6
aborda a proteo dos consumidores quanto  oferta e publicidade, com enfoque terico e prtico
(arts. 30 a 38).
    No Captulo 7, ainda com relao s prticas comerciais, verifica-se o estudo das prticas
abusivas, tendo como parmetro os arts. 30 a 42-A da Lei Consumerista.
    O importante e atual tema dos cadastros de consumidores  a matria do Captulo 8 deste livro,
com anlise da natureza dos cadastros positivos e negativos (arts. 43 e 44 do CDC),  luz da melhor
doutrina e da atual jurisprudncia. O Captulo 9 trata de aspectos materiais da desconsiderao da
personalidade jurdica tratada pelo CDC.
    Esses nove primeiros captulos foram desenvolvidos pelo presente autor.
    O Captulo 10 analisa questes da defesa individual do consumidor em juzo. O Captulo 11
aborda a tutela coletiva do consumidor. O Captulo 12 trata de aspectos processuais relativos 
desconsiderao da personalidade jurdica. No Captulo 13, o tema  a Ordem Pblica e o Direito do
Consumidor. Por fim, o Captulo 14 encerra o tema do habeas data na tica do CDC. Os cinco
ltimos captulos foram escritos pelo coautor Daniel Amorim Assumpo Neves.
    Vejamos, ento, todos esses institutos, de forma sucessiva e aprofundada.
________
1   Conforme se extrai da obra Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do Anteprojeto, de autoria de Ada
   Pellegrini Grinover e outros (8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 1).
2   BITTAR, Eduardo C. B. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 97-100.
3   BITTAR, Eduardo C. B. O direito na ps-modernidade, cit., p. 108.
4   JAPIASSU, Hilton Ferreira. A crise da razo no ocidente. Disponvel em: <http://www.sinergia-
   spe.net/editoraeletronica/autor/069/06900100.htm>. Acesso em: 17 mar. 2009.
5   JAYME, Erik. O direito internacional privado do novo milnio: a proteo da pessoa humana em face da globalizao. Trad. Claudia
   Lima Marques e Ndia de Arajo. In: MARQUES, Claudia Lima; ARAJO, Ndia de (Coord.). O novo direito internacional.
   Estudos em homenagem a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 4.
6   JAYME, Erik. Il diritto internazionale privato estense. Revista di Diritto Internazionale Privato e Processuale. Estrato. Diretta da
   Fausto Pocar, Tullio Treves, Sergio M. Carbone, Andrea Giardina, Riccardo Luzzatto, Franco Mosconi, Padova: Cedam, ano XXXII,
   n. 1, Gennaio/Marzo 1996. p. 18.
7   JAYME, Erik. Il diritto internazionale privato estense, cit., p. 18.
8   Ver: LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera Maria Jacob Fradera. So Paulo: RT, 1998. p.
   44; LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial. Fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem. Notas e reviso da
   traduo Claudia Lima Marques. So Paulo: RT, 2009. p. 43.
9   MARQUES, Claudia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2004. p. 26, nota n. 3. Trata-se
   da introduo  obra coletiva escrita em coautoria com Antonio Herman de V. Benjamin e Bruno Miragem, em que a doutrinadora
   expe a teoria do dilogo das fontes.
10 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Parecer. O direito como sistema complexo e de 2 ordem; sua autonomia. Ato nulo e ato ilcito.
   Diferena de esprito entre responsabilidade civil e penal. Necessidade de prejuzo para haver direito a indenizao na
   responsabilidade civil. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 26-27.
11 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial. Fundamentos de direito, cit., p. 359-360.
12 Sobre o tema: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 2004.
13 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 91.
14 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 906.
15 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
16 MORSELLO, Marco Fbio. Responsabilidade civil no transporte areo. So Paulo: Atlas, 2006. p. 419.
17 Nesse sentido, por exemplo: RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p. 93-
   94.
18 Todos os referenciais tericos do jurista argentino constam em: LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial, cit.
19 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 26.
20 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So
   Paulo: RT, 2008. p. 89.
21 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor, cit., p. 29.
22 MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor, cit., p. 87.
23 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor, cit.,
   p. 91.
               PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO CDIGO DE
                              DEFESA DO CONSUMIDOR

         Sumrio: 2.1. Primeiras palavras sobre os princpios jurdicos  2.2. Princpio do protecionismo do consumidor
        (art. 1 da Lei 8.078/1990)  2.3. Princpio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4, inc. I, da Lei 8.078/1990) 
        2.4. Princpio da hipossuficincia do consumidor (art. 6, inc. VIII, da Lei 8.078/1990)  2.5. Princpio da boa-f
        objetiva (art. 4, inc. III, da Lei 8.078/1990)  2.6. Princpio da transparncia ou da confiana (arts. 4, caput, e 6,
        inc. III, da Lei 8.078/1990). A tutela da informao  2.7. Princpio da funo social do contrato  2.8. Princpio da
        equivalncia negocial (art. 6, inc. II, da Lei 8.078/1990)  2.9. Princpio da reparao integral dos danos (art. 6,
        inc. VI, da Lei 8.078/1990). Os danos reparveis nas relaes de consumo.




2.1. PRIMEIRAS PALAVRAS SOBRE OS PRINCPIOS JURDICOS
    O estudo dos princpios consagrados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor  um dos pontos de
partida para a compreenso do sistema adotado pela Lei Consumerista como norma protetiva dos
vulnerveis negociais. Como  notrio, a Lei 8.078/1990 adotou um sistema aberto de proteo,
baseado em conceitos legais indeterminados e construes vagas, que possibilitam uma melhor
adequao dos preceitos s circunstncias do caso concreto.
    Nesse contexto,  interessante fazer a devida confrontao princiolgica entre o CDC e o
Cdigo Civil, at porque muitos dos conceitos que constam da codificao privada de 2002
encontram suas razes na Lei 8.078/1990. Certo  que, diante de diferenas principiolgicas
histricas e polticas, o Cdigo de Defesa do Consumidor encontrava-se muito distante do Cdigo
Civil de 1916, realidade essa alterada a partir da vigncia do Cdigo Civil de 2002, como foi
exposto no captulo introdutrio desta obra.
    O Cdigo Civil de 1916 era uma norma essencialmente agrarista, patrimonialista e egosta, que
no protegia qualquer parte vulnervel da relao jurdica estabelecida. Na verdade, como expe
Rodolfo Pamplona Filho em suas palestras, o Cdigo Civil de 1916 era norma estruturada apenas
para o amparo de uma figura jurdica: o fazendeiro casado. Por outra via, o Cdigo Civil de 2002,
alm de proteger o aderente contratual como parte mais fraca da relao (arts. 423 e 424), consagra
muitos preceitos j previstos na lei protetiva, tais como a vedao do abuso de direito e da
onerosidade excessiva, a valorizao da boa-f objetiva e da tutela da confiana, a responsabilidade
objetiva fundada no risco, a proibio do enriquecimento sem causa, entre outros.
    Diante da aproximao das duas leis, como foi demonstrado no Captulo 1 desta obra, Claudia
Lima Marques, a partir dos ensinamentos de Erik Jayme, prope dilogos de interao entre o
Cdigo de Defesa do Consumidor e o atual Cdigo Civil, buscando estabelecer premissas para um
dilogo sistemtico de coerncia, de complementaridade e de subsidiariedade, de coordenao e
adaptao sistemtica.1 Nesse contexto de balizamento, Claudia Lima Marques leciona que "o novo
Cdigo Civil brasileiro, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (a seguir CC/2002), traz ao direito
privado brasileiro geral os mesmos princpios j presentes no Cdigo de Defesa do Consumidor
(como a funo social dos contratos, a boa-f objetiva etc.)".2 Isso porque "a convergncia de
princpios entre o CDC e o CC/2002  a base da inexistncia principiolgica de conflitos possveis
entre estas duas leis que, com igualdade e equidade, visam a harmonia nas relaes civis em geral e
nas de consumo ou especiais. Como ensina a Min. Eliana Calmon: `O Cdigo de Defesa do
Consumidor  diploma legislativo que j se amolda aos novos postulados, inscritos como princpios
ticos, tais como a boa-f, lealdade, cooperao, equilbrio e harmonia das relaes'".3
    Justamente por isso, repise-se que, quando da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo
Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia em dezembro de 2004, foi aprovado
o Enunciado n. 167, com teor muito prximo ao texto acima transcrito. Conforme proposta do
magistrado paraibano Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, o enunciado doutrinrio aponta
que, com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica desse Cdigo
em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor no que respeita  regulao contratual, eis que
ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. Das justificativas apresentadas
pelo jovem jurista, merece destaque o seguinte trecho:

         "Entretanto pode-se dizer que, at o advento do Cdigo Civil de 2002, somente o Cdigo de Defesa do Consumidor
     encampava essa nova concepo contratual, ou seja, somente o CDC intervinha diretamente no contedo material dos contratos.
     Entretanto, o Cdigo Civil de 2002 passou tambm a incorporar esse carter cogente no trato das relaes contratuais, intervindo
     diretamente no contedo material dos contratos, em especial atravs dos prprios novos princpios contratuais da funo social,
     da boa-f objetiva e da equivalncia material. Assim, a corporificao legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos
     protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Cdigo Civil de 2002, o qual, a exemplo daquele, encontra-se
     carregado de novos princpios jurdicos contratuais e clusulas gerais, todos hbeis a proteo do consumidor mais fraco nas
     relaes contratuais comuns, sempre em conexo axiolgica, valorativa, entre dita norma e a Constituio Federal e seus
     princpios constitucionais. Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 so, pois, normas representantes de uma
     nova concepo de contrato e, como tal, possuem pontos de confluncia em termos de teoria contratual, em especial no que
     respeita aos princpios informadores de uma e de outra norma" (III Jornada de Direito Civil. Conselho da Justia Federal. Org.
     Min. Ruy Rosado de Aguiar. Braslia: CJF, 2005).4

    Na mesma perspectiva, Luiz Edson Fachin, em artigo publicado em Portugal, menciona a
existncia de um approach entre o novo Cdigo Civil brasileiro e o Cdigo de Defesa do
Consumidor.5 De acordo com essa realidade, a compreenso dos princpios do CDC significa
tambm, indiretamente, a percepo dos regramentos bsicos do Cdigo Civil de 2002. Com tal
estudo, portanto, o estudioso do Direito tem condies de compreender a sistemtica de duas leis ao
mesmo tempo, o que justifica a elaborao do presente captulo, do ponto de vista tcnico e
metodolgico. Em suma, o estudo dos princpios jurdicos possibilita uma viso panormica do
sistema jurdico, em uma antecipao de todas as abordagens que seguiro neste trabalho.
    No se pode esquecer, ato contnuo, da importncia do estudo dos princpios jurdicos, que so
regramentos bsicos aplicveis a uma determinada categoria ou ramo do conhecimento. Os
princpios so abstrados das normas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos
polticos, econmicos e sociais. Reconhece-se, desde Rubens Limongi Frana, a fora normativa dos
princpios, bem como, mais recentemente, a sua posio constitucional e incidncia imediata.6
    No aspecto conceitual, interessante a construo de Miguel Reale, para quem "Os princpios so
`verdades fundantes' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou
por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto
, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis".7 Entre os consumeristas,
cumpre destacar a viso de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, os quais lecionam que
os princpios so "regras de conduta que norteiam o juiz na interpretao da norma, do ato ou
negcio jurdico. Os princpios gerais de direito no se encontram positivados no sistema normativo.
So regras estticas que carecem de concreo. Tm como funo principal auxiliar o juiz no
preenchimento das lacunas".8
    De toda sorte, alerte-se que os princpios no so aplicados apenas em casos de lacunas da lei,
de forma meramente subsidiria, mas tambm de forma imediata, para corrigir normas injustas em
determinadas situaes. Em muitas concrees envolvendo entes privados  inclusive fornecedores e
consumidores , os princpios tm incidncia imediata, como se ver na presente obra. Na esteira
dessas ltimas concluses, no se pode esquecer que, muitas vezes, os princpios encontram-se
expressos nas normas jurdicas, mas no necessariamente. No caso do Cdigo do Consumidor,
muitos dos princpios a seguir demonstrados podem ser retirados dos arts. 1, 4 e 6 da Lei
8.078/1990. Todavia, existem princpios que so implcitos ao sistema protetivo, caso do princpio
da funo social dos contratos.
    Conforme notcia vinculada por mensagem eletrnica enviada pelo Instituto Brasileiro de Poltica
de Direito do Consumidor (BRASILCON), a importncia vital dos princpios consumeristas para
todo o Direito foi reconhecida pela International Law Association (ILA-Londres), um dos principais
fruns de Direito Internacional do mundo, quando da realizao do 75. Congresso de Direito
Internacional, realizado em Sfia (Bulgria), nos dias 26 a 30 de agosto de 2012. Na ocasio, foi
elaborada a Declarao de Sfia sobre o Desenvolvimento de Princpios Internacionais de
Proteo do Consumidor, com a edio dos seguintes regramentos fundamentais a respeito da
matria: "a) Princpio da vulnerabilidade  os consumidores so vulnerveis frente aos contratos de
massa e padronizados, em especial no que concerne  informao e ao poder de negociao; b)
Princpio da proteo mais favorvel ao consumidor   desejvel, em Direito Internacional Privado,
desenvolver standards e aplicar normas que permitam aos consumidores beneficiarem-se da
proteo mais favorvel ao consumidor; c) Princpio da justia contratual  as regras e o regulamento
dos contratos de consumo devem ser efetivos e assegurar transparncia e justia contratual; d)
Princpio do crdito responsvel  crdito responsvel impe responsabilidade a todos os
envolvidos no fornecimento de crdito ao consumidor, inclusive fornecedores, corretores, agentes e
consultores; e) Princpio da participao dos grupos e associaes de consumidores  grupos e
associaes de consumidores devem participar ativamente na elaborao e na regulao da proteo
do consumidor".
    Como se ver, os princpios expostos pela presente obra esto muito prximos dos editados
naquele importante evento internacional. Vejamos, ento, o seu estudo, de forma pontual.
2.2. PRINCPIO DO PROTECIONISMO DO CONSUMIDOR (ART. 1 DA LEI 8.078/1990)
    Do texto legal, o princpio do protecionismo do consumidor pode ser retirado do art. 1 da Lei
8.078/1990, segundo o qual o Cdigo Consumerista estabelece normas de ordem pblica e interesse
social, nos termos do art. 5, inc. XXXII, e do art. 170, inc. V da Constituio Federal, alm do art.
48 de suas Disposies Transitrias. No se pode esquecer que, conforme o segundo comando
constitucional citado, a proteo dos consumidores  um dos fundamentos da ordem econmica
brasileira.
    A natureza de norma de ordem pblica e interesse social justifica plenamente o teor da Lei
12.291/2010, que torna obrigatria a exibio de um exemplar do Cdigo de Defesa do Consumidor
em todos os estabelecimentos comerciais do Pas, sob pena de imposio de multa no valor de R$
1.064,10 (hum mil e sessenta e quatro reais e dez centavos). Na verdade, mais do que isso, diante de
sua inegvel importncia para a sociedade, o Direito do Consumidor deveria ser matria obrigatria
na grade do ensino mdio nas escolas do Brasil. Por bvio, deve ser ainda disciplina autnoma e
compulsria nas faculdades de Direito, o que no ocorre, muitas vezes.9
    O princpio do protecionismo do consumidor enfeixa algumas consequncias prticas que no
podem ser esquecidas.
    A primeira consequncia  que as regras da Lei 8.078/1990 no podem ser afastadas por
conveno entre as partes, sob pena de nulidade absoluta. Como fundamento para essa concluso,
                                               ,
pode ser citada a previso do art. 51, inc. XV do prprio CDC, segundo o qual so nulas de pleno
direito as clusulas abusivas que estejam em desacordo com o sistema de proteo do consumidor. O
tema ainda ser aprofundado no Captulo 5 deste livro, que trata da proteo contratual.
    Como segunda consequncia, cabe sempre a interveno do Ministrio Pblico em questes
envolvendo problemas de consumo. O art. 82, inc. II, do Cdigo de Processo Civil enuncia que
compete ao MP intervir nas aes em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte, o que  justamente o caso das demandas de consumo. Igualmente, a Lei da Ao
Civil Pblica (Lei 7.347/1985) reconhece a legitimidade do Ministrio Pblico para as demandas
coletivas envolvendo danos materiais e morais aos consumidores (art. 1). Tal incremento na atuao
do Ministrio Pblico representa a prpria evoluo da instituio, eis que, como bem aponta o
promotor de justia gacho Julio Csar Finger, "A parte mais visvel desse `novo' Ministrio
Pblico foi a constitucionalizao e a posterior popularizao das aes civis pblicas para a
efetivao de direitos coletivos e difusos. As aes movidas pelo Ministrio Pblico serviram de
base para a formao de uma `doutrina' nacional acerca do que se configurariam esses `novos
direitos'".10
    Como terceira consequncia, toda a proteo constante da Lei Protetiva deve ser conhecida de
ofcio pelo juiz, caso da nulidade de eventual clusula abusiva. Assim sendo, fica claro que
representa uma total afronta ao princpio do protecionismo do consumidor o teor da Smula 381 do
Superior Tribunal de Justia, segundo a qual, nos contratos bancrios,  vedado ao julgador conhecer
de ofcio das abusividades das clusulas contratuais. A crtica  referida ementa igualmente ser
aprofundada no Captulo 5 deste livro, com as devidas referncias doutrinrias.
    Cabe frisar que, como feliz iniciativa, o Projeto de Lei 281/2012  uma das projees
legislativas de Reforma do CDC em curso no Congresso Nacional  pretende ampliar o sentido desse
protecionismo, incluindo um pargrafo nico ao art. 1 da Lei 8.078/1990, com a seguinte redao:
"As normas e os negcios jurdicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorvel
ao consumidor". Como se ver em vrios trechos deste livro, tal caminho hermenutico j pode e
deve ser adotado, visando a efetiva tutela dos direitos dos consumidores brasileiros.
    Ressaltando ainda mais a importncia do princpio em questo, destaque-se, do ano de 2013, a
emergncia do Decreto 7.963, que institui o Plano Nacional de Consumo e Cidadania e cria a
Cmara Nacional das Relaes de Consumo. Nos termos do seu art. 1, tal Plano tem como
finalidade promover a proteo e defesa do consumidor em todo o territrio nacional, por meio da
integrao e articulao de polticas, programas e aes. O Plano Nacional de Consumo e Cidadania
ser executado pela Unio em colaborao com Estados, Distrito Federal, Municpios e com a
sociedade. So suas diretivas fundamentais: a) educao para o consumo; b) adequada e eficaz
prestao dos servios pblicos; c) garantia do acesso do consumidor  justia; d) garantia de
produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho; e)
fortalecimento da participao social na defesa dos consumidores; f) preveno e represso de
condutas que violem direitos do consumidor; e g) autodeterminao, privacidade, confidencialidade
e segurana das informaes e dados pessoais prestados ou coletados, inclusive por meio eletrnico
(art. 2).
    Seguindo na anlise dos demais regramentos fundamentais do CDC, frise-se que todos os
princpios a seguir so decorrncias naturais do princpio do protecionismo, retirado tambm da
ltima norma citada, e que surgiu para amparar o vulnervel negocial na sociedade de consumo de
massa (mass consumption society). Como bem explica Rizzatto Nunes a respeito do protecionismo,
"o fato  que todas as normas institudas no CDC tm como princpio e meta a proteo e a defesa do
consumidor".11


2.3. PRINCPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR (ART. 4, INC. I, DA LEI
      8.078/1990)

    Pela leitura do art. 4, inc. I, do CDC  constatada a clara inteno do legislador em dotar o
consumidor, em todas as situaes, da condio de vulnervel na relao jurdica de consumo. De
acordo com a realidade da sociedade de consumo, no h como afastar tal posio desfavorvel,
principalmente se forem levadas em conta as revolues pelas quais passaram as relaes jurdicas e
comerciais nas ltimas dcadas. Carlos Alberto Bittar comenta muito bem essas desigualdades,
demonstrando que "essas desigualdades no encontram, nos sistemas jurdicos oriundos do
liberalismo, resposta eficiente para a soluo de problemas que decorrem da crise de relacionamento
e de lesionamentos vrios que sofrem os consumidores, pois os Cdigos se estruturaram com base
em uma noo de paridade entre as partes, de cunho abstrato".12 Diante da vulnerabilidade patente
dos consumidores, surgiu a necessidade de elaborao de uma lei protetiva prpria, caso da nossa
Lei 8.078/1990.
    Como efeito, h tempos no se pode falar mais no poder de barganha antes presente entre as
partes negociais, nem mesmo em posio de equivalncia nas relaes obrigacionais existentes na
sociedade de consumo. Os antigos elementos subjetivos da relao obrigacional (credor e devedor)
ganharam nova denominao no mercado, bem como outros tratamentos legislativos. Nesse contexto
de mudana, diante dessa frgil posio do consumidor  que se justifica o surgimento de um estatuto
jurdico prprio para sua proteo. Conforme as lies de Claudia Lima Marques, Antonio Herman
V. Benjamin e Bruno Miragem, "a vulnerabilidade  mais um estado da pessoa, um estado inerente de
risco ou um sinal de confrontao excessiva de interesses identificado no mercado (assim Ripert, Le
rgle morale, p. 153),  uma situao permanente ou provisria, individual ou coletiva (Fiechter-
Boulvard, Rapport, p. 324), que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a
relao. A vulnerabilidade no , pois, o fundamento das regras de proteo do sujeito mais fraco, 
apenas a `explicao' destas regras ou da atuao do legislador (Fiechter-Boulvar, Rapport, p. 324),
 a tcnica para as aplicar bem,  a noo instrumental que guia e ilumina a aplicao destas normas
protetivas e reequilibradoras,  procura do fundamento da igualdade e da justia equitativa".13
     Entre os juristas europeus, Guido Alpa questiona as razes para a proteo legal dos
consumidores. Entre essas, aponta a tutela da pessoa como o principal motivo para tal amparo.14
Desse modo, no h como afastar, como principal justificativa para o surgimento do Cdigo de
Defesa do Consumidor, a proteo da dignidade da pessoa humana, que entre ns est consagrada no
art. 1, III, da Constituio da Repblica.
     Ato contnuo de raciocnio, no se olvide a exposio do consumidor aos meios de oferta e
informao, sendo impossvel que a parte tenha conhecimento amplo sobre todos os produtos e
servios colocados no mercado. A publicidade e os demais meios de oferecimento do produto ou
servio esto relacionados a essa vulnerabilidade, eis que deixam o consumidor  merc das
vantagens sedutoras expostas pelos veculos de comunicao e informao.
     Com a mitigao do modelo liberal da autonomia da vontade e a massificao dos contratos,
percebe-se uma discrepncia na discusso e aplicao das regras comerciais, o que justifica a
presuno de vulnerabilidade, reconhecida como uma condio jurdica, pelo tratamento legal de
proteo. Tal presuno  absoluta ou iure et de iure , no aceitando declinao ou prova em
contrrio, em hiptese alguma.15 Trazendo interessante concluso a respeito dessa presuno
absoluta, insta colacionar deciso do Tribunal do Rio Grande do Sul:

         "Plano Nosso Modo. TIM Celular S.A. Estao mvel celular. Prestao de servios de telefonia mvel a microempresa.
     Comodato. Mau funcionamento. Inc. II, do art. 333, do CPC. Prazo decadencial no iniciado. VIII, do art. 6, do CDC.
     Hipossuficincia. Verossimilhana. Vulnerabilidade. Art. 4 do CDC. (1) `o CDC no faz distino entre pessoa fsica ou jurdica,
     ao formular o conceito de consumidor, quando estes adquirem servios na qualidade de destinatrio final, que buscam o
     atendimento de sua necessidade prpria; ainda mais quando se trata de bem de consumo, alm de haver um desequilbrio entre as
     partes'. (...). Ainda, impe-se dizer que o demandante, conforme o art. 4 do CDC  vulnervel, pois no possui conhecimento
     tcnico-cientfico do servio que contratou, este conceito diz respeito  relao de direito material, tendo presuno absoluta, no
     admitindo prova em contrrio' (Recurso 71000533554, Porto Alegre, 3 Turma Recursal Cvel, TJRS, j. 13.07.2004, unnime, Rel.
     Dra. Maria de Lourdes Galvo Braccini de Gonzalez)" (TJRS  Recurso Cvel 71000533554, Porto Alegre  Terceira Turma
     Recursal Cvel  Rel. Des. Maria de Lourdes Galvo Braccini de Gonzalez  j. 13.07.2004).

    O que se percebe, portanto,  que o conceito de vulnerabilidade  diverso do de hipossuficincia.
Todo consumidor  sempre vulnervel, caracterstica intrnseca  prpria condio de destinatrio
final do produto ou servio, mas nem sempre ser hipossuficiente, como se ver a seguir. Assim,
enquadrando-se a pessoa como consumidora, far jus aos benefcios previstos nesse importante
estatuto jurdico protetivo. Assim, pode-se dizer que a vulnerabilidade  elemento posto da relao
de consumo e no um elemento pressuposto, em regra.16 O elemento pressuposto  a condio de
consumidor. Vejamos, de forma esquematizada:




    Sintetizando, constata-se que a expresso consumidor vulnervel  pleonstica, uma vez que
todos os consumidores tm tal condio, decorrente de uma presuno que no admite discusso ou
prova em contrrio. Para concretizar, de acordo com a melhor concepo consumerista, uma pessoa
pode ser vulnervel em determinada situao  sendo consumidora , mas em outro caso concreto
poder no assumir tal condio, dependendo da relao jurdica consubstanciada no caso concreto.
A ttulo de exemplo, pode-se citar o caso de um empresrio bem-sucedido. Caso esse empresrio
adquira um bem de produo para sua empresa, no poder ser enquadrado como destinatrio final
do produto, no sendo um consumidor vulnervel. Entretanto, adquirindo um bem para uso prprio e
dele no retirando lucro, ser consumidor, havendo a presuno absoluta de sua vulnerabilidade.
    Por derradeiro, este autor entende que, para se reconhecer a vulnerabilidade, pouco importa a
situao poltica, social, econmica ou financeira da pessoa, bastando a condio de consumidor,
enquadramento que depende da anlise dos arts. 2 e 3 da Lei 8.078/1990, para da decorrerem
todos os benefcios legislativos, na melhor concepo do Cdigo Consumerista. Deve-se deixar
claro que entender que a situao da pessoa natural ou jurdica poder influir na vulnerabilidade 
confundir o princpio da vulnerabilidade com o da hipossuficincia, objeto de estudo a partir de
agora.


2.4. PRINCPIO DA HIPOSSUFICINCIA DO CONSUMIDOR (ART. 6, INC. VIII, DA
      LEI 8.078/1990)

    Ao contrrio do que ocorre com a vulnerabilidade, a hipossuficincia  um conceito ftico e no
jurdico, fundado em uma disparidade ou discrepncia notada no caso concreto. Assim sendo, todo
consumidor  vulnervel, mas nem todo consumidor  hipossuficiente. Logicamente, o significado
de hipossuficincia no pode, de maneira alguma, ser analisado de maneira restrita, dentro apenas de
um conceito de discrepncia econmica, financeira ou poltica.
    A hipossuficincia, conforme ensina a doutrina, pode ser tcnica, pelo desconhecimento em
relao ao produto ou servio adquirido, sendo essa a sua natureza perceptvel na maioria dos casos.
Nessa linha, aponta Roberto Senise Lisboa que "O reconhecimento judicial da hipossuficincia deve
ser feito, destarte,  luz da situao socioeconmica do consumidor perante o fornecedor
(hipossuficincia ftica). Todavia, a hipossuficincia ftica no  a nica modalidade contemplada
na noo de hipossuficincia,  luz do art. 4 da Lei de Introduo. Tambm caracteriza
hipossuficincia a situao jurdica que impede o consumidor de obter a prova que se tornaria
indispensvel para responsabilizar o fornecedor pelo dano verificado (hipossuficincia tcnica).
Explica-se. Muitas vezes o consumidor no tem como demonstrar o nexo de causalidade para a
fixao da responsabilidade do fornecedor, j que este  quem possui a integralidade das
informaes e o conhecimento tcnico do produto ou servio defeituoso".17
    Desse modo, o conceito de hipossuficincia vai alm do sentido literal das expresses pobre ou
sem recursos, aplicveis nos casos de concesso dos benefcios da justia gratuita, no campo
processual. O conceito de hipossuficincia consumerista  mais amplo, devendo ser apreciado pelo
aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade tcnica ou informacional,
diante de uma situao de desconhecimento, conforme reconhece a melhor doutrina e
jurisprudncia.18 Pelos inmeros julgados, vejamos deciso do Superior Tribunal de Justia, em que
a questo  debatida para a devida inverso do nus da prova:

         "Direito Processual Civil. Recurso especial. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Ocorrncia de saques
     indevidos de numerrio depositado em conta poupana. Inverso do nus da prova. Art. 6, VIII, do CDC. Possibilidade.
     Hipossuficincia tcnica reconhecida. O art. 6, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exerccio do direito de defesa do
     consumidor, estabelece que a inverso do nus da prova ser deferida quando a alegao por ele apresentada seja verossmil, ou
     quando constatada a sua hipossuficincia. Na hiptese, reconhecida a hipossuficincia tcnica do consumidor, em ao que versa
     sobre a realizao de saques no autorizados em contas bancrias, mostra-se imperiosa a inverso do nus probatrio. Diante da
     necessidade de permitir ao recorrido a produo de eventuais provas capazes de ilidir a pretenso indenizatria do consumidor,
     devero ser remetidos os autos  instncia inicial, a fim de que oportunamente seja prolatada uma nova sentena. Recurso
     especial provido para determinar a inverso do nus da prova na espcie" (STJ  REsp 915.599/SP  Terceira Turma  Rel.
     Min. Nancy Andrighi  j. 21.08.2008  DJe 05.09.2008).

    Como antes se adiantou, decorrncia direta da hipossuficincia  o direito  inverso do nus da
prova a favor do consumidor, nos termos do art. 6, VIII, da Lei 8.0788/1990, que reconhece como
um dos direitos bsicos do consumidor "a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a
inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias". A matria
 de grande interesse para a defesa individual e coletiva dos consumidores em juzo, assunto que ser
aprofundado no Captulo 10 da presente obra.
    De toda sorte, vale rever aquela ilustrao anterior. No caso do empresrio bem-sucedido que
adquire um bem para consumo prprio, ser ele consumidor, sendo, portanto, vulnervel. Todavia, o
enquadramento ou no como hipossuficiente depende da anlise das circunstncias do caso concreto.
Sendo ele desconhecedor do produto ou servio que est adquirindo  o que, alis,  a regra no
mundo prtico , poder ser considerado hipossuficiente.
    Concluindo o presente ponto, pode-se dizer que a hipossuficincia do consumidor constitui um
plus, um algo a mais, que traz a ele mais um benefcio, qual seja a possibilidade de pleitear, no
campo judicial, a inverso do nus de provar, conforme estatui o art. 6, VIII, da Lei 8.078/1990.
Nesse ponto, cumpre repisar mais uma vez, diferencia-se da vulnerabilidade, conceito jurdico
indeclinvel que justifica toda a proteo constante do Cdigo do Consumidor, em todos os seus
aspectos e seus preceitos.


2.5. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA (ART. 4, INC. III, DA LEI 8.078/1990)
    Regramento vital do Cdigo de Defesa do Consumidor, representando seu corao,  o princpio
da boa-f objetiva, constante da longa redao do seu art. 4, inciso III. Enuncia tal comando que
constitui um dos princpios da Poltica Nacional das Relaes de Consumo a "harmonizao dos
interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor
com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios
nos quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f
e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores". Nesse contexto, nas relaes negociais
consumeristas deve estar presente o justo equilbrio, em uma correta harmonia entre as partes, em
todos os momentos relacionados com a prestao e o fornecimento.
    Dentro dessas ideias,  de grande importncia a observao do conceito de boa-f,
principalmente pela evoluo sistemtica de sua construo. No se pode esquecer que o conceito de
boa-f contratual que consta do atual Cdigo Civil tem sua raiz na construo consumerista da Lei
8.078/1990. Justamente por isso, quando da I Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da
Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia em 2002, reconheceu-se a necessidade de
relacionar a boa-f objetiva prevista no Cdigo Civil com a regra constante do art. 4, III, do CDC,
pelo teor do Enunciado 27: "na interpretao da clusula geral da boa-f, deve-se levar em conta o
sistema do Cdigo Civil e as conexes sistemticas com outros estatutos normativos e fatores
metajurdicos". Nota-se que o enunciado doutrinrio reconhece a necessidade de dilogos entre as
duas leis no que concerne a tal princpio, em uma feliz tentativa de conexo legislativa.
    Como  notrio, a boa-f objetiva representa uma evoluo do conceito de boa-f, que saiu do
plano psicolgico ou intencional (boa-f subjetiva), para o plano concreto da atuao humana (boa-f
objetiva). Pelo conceito anterior de boa-f subjetiva, relacionado com o elemento intrnseco do
sujeito da relao negocial, a boa-f estaria includa nos limites da vontade da pessoa. Esse conceito
de boa-f subjetiva, relacionado somente com a inteno das partes, acaba deixando de lado a
conduta, que nada mais  do que a prpria concretizao dessa vontade. E como se sabe, conforme o
dito popular, no basta ser bem intencionado, pois de pessoas bem intencionadas o inferno est
cheio.
    Cumpre esclarecer que foi com o jusnaturalismo, e toda a influncia catlica e crist, que a boa-
f ganhou sua nova faceta, relacionada com a conduta dos negociantes, sendo denominada boa-f
objetiva. Nessa fase, foi fundamental o pensamento de Hugo Grotius, que deu uma nova dimenso 
boa-f, ao atrel-la  interpretao dos negcios jurdicos, particularmente no campo contratual.19 No
Direito Comparado, outros pensadores, como Pufendorf, procuraram trazer a boa-f para o campo da
conduta, relacionando-a com uma "regra histrica de comportamento".20 Da subjetivao saltou-se
para a objetivao, o que  consolidado pelas codificaes privadas europeias.
    Da atuao concreta das partes na relao contratual  que surge o conceito de boa-f objetiva,
que, nas palavras de Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, constitui uma
regra de conduta.21 Na mesma linha, conforme reconhece o Enunciado 26 da Conselho da Justia
Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a boa-f objetiva vem a ser a exigncia de um
comportamento de lealdade dos participantes negociais, em todas as fases do negcio. A boa-f
objetiva tem relao direta com os deveres anexos ou laterais de conduta, que so deveres inerentes
a qualquer negcio, sem a necessidade de previso no instrumento. Entre eles merecem destaque o
dever de cuidado, o dever de respeito, o dever de lealdade, o dever de probidade, o dever de
informar, o dever de transparncia, o dever de agir honestamente e com razoabilidade.22
    Na rbita consumerista, os mesmos Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem
lecionam que a boa-f objetiva tem trs funes bsicas:
    1) Servir como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os denominados deveres anexos, que
        sero por ns oportunamente estudados (funo criadora).
    2) Constituir uma causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos (funo limitadora).
    3) Ser utilizada como concreo e interpretao dos contratos (funo interpretadora).23

    Os mesmos juristas demonstram que "boa-f  cooperao e respeito,  conduta esperada e leal,
tutelada em todas as relaes sociais".24 Dessa forma, por esse princpio, exige-se no contrato de
consumo o mximo de respeito e colaborao entre as partes, devendo aquele que atua com m-f ser
penalizado por uma interpretao a contrario sensu, ou por sanes que esto previstas na prpria
lei consumerista, como a decretao da nulidade do negcio ou a imputao da responsabilidade
civil objetiva.
    A boa-f objetiva traz a ideia de equilbrio negocial, que, na tica do Direito do Consumidor,
deve ser mantido em todos os momentos pelos quais passa o negcio jurdico. Sobre o tema, o
argentino Carlos Gustavo Vallespinos ensina que "en este mbito podemos sealar que la bsqueda
del equilibrio negocial se manifiesta en la necesidad de un mayor intervencionismo estatal a la hora
de ponderar todo el fenmeno negocial entre consumidores o usuarios y los proveedores
profesionales, es decidir abarcativo desde la etapa previa al contrato, publicidad incluida, hasta el
perodo poscontractual, pasando por lo atinente al contenido y ejecucin del contrato".25
    Verificadas tais conceituaes, vejamos algumas regras que traduzem, na Lei 8.078/1990, a
melhor expresso concreta do princpio em anlise.
    De incio, o art. 9 do CDC valoriza a boa-f objetiva, ao prever o dever do prestador ou
fornecedor de informar o consumidor quanto ao perigo e  nocividade do produto ou servio que
coloca no mercado, visando  proteo da sua sade e da sua segurana. A imputao de
responsabilidade objetiva, prevista nos arts. 12, 14 e 18 do Cdigo Consumerista, traz as
consequncias decorrentes do desrespeito a tal dever, havendo uma ampliao de responsabilidade,
inclusive pela informao mal prestada. Em tais hipteses, a boa-f objetiva  determinante para
apontar a responsabilidade pr-contratual, decorrente da m informao, da publicidade enganosa e
abusiva.
    Em relao aos meios de oferta, o Cdigo Consumerista consagra normas de interessante
contedo. Entre elas, o princpio da boa-f objetiva faz-se sentir no seu art. 31, que estabelece a
necessidade de informaes precisas quanto  essncia, quantidade e qualidade do produto ou do
servio; do mesmo modo, traz em seu bojo o regramento em questo, o que vem sendo observado na
prtica, com a imposio de sanes especficas em casos em que se percebe a m-f na fase de
oferta do produto ou do servio. No Cdigo de Direito do Consumidor, a valorizao da boa-f
objetiva tambm pode ser visualizada pela proibio de publicidade simulada, abusiva e enganosa,
conforme os seus arts. 36 e 37, respectivamente.
    Partindo para outro aspecto, o art. 39 do Cdigo Consumerista estabelece o conceito de abuso de
direito como precursor da ilicitude do ato de consumo, em rol exemplificativo de situaes, com a
penalizao civil de condutas cometidas pelos prestadores e fornecedores que no agem de acordo
com a boa-f esperada nas relaes pessoais.
    Por fim, na esfera contratual, o art. 48 do CDC regula especificamente as responsabilidades pr-
contratual e ps-contratual do negcio de consumo, conceitos inerentes ao princpio da boa-f
objetiva. De acordo com esse dispositivo, todas as declaraes de vontade constantes de escritos
particulares, recibos e pr-contratos decorrentes da relao de consumo vinculam o fornecedor ou
prestador, ensejando inclusive a execuo especfica, prevista no art. 84 da Lei Consumerista.
    Aqui fica muito bem evidenciada a exigncia de uma conduta leal dos contratantes em todas as
fases do negcio jurdico. Essa responsabilidade presente em todas as fases do negcio tambm pode
ser observada no captulo especfico que trata da oferta, publicidade e propaganda (arts. 30 a 38 da
Lei 8.078/1990). O tema ainda ser aprofundado em captulos especficos desta obra, com os
correspondentes exemplos prticos. De toda sorte, no se pode esquecer que, em qualquer esfera
negocial, a boa-f objetiva tem incidncia em todas as suas fases. Nesse sentido, os Enunciados 25 e
170, aprovados nas Jornadas de Direito Civil, estabelecendo que o juiz deve aplicar e as partes
devem respeitar a boa-f objetiva nas fases pr-contratual, contratual e ps-contratual.


2.6. PRINCPIO DA TRANSPARNCIA OU DA CONFIANA (ARTS. 4, CAPUT, E 6,
      INC. III, DA LEI 8.078/1990). A TUTELA DA INFORMAO

    O mundo contemporneo  caracterizado pela enorme velocidade e volume crescente de
informaes  elementos identificadores da melhor concepo da mass consumption society ,
armas de seduo utilizadas pelos fornecedores e prestadores para atrarem os consumidores 
aquisio de produtos e servios.
    Com o passar dos tempos, novas informaes vo surgindo, o que no significa a sua distribuio
igualitria entre as pessoas, eis que as informaes ficam em poder somente de uma parcela de
indivduos. Nesse contexto, juristas observaram esse dficit de informao no Direito Privado, caso
de Carlos Alberto Bittar, para quem o "alto poder de que desfruta a publicidade na sociedade atual
em razo da expanso de seu mais importante veculo, a televiso (que impe gostos, hbitos e
costumes a todos), indistintamente, encontra no Cdigo normas de equilbrio necessrias e com
medidas de defesa do consumidor suscetveis de, em caso de violao, restaurar sua posio ou
sancionar comportamentos lesivos".26
    A informao, no mbito jurdico, tem dupla face: o dever de informar e o direito de ser
informado, sendo o primeiro relacionado com quem oferece o seu produto ou servio ao mercado, e
o segundo, com o consumidor vulnervel. A propsito dessa viso ampliada, o doutrinador argentino
Juan Manuel Aparicio comenta:

        "Esta exigencia referida a la informacin presupone un doble objetivo: que el consumidor est en condiciones de prestar un
     consentimiento en forma reflexiva; que celebrado el contrato, adquirido el bien o contratado el servicio, el consumidor tenga el
     conocimiento necesario para el satisfactorio empleo y aprovechamiento de ellos; y, si existe algn peligro, reciba las instrucciones
     que le permitan prevenir el riesgo. El deber de informacin repercute sobre el entero desenvolvimiento del iter contractual,
     aunque tiene particular transcendencia y protagonismo en el momento que precede a la conclusin del negocio".27

   Quanto ao texto da Lei Consumerista, estabelece o seu art. 6, inc. III, que constitui direito bsico
dos consumidores "a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com
especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade, tributos incidentes e
preo, bem como sobre os riscos que apresentem". A meno aos tributos foi introduzida pela Lei
12.741, de 8 de dezembro de 2012, que visa a dar maior transparncia a respeito dos impostos pagos
pelos consumidores, o que deve ser informado de forma detalhada.
    Em complemento, de acordo com o art. 1 da nova norma, "Emitidos por ocasio da venda ao
consumidor de mercadorias e servios, em todo territrio nacional, dever constar, dos documentos
fiscais ou equivalentes, a informao do valor aproximado correspondente  totalidade dos tributos
federais, estaduais e municipais, cuja incidncia influi na formao dos respectivos preos de venda.
 1 A apurao do valor dos tributos incidentes dever ser feita em relao a cada mercadoria ou
servio, separadamente, inclusive nas hipteses de regimes jurdicos tributrios diferenciados dos
respectivos fabricantes, varejistas e prestadores de servios, quando couber.  2 A informao de
que trata este artigo poder constar de painel afixado em local visvel do estabelecimento, ou por
qualquer outro meio eletrnico ou impresso, de forma a demonstrar o valor ou percentual, ambos
aproximados, dos tributos incidentes sobre todas as mercadorias ou servios postos  venda.  3 Na
hiptese do  2, as informaes a serem prestadas sero elaboradas em termos de percentuais sobre
o preo a ser pago, quando se tratar de tributo com alquota ad valorem, ou em valores monetrios
(no caso de alquota especfica); no caso de se utilizar meio eletrnico, este dever estar disponvel
ao consumidor no mbito do estabelecimento comercial" (Lei 12.741/2012).
    Na prtica, como concluiu o Superior Tribunal de Justia a respeito da proteo dos
consumidores quanto  informao, em problema relativo ao servio de telefonia, "A exposio de
motivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, sob esse ngulo, esclarece a razo de ser do direito 
informao no sentido de que: `O acesso dos consumidores a uma informao adequada que lhes
permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um' (Exposio de
Motivos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 3 de maio de
1989, p. 1.663). (...). A informao ao consumidor, tem como escopo: `i) consciencializao crtica
dos desejos de consumo e da priorizao das preferncias que lhes digam respeito; ii) possibilitao
de que sejam averiguados, de acordo com critrios tcnicos e econmicos acessveis ao leigo, as
qualidades e o preo de cada produto ou de cada servio; iii) criao e multiplicao de
oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv) conhecimento das posies jurdicas
subjetivas prprias e alheias que se manifestam na contextualidade das sries infindveis de
situaes de consumo; v) agilizao e efetivao da presena estatal preventiva, mediadora, ou
decisria, de conflitos do mercado de consumo' (Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de
transparncia e o regime jurdico dos deveres e riscos de informao das declaraes negociais para
consumo, in Revista de Direito do Consumidor, n. 4, So Paulo: Revista dos Tribunais, nmero
especial, 1992, pp. 52-90). (...). Deveras,  foroso concluir que o direto  informao tem como
desgnio promover completo esclarecimento quanto  escolha plenamente consciente do consumidor,
de maneira a equilibrar a relao de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posio de
segurana na negociao de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto ou
servio ofertado seja feita de maneira consciente" (STJ  REsp 976.836/RS  Primeira Seo  Rel.
Min. Luiz Fux  j. 25.08.2010  DJe 05.10.2010).
    No contexto de valorizao da transparncia e da confiana nas relaes negociais privadas, o
Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece um regime prprio em relao aos meios de se
propagar a informao, tendente a assegurar que a comunicao do fornecedor e a do produto ou
servio se faam de acordo com regras preestabelecidas, adequadas a ditames ticos e jurdicos que
regulam a matria. Nesse nterim, vejamos julgado do STJ, publicado no seu Informativo 466,
tratando do contedo de bebida alcolica:

         "Consumidor. Direito  informao. A questo posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de existir regulamento
     classificando como `sem lcool' cervejas que possuem teor alcolico inferior a meio por cento em volume, seria dado  sociedade
     empresria recorrente comercializar seu produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de lcool em sua composio, fazendo
     constar do seu rtulo a expresso `sem lcool'. A Turma negou provimento ao recurso, consignando que, independentemente do
     fato de existir norma regulamentar que classifique como sendo `sem lcool' bebidas cujo teor alcolico seja inferior a 0,5% por
     volume, no se afigura plausvel a pretenso da fornecedora de levar ao mercado cerveja rotulada com a expresso `sem lcool',
     quando essa substncia encontra-se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela induzindo o consumidor a erro e,
     eventualmente, levando-o ao uso de substncia que acreditava inexistente na composio do produto e pode revelar-se
     potencialmente lesiva  sua sade. Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercializao de cerveja
     com teor alcolico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informao ao consumidor, no rtulo do produto, de que se
     trata de bebida sem lcool vulnera o disposto nos arts. 6 e 9 do CDC ante o risco  sade de pessoas impedidas do consumo"
     (STJ  REsp 1.181.066/RS  Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina  j. 15.03.2011).

    Ainda ilustrando, outra decisio do STJ, publicada no seu Informativo 500, concluiu pela
nulidade da clusula excludente de cobertura securitria, diante da falta de clareza de sua
elaborao, afastando a compreenso pela pessoa natural comum, diante da utilizao de termos
tcnicos jurdicos. A ementa foi assim publicada, para as devidas reflexes: "Contrato de seguro.
Clusula abusiva. No observncia do dever de informar. A Turma decidiu que, uma vez reconhecida
a falha no dever geral de informao, direito bsico do consumidor previsto no art. 6, III, do CDC, 
invlida clusula securitria que exclui da cobertura de indenizao o furto simples ocorrido no
estabelecimento comercial contratante. A circunstncia de o risco segurado ser limitado aos casos de
furto qualificado (por arrombamento ou rompimento de obstculo) exige, de plano, o conhecimento
do aderente quanto s diferenas entre uma e outra espcie  qualificado e simples  conhecimento
que, em razo da vulnerabilidade do consumidor, presumidamente ele no possui, ensejando, por
isso, o vcio no dever de informar. A condio exigida para cobertura do sinistro  ocorrncia de
furto qualificado , por si s, apresenta conceituao especfica da legislao penal, para cuja
conceituao o prprio meio tcnico-jurdico encontra dificuldades, o que denota sua abusividade"
(STJ, REsp 1.293.006-SP  Rel. Min. Massami Uyeda  j. 21.06.2012).
    Ainda no que toca s concretizaes do princpio em estudo, o mesmo Tribunal Superior deduziu,
tambm no ano de 2012, que viola o direito  plena informao do consumidor a conduta da empresa
que explora o servio de transporte coletivo ao no informar na roleta do nibus o saldo
remanescente do vale-transporte eletrnico. Assim, "no caso, a operadora do sistema de vale-
transporte deixou de informar o saldo do carto para mostrar apenas um grfico quando o usurio
passava pela roleta. O saldo somente era exibido quando inferior a R$ 20,00. Caso o valor
remanescente fosse superior, o portador deveria realizar a consulta na internet ou em `validadores'
localizados em lojas e supermercados. Nessa situao, a Min. Relatora entendeu que a operadora do
sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usurio a consulta ao crdito remanescente durante o
transporte, sendo insuficiente a disponibilizao do servio apenas na internet ou em poucos guichs
espalhados pela regio metropolitana. A informao incompleta, representada por grficos
disponibilizados no momento de uso do carto, no supre o dever de prestar plena informao ao
consumidor" (STJ  REsp 1.099.634-RJ  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 08.05.2012  publicado no
seu Informativo 497).
    No que concerne a tal tutela, de incio, destaque-se a previso de proteo contra publicidade
                                                   ,
enganosa e abusiva, conforme art. 6, inc. IV da Lei 8.078/1990, inclusive pelo legado
constitucional, por tratar o Texto Maior da regulamentao das informaes que so levadas ao
pblico e ao meio social. Nesse nterim, o art. 220,  3, inc. II, da CF/1988 utiliza a expresso
propaganda; o art. 22, inc. XXIX, e o  4 do art. 220 tratam da propaganda comercial ; o art. 5,
LX, disciplina a publicidade dos atos processuais. Por fim, o seu art. 5, XIV, dispe sobre o direito
 informao como direito fundamental.
    O amparo da informao transparente pode ser retirado especificamente do art. 4, caput, do
CDC, segundo o qual "A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento
das necessidades dos consumidores, o respeito  sua dignidade, sade e segurana, a proteo de
seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e
harmonia das relaes de consumo". A ideia central do dispositivo  de, como bem aponta Claudia
Lima Marques, "possibilitar a aproximao contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor
e fornecedor. Transparncia significa informao clara e correta sobre o produto a ser vendido,
sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e
consumidor, mesmo na fase pr-contratual, isto , na fase negocial dos contratos de consumo". 28
Como se pode notar, a tutela da transparncia e da confiana constitui um desdobramento da
incidncia da boa-f objetiva nas relaes consumeristas.
    A concretizar tal proteo, repise-se que, entre os seus arts. 30 e 38, a Lei 8.078/1990 traz
regulamentao prpria quanto  matria, relacionando regras aplicadas ao princpio da
transparncia ou da confiana. Como, muitas vezes, a inteno de formar um negcio tem sua base em
uma publicidade, essas regras so muito importantes, inclusive porque denotam a responsabilidade
pr-contratual prevista pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, assunto a ser abordado
oportunamente nesta obra. Entre todos os comandos, destaque-se de imediato o art. 30 do CDC,
segundo o qual o meio de oferta vincula o contedo do contrato. Dessa forma, o produto ou servio
dever estar na exata medida como previsto no meio de oferta, sob pena de o fornecedor ou
prestador responder pelos vcios ou danos causados, devendo tambm, se for o caso, substituir o
produto ou executar novamente o servio. Eventualmente, repise-se, cabe ainda o cumprimento
forado do meio de oferta, por meio de tutela processual especfica, nos termos dos arts. 35 e 84 da
Lei Consumerista.
    Partindo-se para a anlise de alguns julgados que mencionam a tutela da transparncia e da
confiana, colaciona-se deciso do Tribunal Gacho, que fez incidir tal proteo em problema
ocorrido no servio de transporte para um importante jogo de futebol:

         "Apelao cvel. Transporte. Pacote turstico. Ingresso para assistir ao embate futebolstico Grmio x Boca Juniors.
     Privao. Relao de consumo. Dever de qualidade. Quebra da confiana. Reveses material e moral diagnosticados. 1. Tutela
     da confiana: o mercado de consumo reclama a observncia continente e irrestrita ao dever de qualidade dos servios e produtos
     nele comercializados, amparado no princpio da confiana, que baliza e norteia as relaes de consumo. Inobservado este dever
     de qualidade e, via reflexa, a tutela da confiana  pedra angular para o desenvolvimento do mercado , a Lei impe gravames
     de ordem contratual e extracontratual ao infrator. 2. Reveses material e moral: diagnosticada a mcula no servio ofertado pela
     r  privao de comparecer  partida futebolstica de notrio relevo, envolvendo clubes de tradio indesmentvel no certame ,
     rompe-se o lao de confiana que ata consumidor e fornecedor do produto, ensejando a indenizao por revs moral. Dano
     material insofismvel. Apelo desprovido" (TJRS  Acrdo 70029751328, Pelotas  Dcima Segunda Cmara Cvel  Rel. Des.
     Umberto Guaspari Sudbrack  j. 28.05.2009  DOERS 12.06.2009, p. 57).

   Do mesmo modo, para ilustrar, vejamos deciso do Tribunal Paulista, na qual se concluiu que a
empresa de plano de sade que presta informaes obscuras a respeito do contrato celebrado fere o
princpio da transparncia:

         "Plano de sade. Clusula excludente da realizao de cirurgias neurolgicas, bem como da cobertura de colocao de
     prteses e rteses. Aplicao de prtese neurolgica indispensvel ao prprio ato cirrgico, com a finalidade de evitar
     interveno mais grave ao paciente e mais dispendiosa  operadora de plano de sade. Obscuridade dos termos prtese e rtese
     ao consumidor, que ferem princpio da transparncia da oferta. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei
     9.656/1998 aos contratos relacionais celebrados antes de sua vigncia, especialmente naquilo que consagra os princpios maiores
     do equilbrio contratual e boa-f objetiva. Ausncia de prova sobre a negativa de adaptao do contrato  Lei 9.656/1998.
     Abusividade da clusula excludente. Ao parcialmente procedente. Recursos improvidos" (TJSP  Apelao cvel 0000735-
     92.2010.8.26.0160  Acrdo 4943464, Descalvado  Quarta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Francisco Loureiro  j.
     10.02.2011  DJESP 25.02.2011).

    Por fim, quanto s ilustraes, a demonstrar a incidncia do princpio em estudo, do Tribunal de
Minas Gerais cite-se acrdo com grande interesse prtico, segundo o qual os bancos devem detalhar
aos consumidores, em prol da transparncia, todas as transaes que so feitas nas contas dos seus
correntistas, dever esse que  desrespeitado muitas vezes:

         "Ao de prestao de contas. Explanao dos lanamentos em conta corrente. Direito do correntista. Interesse processual
     manifesto. Independentemente do fornecimento de extratos bancrios destinados a simples conferncia, o correntista possui
     interesse em propor a ao de prestao de contas se paira dvida quanto  correo dos valores lanados na sua conta.
     Notadamente nos contratos em que h mltiplas e complexas operaes de crdito e dbito, a prestao de contas afigura-se
     essencial para o reconhecimento dos lanamentos que um dos contratantes faz  conta do outro. Ademais, em homenagem aos
     princpios da transparncia e da informao consagrados no Cdigo de Defesa do Consumidor, exsurge o dever da instituio
     bancria de esclarecer de forma pormenorizada a administrao financeira do contrato" (TJMG  Apelao cvel 0142839-
     61.2008.8.13.0024, Belo Horizonte  Dcima Terceira Cmara Cvel  Rel. Des. Cludia Maia  j. 09.12.2010  DJEMG
     01.02.2011).

    Concluindo, como se nota, pela lei protetiva h uma ampla proteo em matria de informao,
                                                        ,
inclusive em consonncia com o previsto no art. 5, XIV da CF/1988, pelos riscos decorrentes da
exposio das pessoas a um grande nmero de dados informativos, prximo ao infinito. Vale citar as
palavras de Ricardo Luis Lorenzetti, que discorre muito bem sobre a informao nos seguintes
termos: "Assinalou-se que o direito  informao  um pressuposto da participao democrtica
livre, porque a democracia pode se frustrar diante da ausncia de participao, e, para participar,
deve-se estar informado. A concepo do Direito Privado como controle difuso do poder justifica
esta afirmao. Com esta finalidade de estabelecer uma norma de delimitao do poder e de
participao, tem-se advertido duas fases sobre a informao, o direito  informao importa no
direito de informar a de ser informado".29


2.7. PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO
   O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  prova evidente de que no se pode aceitar o
contrato da maneira como antes era consagrado, regido pelo modelo estanque da autonomia da
vontade e de sua consequente fora obrigatria (pacta sunt servanda). A sociedade mudou, eis que
vivemos sob o domnio do capital, e com isso deve-se modificar o modo de se ver e se analisar os
pactos, sobretudo os contratos de consumo. Como j pronunciado em sede de recurso ao Superior
Tribunal de Justia, o Cdigo Consumerista representa forte mitigao dessa obrigatoriedade da
conveno, mormente nas hipteses em que o negcio jurdico celebrado encerra uma situao de
injustia (STJ  AgRg no REsp 767.771/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j.
05.09.2006  DJ 20.11.2006, p. 325).
    Em prol dessa relativizao do pacta sunt servanda, o Cdigo do Consumidor traz como
princpio fundamental, embora implcito, a funo social dos contratos, conceito bsico para a
prpria concepo do negcio de consumo. O objetivo principal da funo social dos contratos 
tentar equilibrar uma situao que sempre foi dspar, em que o consumidor sempre foi vtima das
abusividades da outra parte da relao de consumo. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover e
Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin apontam que:

         "A sociedade de consumo, ao contrrio do que se imagina, no trouxe apenas benefcios para seus atores. Muito ao revs,
     em certos casos, a posio do consumidor, dentro deste modelo, piorou em vez de melhorar. Se antes fornecedor e consumidor
     encontravam-se em situao de relativo equilbrio de poder e barganha (at porque se conheciam), agora  o fornecedor que,
     inegavelmente, assume a posio de fora na relao de consumo e que, por isso mesmo, `dita as regras'. E o direito no pode
     ficar alheio a tal fenmeno. O mercado, por sua vez, no apresenta, em si mesmo, mecanismos eficientes para superar tal
     vulnerabilidade do consumidor. Nem mesmo para mitig-la. Logo, imprescindvel a interveno do Estado nas suas trs esferas: o
     Legislativo formulando as normas jurdicas de consumo; o Executivo, implementando-as; e o Judicirio, dirimindo os conflitos
     decorrentes dos esforos de formulao e de implementao".30

    Como outrora foi destacado em outras obras, a funo social dos contratos constitui um principio
contratual de ordem pblica  conforme consta do art. 2.035, pargrafo nico, do CC/2002 , pelo
qual o contrato deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da
sociedade.31 Trata-se de um princpio expresso na codificao geral privada, ao enunciar o seu art.
421 que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social dos contratos.
O sentido do ltimo comando  o de que a finalidade coletiva dos negcios representa clara
limitao ao exerccio da autonomia privada no campo contratual.
    No mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor, a funo social do contrato deve ser
reconhecida como princpio implcito, como bem observam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de
Andrade Nery, ao lecionarem que a reviso do contrato de consumo tem como fundamentos as
clusulas gerais da funo social do contrato e da boa-f objetiva, fundadas nas teorias da base do
negcio (Larenz) e da culpa in contrahendo (Ihering).32
    Do ponto de vista prtico, a funo social do contrato constitui um regramento que tem tanto uma
eficcia interna (entre as partes contratantes) quanto uma eficcia externa (para alm das partes
contratantes). Essa dupla eficcia do princpio foi reconhecida quando das Jornadas de Direito
Civil, promovidas pelo Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia. Como no
poderia ser diferente, tais concluses tm plena aplicao na rbita dos contratos de consumo. Ora,
se os contratos civis esto submetidos a tais premissas, o que dizer, ento, dos contratos de
consumo? No ltimo plano, a eficincia do princpio se justifica ainda mais, pois, como bem leciona
Claudia Lima Marques, o CDC  uma lei de funo social, que traz "como consequncia
modificaes profundas nas relaes juridicamente relevantes na sociedade, em especial quando esta
lei, como o CDC, introduz um rol de direitos (...). No caso do CDC, esta lei de funo social
intervm de maneira imperativa em relaes jurdicas de direito privado, antes dominadas pela idade
de autonomia da vontade".33
    Sobre a eficcia externa do princpio, quando da I Jornada de Direito Civil, do ano de 2002,
aprovou-se o Enunciado 21, estabelecendo-se que a funo social do contrato representa uma
exceo ao princpio da relatividade dos efeitos do contrato, possibilitando a tutela externa do
crdito, ou seja, a eficcia do contrato perante terceiros.34 Como exemplo dessa aplicao, a
jurisprudncia do STJ vinha entendendo que a vtima de um acidente de trnsito poderia demandar
diretamente a seguradora do culpado, mesmo no havendo uma relao contratual de fato entre eles.
Vejamos um desses acrdos:

         "Processual civil. Recurso especial. Prequestionamento. Acidente de trnsito. Culpa do segurado. Ao indenizatria.
     Terceiro prejudicado. Seguradora. Legitimidade passiva ad causam. nus da sucumbncia. Sucumbncia recproca. Carece de
     prequestionamento o recurso especial acerca de tema no debatido no acrdo recorrido. A ao indenizatria de danos
     materiais, advindos do atropelamento e morte causados por segurado, pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, que
     tem responsabilidade por fora da aplice securitria e no por ter agido com culpa no acidente. Os nus da sucumbncia devem
     ser proporcionalmente distribudos entre as partes, no caso de sucumbncia recproca. Recurso provido na parte em que
     conhecido" (STJ  REsp 444.716/BA  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 11.05.2004  DJ 31.05.2004, p. 300).

    A deciso transcrita reconhece em seu bojo que a funo social dos contratos est estribada no
princpio da solidariedade social, retirado do art. 3, inc. I, da Constituio Federal de 1988. Com
isso, ampliam-se as responsabilidades, o que gera o dever de reparar por parte da seguradora,
mesmo no tendo um contrato assinado e firmado formalmente com a vtima do acidente. De fato,
esse entendimento anterior do Superior Tribunal de Justia representava um grande avano em
matria de ampliao dos efeitos contratuais.
    Porm, infelizmente, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia acabou por rever esse seu
entendimento anterior, passando a concluir que a vtima no pode ingressar com ao apenas e
diretamente contra a seguradora do culpado, mas somente contra ambos. Vejamos os principais
trechos de uma das publicaes constantes do Informativo 490 daquela Corte: "Recurso repetitivo.
Seguro de responsabilidade civil. Ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora. A Seo
firmou o entendimento de que descabe ao do terceiro prejudicado ajuizada, direta e
exclusivamente, em face da seguradora do apontado causador do dano, porque, no seguro de
responsabilidade civil facultativo, a obrigao da seguradora de ressarcir os danos sofridos por
terceiros pressupe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, no poder ser
reconhecida em demanda na qual este no interveio, sob pena de vulnerao do devido processo
legal e da ampla defesa. Esse posicionamento fundamenta-se no fato de o seguro de responsabilidade
civil facultativa ter por finalidade neutralizar a obrigao do segurado em indenizar danos causados
a terceiros nos limites dos valores contratados, aps a obrigatria verificao da responsabilidade
civil do segurado no sinistro. Em outras palavras, a obrigao da seguradora est sujeita  condio
suspensiva que no se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas somente pela
verificao da eventual obrigao civil do segurado. Isso porque o seguro de responsabilidade civil
facultativo no  espcie de estipulao a favor de terceiro alheio ao negcio, ou seja, quem sofre o
prejuzo no  beneficirio do negcio, mas sim o causador do dano. Acrescente-se, ainda, que o
ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora ofende os princpios do contraditrio e da
ampla defesa, pois a r no teria como defender-se dos fatos expostos na inicial, especialmente da
descrio do sinistro. (...)" (STJ  REsp 962.230/RS  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j.
08.02.2012).
    A concluso revisada causa estranheza, eis que, presente a solidariedade, a vtima pode escolher
contra quem demandar, nos termos da opo de demanda reconhecida pelo art. 275 do CC. Ademais,
a nova posio acaba representando um retrocesso em relao ao entendimento anterior na
perspectiva da funo social do contrato e da solidariedade social que deve guiar todas as relaes
negociais. A demonstrar a discordncia de parte da doutrina em relao a tal mudana de posio do
STJ, na VI Jornada de Direito Civil (2013) aprovou-se o seguinte enunciado: "o seguro de
responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos
patrimoniais da imputao de responsabilidade e o da vtima  indenizao, ambos destinatrios da
garantia, com pretenso prpria e independente contra a seguradora" (Enunciado n. 544). Como se
nota, o tema ainda est aberto na realidade do Direito Privado Brasileiro.
    A respeito da eficcia interna da funo social do contrato, com aplicao entre as partes, est
ela prevista no Enunciado 360, da IV Jornada de Direito Civil, proposto pelo autor desta obra. No
mbito da Lei 8.078/1990, tal irradiao pode ser retirada de vrios dispositivos. De incio, fica
claro que o princpio da funo social, em termos de sua eficcia entre as partes,  retirado da
interpretao contratual mais benfica ao consumidor, conforme regra do art. 47 do CDC. 35 Nota-se
que um dos impactos do princpio em questo  justamente proteger a parte vulnervel da relao
negocial, o que pode ser retirado da norma e de outras da Lei de Consumo.
    Do mesmo modo sintonizado com o princpio da funo social do contrato, no se pode afastar a
relevncia do art. 51 do CDC para a nova visualizao dos pactos e avenas celebrados sob a sua
gide. Ora, quando o Cdigo Consumerista reconhece a possibilidade de uma clusula considerada
abusiva declarar a nulidade de um negcio, est totalmente antenado com a interveno estatal nos
contratos e com aquilo que se espera de um direito contemporneo mais justo e equilibrado. Isso 
reconhecido pela obra de Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, no sentido de
que "O Cdigo de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o esprito do direito das
obrigaes, e relativo  mxima pacta sunt servanda. A nova lei vai reduzir o espao antes
reservado para a autonomia da vontade proibindo que se pactuem determinadas clusulas, vai impor
normas imperativas, que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as
legtimas expectativas que depositou no vnculo contratual".36 Na verdade, observa-se que a primeira
tentativa relevante de trazer ao nosso sistema o princpio da funo social dos contratos ocorreu com
a promulgao da Lei 8.078/1990. Com o Cdigo Civil de 2002, ocorreu uma ampliao do uso de
tal regramento, inicialmente pelas previses expressas que constam dos seus arts. 421 e 2.035,
pargrafo nico, bem como de outros dispositivos legais especficos.
    Ato contnuo de estudo da eficcia interna do princpio, conforme antes exposto e com base na
melhor doutrina, a funo social dos contratos na rbita de consumo tem relao simbitica com a
manuteno do equilbrio dos contratos, com a equidade contratual e com a plena possibilidade de
reviso dos negcios. Como j pronunciado em sede jurisprudencial, "O juiz da equidade deve
buscar a Justia comutativa, analisando a qualidade do consentimento. Quando evidenciada a
desvantagem do consumidor, ocasionada pelo desequilbrio contratual gerado pelo abuso do poder
econmico, restando, assim, ferido o princpio da equidade contratual, deve ele receber uma
proteo compensatria. Uma disposio legal no pode ser utilizada para eximir de
responsabilidade o contratante que age com notria m-f em detrimento da coletividade, pois a
ningum  permitido valer-se da lei ou de exceo prevista em lei para obteno de benefcio
prprio quando este vier em prejuzo de outrem" (STJ  REsp 436.853/DF  Terceira Turma  Rel.
Min. Nancy Andrighi  j. 04.05.2006  DJ 27.11.2006, p. 273).
     O Cdigo de Defesa do Consumidor inseriu a regra de que mesmo uma simples onerosidade
excessiva ao consumidor, decorrente de fato superveniente, poder ensejar a chamada reviso
contratual (art. 6, inc. V). Nesse contexto, deve-se entender que o papel da funo social do contrato
est intimamente ligado ao ponto de equilbrio que o negcio jurdico celebrado deve atingir e
manter. Dessa forma, um contrato que traz uma onerosidade excessiva a uma das partes 
considerada vulnervel  no est cumprindo o seu papel sociolgico, necessitando de reviso pelo
rgo judicante. O tema ainda ser aprofundado no captulo referente  proteo contratual, cabendo,
no presente tpico, estabelecer apenas a conexo com o regramento em anlise.
     Por fim,  preciso conectar a eficcia interna da funo social dos contratos com a conservao
dos negcios jurdicos, encarando-se a extino do negcio como a ltima medida, a ultima ratio.
No campo doutrinrio, tal relao foi reconhecida pelo Enunciado 22 do Conselho da Justia
Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, in verbis: "a funo social do contrato, prevista no
art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o princpio de conservao do
contrato, assegurando trocas teis e justas". No mesmo sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de
Andrade Nery apontam a conservao do contrato e do negcio jurdico como um dos regramentos
bsicos da Lei 8.078/1990, eis que "sempre que possvel interpreta-se o contrato de consumo de
modo a fazer com que suas clusulas tenham aplicao, extraindo-se delas um mximo de
utilidade".37
     Como exemplo concreto dessa tendncia de conservao, cite-se a teoria do adimplemento
substancial (substancial performance), amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudncia.
Conforme o Enunciado 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: "O adimplemento substancial
decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e
o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475". So autores do enunciado os
juristas Jones Figueirdo Alves e Eduardo Bussatta, que tm trabalhos de referncia sobre o
instituto.38
     Pela teoria do adimplemento substancial, em hipteses em que a obrigao tiver sido quase toda
cumprida, sendo a mora insignificante, no caber a extino do negcio, mas apenas outros efeitos
jurdicos, visando sempre  manuteno da avena. A jurisprudncia superior tem aplicado a teoria
em casos de mora de pouca relevncia em contratos de financiamento:

         "Agravo regimental. Venda com reserva de domnio. Busca e apreenso. Indeferimento. Adimplemento substancial do
     contrato. Comprovao. Reexame de prova. Smula 7/STJ. 1. Tendo o decisum do Tribunal de origem reconhecido o no
     cabimento da busca e apreenso em razo do adimplemento substancial do contrato, a apreciao da controvrsia importa em
     reexame do conjunto probatrio dos autos, razo por que no pode ser conhecida em sede de recurso especial, ut Smula 7/STJ.
     2. Agravo regimental no provido" (STJ  Ag. Rg. 607.406/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 09.11.2004
      DJ 29.11.2004, p. 346).

         "Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. No viola a lei a deciso que
     indefere o pedido liminar de busca e apreenso considerando o pequeno valor da dvida em relao ao valor do bem e o fato de
     que este  essencial  atividade da devedora. Recurso no conhecido" (STJ  REsp 469.577/SC  Quarta Turma  Rel. Min.
     Ruy Rosado de Aguiar  j. 25.03.2003  DJ 05.05.2003, p. 310  RNDJ 43/122).

   Nos dois casos, tanto na venda com reserva de domnio quanto na alienao fiduciria em
garantia (discute-se se  contrato ou direito real), foi afastada a busca e apreenso da coisa com a
consequente resoluo do contrato, pois a parte havia cumprido o negcio jurdico substancialmente.
Quanto a esse cumprimento relevante, deve ser analisado casuisticamente, tendo em vista a
finalidade econmico-social do contrato e da obrigao.
    Em suma, por todo o exposto, o contrato deve ser, regra geral, mantido e conservado, sendo
admitida a sua resoluo ou reviso somente quando estiver presente uma situao desfavorvel ao
consumidor, com repercusses no mundo ftico, de modo a tornar insuportvel a manuteno do seu
relacionamento negocial. Tem-se, na espcie, um princpio diferente do princpio da fora
obrigatria do contrato previsto no Direito Civil clssico (pacta sunt servanda), mas a regra
continua sendo de manuteno da autonomia privada exposta pela partes no momento da celebrao
da avena. De toda sorte, a manuteno do negcio, com sua concreta correo ou reviso, acaba
representando uma espcie de punio para a parte que imps o desequilbrio ou a situao de
injustia ao consumidor.
    O sentido da conservao contratual pode ser retirado do art. 51,  2, da Lei 8.078/1990, que
estabelece a vedao de nulidade automtica de todo o negcio, pela presena de uma clusula
abusiva. Enuncia tal comando que "a nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o
contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer um nus
excessivo a qualquer das partes". Para a manuteno do negcio, deve-se buscar formas de
integrao, decretando-se a nulidade da clusula desproporcional, mas mantendo-se todo o resto do
negcio jurdico. Trata-se de aplicao, na tica consumerista, da antiga mxima segundo a qual a
parte intil do negcio no prejudica, em regra, a sua parte til (utile per inutile non vitiatur).
    Encerrando o presente tpico, percebe-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor valoriza
sobremaneira, naquilo que for possvel, a vontade anteriormente manifestada, visando a sua
manuteno diante de uma confiana depositada, o que liga o princpio da conservao contratual 
boa-f objetiva. Como o intuito  o aproveitamento do negcio jurdico, diante da sua importncia
para a sociedade, a conservao tambm possui um trao que a relaciona com o princpio da funo
social dos contratos, o que parece ser a melhor opo principiolgica.


2.8. PRINCPIO DA EQUIVALNCIA NEGOCIAL (ART. 6, INC. II, DA LEI 8.078/1990)
     Pelo princpio da equivalncia negocial,  garantida a igualdade de condies no momento da
contratao ou de aperfeioamento da relao jurdica patrimonial. De acordo com a norma do inciso
II, art. 6, do CDC, fica estabelecido o compromisso de tratamento igual a todos os consumidores,
consagrada a igualdade nas contrataes. A respeito dessa equivalncia, mais uma vez so oportunas
as lies de Claudia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem:

         "Com o advento do CDC, o contrato passa a ter seu equilbrio, contedo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu
     sinalagma. Segundo Gernhuber, sinalagma  um elemento imanente estrutural dos contratos,  a dependncia gentica,
     condicionada e funcional de pelo menos duas prestaes correspectivas,  o nexo final que, oriundo da vontade das partes, 
     moldado pela lei (Gernhuber, p. 52). Sinalagma no significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados pelo art.
     1.102 do Code Civil francs, mas sim contrato, conveno,  um modelo de organizao (Organisationmodell) das relaes
     privadas (etimologicamente, a palavra grega significa contrato ou conveno e s no direito romano, e em sua interpretao na
     Idade Mdia, passou a ser considerada sinnimo de bilateralidade perfeita nos contratos). O papel preponderante da lei sobre a
     vontade das partes, a impor uma maior boa-f nas relaes de mercado, conduz o ordenamento jurdico a controlar mais
     efetivamente este sinalagma e, por consequncia, o equilbrio contratual".39

    A par dessa tentativa de igualdade, fundamentada na isonomia constitucional, no mximo, o que
se pode aceitar so privilgios aos consumidores que necessitem de proteo especial, tidos como
hipervulnerveis, caso de idosos, portadores de deficincias, crianas e adolescentes, que merecem
proteo por duplo ou triplo motivo.40
    No contexto de equivalncia, o Cdigo de Defesa do Consumidor veda que os destinatrios finais
sejam expostos a prticas desproporcionais, o que pode ser sentido pela inteligncia dos arts. 39 e
51, que afastam, respectivamente, determinadas clusulas e prticas abusivas, geradoras de nulidade
absoluta e de responsabilidade civil, dependendo do caso concreto.
    Alm disso, o art. 8 da Lei Consumerista estabelece a vedao de produtos e servios que
acarretem riscos  sade dos consumidores, sem exceo, o que tambm vai ao encontro  tentativa
de igualdade de tratamento. Em tais situaes, no caso de danos, todos tero direito  reparao
integral, patrimonial, moral e esttica, aplicando-se a teoria prpria de responsabilidade civil,
prevista pela Lei 8.078/1990.
    Ademais, pelo princpio da equivalncia negocial, assegura-se ao consumidor o direito de
conhecer o produto ou o servio que est adquirindo, de acordo com a ideia de plena liberdade de
escolha e do dever anexo de informar.  oportuno, nesse sentido, citar o Decreto 4.680, de abril de
2003, que regulamenta o direito  informao, prevendo o seu art. 1 o dever dos fornecedores de
informar quanto aos "alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal,
que contenham ou sejam produzidos a partir de organismos geneticamente modificados, sem prejuzo
do cumprimento das demais normas aplicveis". De acordo com essa estrutura proporcional, a lei
probe qualquer tipo de discriminao no momento de contratar, sob o pretexto constitucional de que
todos so iguais perante a lei, existindo tambm o dever de o prestador ou fornecedor informar todos
sobre os riscos inerentes  prestao ou ao fornecimento.
    Essa  a lgica e o sentido do que consta no art. 9 da Lei 8.078/1990, ao consagrar o dever de
informar quanto aos produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos  sade e segurana.
Tal comando legal mantm relao ntima com a segunda gerao de direitos, relacionada com o
princpio da igualdade lato sensu, ou isonomia, previsto no art. 5, caput, da CF/1988. Na prtica,
tem-se exigido tal conduta por parte dos fornecedores e prestadores, chegando-se a impor graves
consequncias, inclusive penais, no caso do seu descumprimento.
    Por tudo isso, percebe-se um contato direto entre o princpio da equivalncia negocial e a boa-f
objetiva, havendo uma exigncia de condutas de lealdade por parte dos profissionais da relao de
consumo, que devero, de maneira igualitria, fornecer condies iguais nas fases pr-contratual,
contratual e ps-contratual do negcio jurdico.
    A encerrar este tpico, tendo a coletividade como objeto de tratamento legal, o art. 10 do Cdigo
Consumerista veda ao fornecedor a conduta de colocar no mercado produto ou servio que apresente
alto grau de nocividade  sade e  segurana de todos, o que, de igual modo,  expresso correta do
princpio da equivalncia. Nesse caso, h o dever geral de vigilncia e informao, que atinge
inclusive a fase ps-contratual, momento posterior ao do aperfeioamento do contrato. Para as
situaes em que houver danos coletivos, os arts. 81 e 82 do Cdigo Consumerista trazem a
possibilidade de defesa de interesses e direitos individuais homogneos, coletivos em sentido estrito
e difusos, o que  grande repercusso do princpio ora comentado, haja vista somente ser possvel a
proteo coletiva nos casos de equivalncia entre os prejudicados.


2.9. PRINCPIO DA REPARAO INTEGRAL DOS DANOS (ART. 6, INC. VI, DA LEI
      8.078/1990). OS DANOS REPARVEIS NAS RELAES DE CONSUMO

    No que concerne  responsabilidade civil na tica consumerista  tema que merecer abordagem
em captulo prprio , o regramento fundamental  a reparao integral dos danos, que assegura aos
consumidores as efetivas preveno e reparao de todos os danos suportados, sejam eles materiais
ou morais, individuais, coletivos ou difusos.
    Em um primeiro momento, se existirem danos materiais no caso concreto, nas modalidades de
danos emergentes  o que efetivamente se perdeu , ou lucros cessantes  o que razoavelmente se
deixou de lucrar , o consumidor ter direito  reparao integral, sendo vedado qualquer tipo de
tarifao ou tabelamento, previsto por lei, entendimento jurisprudencial ou conveno internacional.
Nessa linha, conforme o Enunciado n. 550 CJF/STJ, aprovado na VI Jornada de Direito Civil, em
2013, "a quantificao da reparao por danos extrapatrimoniais no deve estar sujeita a tabelamento
ou a valores fixos". Obviamente, tal linha de pensar tem plena incidncia para as relaes jurdicas
de consumo.
    De uma mesma situao danosa ter o consumidor direito  reparao por danos morais, aqueles
que atingem seus direitos da personalidade. No se pode esquecer que a Smula 37 do STJ admite a
cumulao, em uma mesma ao, de pedido de reparao de danos materiais e morais, decorrentes
do mesmo fato, o que tem plena aplicao s relaes de consumo.
    Ato contnuo, deve-se atentar para o fato de que, para a jurisprudncia superior, o dano esttico
constitui uma terceira modalidade de dano, separvel do dano moral, cabendo do mesmo modo
indenizao por tais prejuzos. Estabelece a Smula 387 do STJ que  perfeitamente possvel a
cumulao de danos estticos e danos morais. O entendimento parece ser o mais correto, em prol da
tendncia de ampliao de novas categorias de danos. Em reforo, no dano esttico h uma leso a
mais  personalidade,  dignidade humana. Como exemplo da presena de dano esttico em relao
de consumo, cite-se a hiptese de erro mdico em cirurgia plstica esttica, subsumindo-se
plenamente ao Cdigo do Consumidor (nesse sentido: STJ  REsp 236.708/MG  Quarta Turma 
Rel. Des. Conv. Carlos Fernando Mathias  j. 10.02.2009  DJe 18.05.2009).
    Alm dos danos individuais, representando notvel avano, o Cdigo de Defesa do Consumidor
admite expressamente no seu art. 6, inc. VI, a reparao de danos morais coletivos e dos danos
difusos, categorias que merecem ser aqui diferenciadas para aprofundamentos posteriores. Anote-se
que a concluso a respeito da reparao desses danos  a mesma no mbito civil, conforme se
depreende do Enunciado n. 456, da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal e do
Superior Tribunal de Justia, evento de 2011: "A expresso `dano' no art. 944 abrange no s os
danos individuais, materiais ou imateriais, mas tambm os danos sociais, difusos, coletivos e
individuais homogneos a serem reclamados pelos legitimados para propor aes coletivas".
    O dano moral coletivo  modalidade de dano que atinge, ao mesmo tempo, vrios direitos da
personalidade, de pessoas determinadas ou determinveis (danos morais somados ou acrescidos).
Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogneos e
coletivos em sentido estrito, em que as vtimas so determinadas ou determinveis. Por isso, a
indenizao deve ser destinada para elas, as vtimas concretas do evento. Serve como inspirao
para tal deduo o art. 81 do CDC. Pela norma, os interesses ou direitos individuais homogneos so
os decorrentes de origem comum, sendo possvel identificar os direitos dos prejudicados. J os
interesses ou direitos coletivos em sentido estrito so os transindividuais e indivisveis, de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base.
     Em sede de jurisprudncia superior  apesar de algumas resistncias , o principal julgado que
admitiu a reparao dos danos morais coletivos foi prolatado pela Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justia no famoso caso das plulas de farinha. O Tribunal entendeu por bem indenizar as
mulheres que tomaram as citadas plulas e vieram a engravidar, o que no estava planejado. A
indenizao foi em face da empresa Schering do Brasil, que fornecia a plula anticoncepcional
Microvlar, presente na deciso uma apurada anlise da extenso do dano em relao s
consumidoras. A longa ementa da deciso merece ser aqui transcrita, para as devidas reflexes:

          "Civil e processo civil. Recurso especial. Ao civil pblica proposta pelo PROCON e pelo Estado de So Paulo.
     Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o `caso das plulas de farinha'. Cartelas de comprimidos
     sem princpio ativo, utilizadas para teste de maquinrio, que acabaram atingindo consumidoras e no impediram a gravidez
     indesejada. Pedido de condenao genrica, permitindo futura liquidao individual por parte das consumidoras lesadas.
     Discusso vinculada  necessidade de respeito  segurana do consumidor, ao direito de informao e  compensao pelos
     danos morais sofridos. Nos termos de precedentes, associaes possuem legitimidade ativa para propositura de ao relativa a
     direitos individuais homogneos. Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos, quanto a coletivos e individuais,
     dependendo apenas da tica com que se examina a questo, no h qualquer estranheza em se ter uma ao civil pblica
     concomitante com aes individuais, quando perfeitamente delimitadas as matrias cognitivas em cada hiptese. A ao civil
     pblica demanda atividade probatria congruente com a discusso que ela veicula; na presente hiptese, analisou-se a colocao
     ou no das consumidoras em risco e responsabilidade decorrente do desrespeito ao dever de informao. Quanto s
     circunstncias que envolvem a hiptese, o TJSP entendeu que no houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a
     empresa permitiu, de algum modo, que tais plulas atingissem as consumidoras. Quanto a esse `modo', verificou-se que a
     empresa no mantinha o mnimo controle sobre pelo menos quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais sejam: a)
     sobre os funcionrios, pois a estes era permitido entrar e sair da fbrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de
     descarga de produtos usados e/ou inservveis, pois h depoimentos no sentido de que era possvel encontrar medicamentos no
     `lixo' da empresa; c) sobre o transporte dos resduos; e d) sobre a incinerao dos resduos. E isso acontecia no mesmo instante
     em que a empresa se dedicava a manufaturar produto com potencialidade extremamente lesiva aos consumidores. Em nada
     socorre a empresa, assim, a alegao de que, at hoje, no foi possvel verificar exatamente de que forma as plulas-teste
     chegaram s mos das consumidoras. O panorama ftico adotado pelo acrdo recorrido mostra que tal demonstrao talvez
     seja mesmo impossvel, porque eram tantos e to graves os erros e descuidos na linha de produo e descarte de medicamentos,
     que no seria hiptese infundada afirmar-se que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao mesmo tempo. A
     responsabilidade da fornecedora no est condicionada  introduo consciente e voluntria do produto lesivo no mercado
     consumidor. Tal ideia fomentaria uma terrvel discrepncia entre o nvel dos riscos assumidos pela empresa em sua atividade
     comercial e o padro de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter. Na hiptese, o objeto da lide  delimitar a
     responsabilidade da empresa quanto  falta de cuidados eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura
     perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras. A alegada culpa exclusiva dos farmacuticos na comercializao dos
     placebos parte de premissa ftica que  inadmissvel e que, de qualquer modo, no teria o alcance desejado no sentido de excluir
     totalmente a responsabilidade do fornecedor. A empresa fornecedora descumpre o dever de informao quando deixa de
     divulgar, imediatamente, notcia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juzo de valor a respeito da convenincia, para
     sua prpria imagem, da divulgao ou no do problema. Ocorreu, no caso, uma curiosa inverso da relao entre interesses das
     consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lcito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras
     sejam lesionadas na hiptese de existir uma pretensa dvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e no ser lcito
     agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precauo ao primeiro sinal de risco. O dever de compensar danos morais, na
     hiptese, no fica afastado com a alegao de que a gravidez resultante da ineficcia do anticoncepcional trouxe,
     necessariamente, sentimentos positivos pelo surgimento de uma nova vida, porque o objeto dos autos no  discutir o dom da
     maternidade. Ao contrrio, o produto em questo  um anticoncepcional, cuja nica utilidade  a de evitar uma gravidez. A
     mulher que toma tal medicamento tem a inteno de utiliz-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter
     filhos, e a falha do remdio, ao frustrar a opo da mulher, d ensejo  obrigao de compensao pelos danos morais, em
     liquidao posterior. Recurso especial no conhecido" (STJ  REsp 866.636/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi 
     j. 29.11.2007  DJ 06.12.2007, p. 312).

     Trs so as concluses do julgado que merecem ser destacadas. A primeira  a de que o
PROCON, como entidade de defesa dos consumidores, tem legitimidade para defesa de direitos
individuais homogneos com clara repercusso social. A segunda, que mais nos interessa,  no
sentido de que os danos morais podem ser coletivos e no s individuais, o que  claro pela simples
leitura do art. 6, inc. VI, da Lei 8.078/1990. A terceira concluso  a de que as mulheres que
engravidaram sofreram leses  personalidade diante de uma situao no esperada ou no
planejada. Assim, obviamente, no  o nascimento do filho que causa o dano moral, mas sim a
frustrao de uma opo pessoal. Perfeitas so todas as concluses desse exemplar acrdo, que
merece o devido estudo por todos os operadores do Direito.
     A respeito do dano difuso, pode ele ser visualizado como um dano social. Para Antonio
Junqueira de Azevedo, os danos sociais "so leses  sociedade, no seu nvel de vida, tanto por
rebaixamento de seu patrimnio moral  principalmente a respeito da segurana  quanto por
diminuio na qualidade de vida".41 Na esteira dos ensinamentos do jurista, constata-se que tais
prejuzos podem gerar repercusses materiais ou morais, o que os diferencia dos danos morais
coletivos, pois os ltimos so apenas extrapatrimoniais. Os danos sociais decorrem de condutas
socialmente reprovveis ou comportamentos exemplares negativos , como quer o prprio Junqueira
de Azevedo.42
     Pois bem, os danos sociais so difusos, pois envolvem situaes em que as vtimas so
indeterminadas ou indeterminveis, nos termos do art. 81, pargrafo nico, inc. I, do CDC, segundo o
qual so interesses ou direitos difusos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Como no  possvel
determinar quais so as vtimas, a indenizao deve ser destinada para um fundo de proteo  de
acordo com os direitos atingidos , ou mesmo para uma instituio de caridade, a critrio do juiz.
     Nessa linha, h deciso importante, do sempre pioneiro Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, reconhecendo a reparao dos danos difusos e sociais. O caso envolve a fraude de um sistema
de loterias (caso Toto Bola), o que gerou danos  sociedade. Fixada a indenizao, os valores foram
revertidos a favor do fundo gacho de proteo dos consumidores. Vejamos, mais uma vez, a ementa
do julgado:

         "Toto Bola. Sistema de loterias de chances mltiplas. Fraude que retirava ao consumidor a chance de vencer. Ao de
     reparao de danos materiais e morais. Danos materiais limitados ao valor das cartelas comprovadamente adquiridas. Danos
     morais puros no caracterizados. Possibilidade, porm, de excepcional aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil. Na
     presena de danos mais propriamente sociais do que individuais, recomenda-se o recolhimento dos valores da condenao ao
     fundo de defesa de interesses difusos. Recurso parcialmente provido. No h que se falar em perda de uma chance, diante da
     remota possibilidade de ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas
     comprovadamente adquiridas, sem reais chances de xito. Ausncia de danos morais puros, que se caracterizam pela presena
     da dor fsica ou sofrimento moral, situaes de angstia, forte estresse, grave desconforto, exposio  situao de vexame,
     vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da personalidade. Presena de fraude, porm, que no pode passar em branco. Alm
     de possveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil tambm pode contribuir para orientar os atores
     sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punio econmica de quem age em desacordo com padres
     mnimos exigidos pela tica das relaes sociais e econmicas. Trata-se da funo punitiva e dissuasria que a responsabilidade
     civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clssica funo reparatria/compensatria. `O Direito deve ser mais
     esperto do que o torto', frustrando as indevidas expectativas de lucro ilcito,  custa dos consumidores de boa-f. Considerando,
     porm, que os danos verificados so mais sociais do que propriamente individuais, no  razovel que haja uma apropriao
     particular de tais valores, evitando-se a disfuno alhures denominada de overcompensation. Nesse caso, cabvel a destinao
     do numerrio para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347/1985, e aplicvel tambm aos danos coletivos de
     consumo, nos termos do art. 100, pargrafo nico, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido no mbito do Estado do Rio
     Grande do Sul, a condenao dever reverter para o fundo gacho de defesa do consumidor. Recurso parcialmente provido"
     (TJRS  Recurso Cvel 71001281054  Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais  Rel. Des. Ricardo Torres Hermann
      j. 12.07.2007).

    No ano de 2013 surgiu outro acrdo sobre o tema, que merece especial destaque, por sua
indiscutvel amplitude perante toda a coletividade. O julgado, da Quarta Cmara de Direito Privado
Tribunal de Justia de So Paulo, condenou a empresa AMIL a pagar uma indenizao de R$
1.000.000,00 (um milho de reais) a ttulo de danos sociais, valor que deve ser destinado ao
Hospital das Clnicas de So Paulo. A condenao se deu diante de reiteradas negativas de
coberturas mdicas, notoriamente praticadas por essa operadora de planos de sade. Vejamos sua
ementa:

         "Plano de sade. Pedido de cobertura para internao. Sentena que julgou procedente pedido feito pelo segurado,
     determinado que, por se tratar de situao de emergncia, fosse dada a devida cobertura, ainda que dentro do prazo de carncia,
     mantida. Dano moral. Caracterizao em razo da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com a recusa de
     atendimento e, consequentemente, procura de outro hospital em situao nitidamente aflitiva. Dano social. Contratos de seguro-
     sade, a propsito de hipteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenizao com carter expressamente punitivo, no valor
     de um milho de reais que no se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clnicas de So Paulo.
     Litigncia de m-f. Configurao pelo carter protelatrio do recurso. Aplicao de multa. Recurso da seguradora desprovido e
     do segurado provido em parte" (TJSP, Apelao 0027158-41.2010.8.26.0564  4. Cmara de Direito Privado  So Bernardo do
     Campo  Rel. Des. Teixeira Leite  j. 18.07.2013).

    Frise-se que o aresto reconhece o dano moral individual suportado pela vtima, indenizando-a em
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em cumulao com o relevante valor mencionado, a ttulo de
danos sociais. Quanto ao ltimo montante, consta do voto vencedor, com maestria, "que uma
acentuada importncia em dinheiro pode soar como alta a uma primeira vista, mas, isso logo se
dissipa em se comparada ao lucro exagerado que a seguradora obtm negando coberturas e
obrigando que seus contratados, enquanto pacientes, a buscar na Justia o que o prprio contrato lhes
garante. Alis, no s se ganha ao regatear e impor recusas absurdas, como ainda agrava o sistema de
sade pblica, obrigando a busca de alternativas nos hospitais no conveniados e que cumprem
misso humanitria, fazendo com que se desdobrem e gastem mais para curar doentes que possuem
planos de assistncia mdica. Portanto, toda essa comparao permite, e autoriza, nessa demanda de
um segurado, impor uma indenizao punitiva de cunho social que ser revertida a uma das
instituies de sade mais atuantes, o que, quem sabe, ir servir para despertar a noo de cidadania
da seguradora". O presente autor tem a honra de ter sido citado no julgamento, fundamentando grande
parte das suas dedues jurdicas.
    O valor da indenizao social foi fixado de ofcio pelos julgadores, o que pode ocorrer em casos
tais, por ser a matria de ordem pblica. Como fundamento legal para tanto, por se tratar de questo
atinente a direitos dos consumidores, cite-se o art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
dispe ser a Lei 8.078/1990 norma de ordem pblica e interesse social. Sendo assim, toda a
proteo constante da Lei Consumerista pode ser reconhecida de ofcio pelo julgador, inclusive o seu
art. 6, inc. VI, que trata dos danos morais coletivos e dos danos sociais ou difusos, consagrando o
princpio da reparao integral dos danos na tica consumerista.
     Por oportuno, anote-se que, quando da VI Jornada de Direito Civil, realizada em 2013, foi feita
proposta de enunciado doutrinrio com o seguinte teor: " legtimo ao juiz reconhecer a existncia de
interesse coletivo amplo em ao individual, condenando o ru a pagar, a ttulo de dano moral e em
benefcio coletivo, valor de desestmulo correspondente  prtica lesiva reiterada de que foi vtima o
autor da ao". A proposta, formulada por Adalberto Pasqualotto, no foi aprovada por uma pequena
margem de votos, infelizmente.
     Apesar dessa no aprovao, acredita-se que o seu teor pode ser perfeitamente aplicvel na
atualidade, sendo o tema dos danos sociais uma das atuais vertentes de avano da matria de
responsabilidade civil. Em complemento, ressalte-se que h proposta de incluso de norma no
sentido de se admitir expressamente toda a proteo consumerista de ofcio pelo juiz, conforme o
Projeto de Lei 281/2012. Nesse contexto, o art. 5 do CDC ganharia mais um inciso, estabelecendo
como novo instrumento da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, "o conhecimento de ofcio
pelo Poder Judicirio, no mbito do processo em curso e assegurado o contraditrio, de violao a
normas de defesa do consumidor".
     Por tudo o que foi exposto, com intuito didtico,  possvel elaborar a seguinte tabela
comparativa entre as ltimas categorias demonstradas:

 Danos morais coletivos                                              Danos sociais ou difusos


 Atingem vrios direitos da personalidade.                           Causam um rebaixamento no nvel de vida da coletividade (Junqueira).


 Direitos individuais homogneos ou coletivos em sentido estrito    Direitos difusos  vtimas indeterminadas. Toda a sociedade  vtima
 vtimas determinadas ou determinveis.                              da conduta.


 Indenizao  destinada para as prprias vtimas.                   Indenizao para um fundo de proteo ou instituio de caridade.



    Sem prejuzo dos danos materiais, estticos, morais individuas, morais coletivos e difusos, tem
se sustentado, na esfera das relaes de consumo, a reparao do dano por perda de uma chance,
categoria amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudncia. Entre os estudiosos, destacam-se os
trabalhos dos jovens juristas Srgio Savi,43 Rafael Peteffi da Silva44 e Daniel Carnaba.45
    A perda de uma chance est caracterizada quando a pessoa v frustrada uma expectativa, uma
oportunidade futura, que, dentro da lgica do razovel, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso
normal. A partir dessa ideia, como expem os juristas citados, essa chance deve ser sria e real.
Buscando critrios objetivos para a aplicao da teoria, Srgio Savi leciona que a perda da chance
estar caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50% (cinquenta por
cento).46 Na V Jornada de Direito Civil, evento realizado pelo Conselho da Justia Federal e pelo
Superior Tribunal de Justia em 2011, foi aprovado enunciado doutrinrio apresentando a ideia de
chance sria e real, mas rejeitando a utilizao de percentuais. Vejamos o Enunciado n. 444,
proposto por Rafael Peteffi: "A responsabilidade civil pela perda de chance no se limita  categoria
de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstncias do caso concreto, a chance perdida
pode apresentar tambm a natureza jurdica de dano patrimonial. A chance deve ser sria e real, no
ficando adstrita a percentuais apriorsticos".
    A ilustrar a prtica, na tima consumerista, o Tribunal do Rio Grande do Sul responsabilizou um
hospital por morte de recm-nascido, havendo a perda de chance de viver (TJRS  Processo
70013036678, Caxias do Sul  Dcima Cmara Cvel  Juiz Rel. Luiz Ary Vessini de Lima  j.
22.12.2005). Fala-se ainda em perda de chance de cura do paciente, pelo emprego de uma tcnica
malsucedida pelo profissional da rea de sade.47 Do Tribunal Paranaense, encerando exemplo da
ltima hiptese:

         "Responsabilidade civil. Hospital. Paciente internado em estado grave, vtima de acidente vascular cerebral, cujo quadro
     exigia interveno cirrgica imediata. No realizao do procedimento por questes financeiras. culpa caracterizada.
     Responsabilidade objetiva. Falha na prestao dos servios. Indenizao devida. Penso mensal. Danos morais. Fixao
     equitativa. Culpa da empregadora no demonstrada. Improcedncia do pedido em face dela. Recurso parcialmente provido. 1.
     Patenteada est a conduta culposa do requerido, ensejadora do dever de indenizar, pois, inobstante a indicao imediata de
     cirurgia, em paciente que se encontrava internado em suas dependncias, vtima de acidente vascular cerebral, deixa de realiz-
     la, motivado, exclusivamente, pela impossibilidade econmica da famlia em custe-la, sequer oferecendo-lhe a opo de faz-la
     de forma gratuita, pela beneficncia. 2. Se no est em discusso a conduta desempenhada pelo mdico, no exerccio de seu
     mister, mas sim a interveno direta do hospital nos servios prestados ao paciente, que no o foram a contento, caracterizado
     est o defeito na prestao dos servios pelo hospital, incidindo, na espcie, a responsabilidade objetiva, ex vi do art. 14, caput,
     do Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. Se o ato ilcito subtraiu da vtima a possibilidade de reverter a gravidade do quadro que
     se instalara e, com isso, a probabilidade de salvaguarda de sua vida, ainda que com eventuais sequelas, perfeitamente cabvel a
     aplicao da teoria da perda da chance, para se acolher o pleito indenizatrio em razo do bito. 4. Devida  a penso mensal 
     esposa, pela morte de seu marido, a vigorar desde o evento, at quando completaria 70 (setenta) anos de idade, no importe de 2/3
     do ltimo rendimento percebido  poca, anotado em sua CTPS, com constituio de capital que assegure o cabal cumprimento
     da obrigao. 5. A fixao do montante devido a ttulo de dano moral fica ao prudente arbtrio do julgador, devendo pesar, nestas
     circunstncias, a gravidade e durao da leso, a possibilidade de quem deve reparar o dano e as condies do ofendido,
     cumprindo levar em conta que a reparao no deve gerar o enriquecimento ilcito, constituindo, ainda, sano apta a coibir atos
     da mesma espcie" (TJPR  Apelao Cvel 0604589-4, Londrina  Dcima Cmara Cvel  Rel. Juiz Convocado Vitor Roberto
     Silva  DJPR 25.03.2010, p. 204).

    Em outro campo, o Tribunal Gacho responsabilizou um curso preparatrio para concursos
pblicos que assumiu o compromisso de transportar o aluno at o local da prova. Porm, houve
atraso no transporte, o que gerou a perda da chance de disputa em concurso pblico, exsurgindo o
dever de indenizar (TJRS  Processo 71000889238, Cruz Alta  Segunda Turma Recursal Cvel 
Juiz Rel. Clovis Moacyr Mattana Ramos  j. 07.06.2006).
    Do ano de 2012, colaciona-se acrdo do Superior Tribunal de Justia que condenou rede de
supermercados pela frustrao de consumidora em receber um prmio de uma promoo publicitria
(Informativo n. 495 do STJ):

         "Danos materiais. Promoo publicitria de supermercado. Sorteio de casa. Teoria da perda de uma chance. A Turma, ao
     acolher os embargos de declarao com efeitos modificativos, deu provimento ao agravo e, de logo, julgou parcialmente provido o
     recurso especial para condenar o recorrido (supermercado) ao pagamento de danos materiais  recorrente (consumidora), em
     razo da perda de uma chance, uma vez que no lhe foi oportunizada a participao em um segundo sorteio de uma promoo
     publicitria veiculada pelo estabelecimento comercial no qual concorreria ao recebimento de uma casa. Na espcie, a promoo
     publicitria do supermercado oferecia aos concorrentes novecentos vales-compras de R$ 100,00 e trinta casas. A recorrente foi
     sorteada e, ao buscar seu prmio  o vale-compra , teve conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam
     sorteadas queles que tivessem sido premiados com os novecentos vales-compras. Ocorre que o segundo sorteio j tinha sido
     realizado sem a sua participao, tendo sido as trinta casas sorteadas entre os demais participantes. De incio, afastou a Min.
     Relatora a reparao por dano moral sob o entendimento de que no houve publicidade enganosa. Segundo afirmou, estava claro
     no bilhete do sorteio que seriam sorteados 930 ganhadores  novecentos receberiam vales-compra no valor de R$ 100,00 e
     outros trinta, casas na importncia de R$ 40.000,00, a ser depositado em caderneta de poupana. Por sua vez, reputou devido o
     ressarcimento pelo dano material, caracterizado pela perda da chance da recorrente de concorrer entre os novecentos
     participantes a uma das trinta casas em disputa. O acrdo reconheceu o fato incontroverso de que a recorrente no foi
     comunicada pelos promotores do evento e sequer recebeu o bilhete para participar do segundo sorteio, portanto ficou impedida de
     concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas. Conclui-se, assim, que a reparao deste dano material deve corresponder ao
     pagamento do valor de 1/30 do prmio, ou seja, 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos  poca do segundo sorteio" (STJ  EDcl no
     AgRg no Ag 1.196.957/DF  Rel. Min. Maria Isabel Gallotti  j. 10.04.2012).

     Apesar de no envolver, a priori, uma relao de consumo, cumpre destacar o acrdo mais
comentado a respeito do tema, qual seja, aquele pronunciado pelo STJ em conhecido julgado
envolvendo o programa Show do Milho, do SBT. Uma participante do programa, originria do
Estado da Bahia, chegou  ltima pergunta, a "pergunta do milho", que, se respondida corretamente,
geraria o prmio de um milho de reais. A pergunta ento formulada foi a seguinte: "A Constituio
reconhece direitos dos ndios de quanto do territrio brasileiro? 1) 22%; 2) 2%; 3) 4% ou 4) 10%".
     A participante no soube responder  pergunta, levando R$ 500 mil para casa. Mas, na verdade,
a Constituio Federal no consagra tal reserva, tendo a participante constatado que a pergunta
formulada estava totalmente errada. Foi ento a juzo requerendo os outros R$ 500 mil, tendo obtido
xito em primeira e segunda instncia, ao que teve curso no Tribunal de Justia da Bahia. O STJ
confirmou em parte as decises anteriores, reduzindo o valor para R$ 125 mil, ou seja, os R$ 500
mil divididos pelas quatro assertivas, sendo essa a sua real chance de acerto (STJ  REsp
788.459/BA  Quarta Turma  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 08.11.2005  DJ 13.03.2006, p.
334).
     Com o devido respeito, este autor v com ressalvas o enquadramento da perda de uma chance
como nova categoria de dano. Isso porque tais danos so, na grande maioria das situaes, prejuzos
hipotticos ou eventuais, sendo certo que o sistema de responsabilidade civil brasileiro exige o dano
presente e efetivo, o que pode ser retirado dos arts. 403 e 186 do Cdigo Civil. A perda de uma
chance, na verdade, trabalha com suposies, com o se. Alm disso, as situaes descritas pelos
adeptos da teoria podem ser resolvidas em sede de danos materiais e morais, sem que a vtima tenha
necessidade de provar que a chance  sria e real, o que  fundado em mera probabilidade. Ressalte-
se, todavia, que o presente autor est acompanhando as manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais
e, no futuro, pode ser que esse parecer seja alterado...
     No obstante tal entrave, na prtica brasileira tem-se percebido pedidos totalmente descabidos
de indenizao com base na festejada teoria. A ttulo de exemplo, colaciona-se a deciso do Tribunal
de Justia de So Paulo na Apelao Cvel 512.944.4/0-00, julgada em 4 de setembro de 2008 pela
4a Cmara de Direito Privado, e que teve como relator o Des. Francisco Loureiro. Na demanda, um
consumidor pleiteava indenizao da Coca-Cola por no ter conseguido participar de promoo que
poderia lev-lo para a Copa do Mundo da Alemanha. Pleiteava danos morais por perda de uma
chance. O Tribunal, por unanimidade, concluiu pela no incidncia da teoria, pois as chances eram
remotas. Alm disso, afastou a reparao imaterial, pela ausncia de leso  personalidade. A
ementa, com preciso, foi assim elaborada: "Responsabilidade civil. Danos morais. Consumidor que
no conseguiu inserir os cdigos exigidos pela promoo aps efetuar seu cadastro no site indicado.
Alegao de dano moral indenizvel em razo da perda da chance de concorrer  viagem para a
Alemanha e assistir  Copa do Mundo. Inexistncia de danos morais, por ausncia de violao a
direitos da personalidade ou de sofrimento aprecivel. Impossibilidade de se indenizar danos
hipotticos ou eventuais, se no mensurvel economicamente a chance perdida. Ao improcedente.
Recurso improvido". Ora, demandas como a exposta, fundadas em pedidos descabidos, devem ser
rejeitadas de plano pelo Poder Judicirio, pois revelam intenes mesquinhas e egosticas.
    Superada a anlise dos danos reparveis na rbita das relaes de consumo, o princpio da
reparao integral de danos gera a responsabilidade objetiva de fornecedores e prestadores como
regra das relaes de consumo. Consigne-se que essa responsabilidade independentemente de culpa
visa  facilitao das demandas em prol dos consumidores, representando um aspecto material do
acesso  justia. A responsabilidade objetiva dos fornecedores ou prestadores beneficia tanto o
consumidor padro (stander) quanto o consumidor equiparado (bystander). Em um sentido de
ampliao, o art. 17 da Lei 8.078/1990 considera consumidor qualquer vtima da relao de
consumo, o que faz com que a grande maioria das relaes de responsabilidade seja enquadrada no
contexto do Cdigo Consumerista. Todos esses aspectos relativos ao dever de indenizar sero
aprofundados no Captulo 4 desta obra.
    Outro aspecto que apresenta estreita ligao com a reparao integral  a regra da solidariedade
retirada da responsabilidade consumerista. Enuncia o art. 7, pargrafo nico, da Lei 8.078/1990
que, "Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos
previstos nas normas de consumo". Como se extrai da melhor doutrina de Claudia Lima Marques,
Antonio Herman Benjamin e Bruno Miragem, "O pargrafo nico do art. 7 traz a regra geral sobre a
solidariedade da cadeia de fornecedores de produtos e servios".48 O tema, do mesmo modo, ser
abordado no Captulo 4 deste livro.
    Por derradeiro,  interessante apontar que, para alguns doutrinadores, o Cdigo do Consumidor
adotou tambm o princpio da segurana, que geraria justamente a responsabilidade objetiva dos
fornecedores e prestadores, afastando-se a necessidade de prova do elemento culpa.49 Com todo o
respeito, parece-nos que tal concluso pode ser retirada do princpio da reparao integral dos
danos, que justifica todo o sistema de responsabilidade civil adotado pela norma consumerista.
Desse modo, no haveria necessidade de se criar um regramento diferente do que aqui foi exposto.
________
1   MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. So Paulo: RT, 2004. p. 24-52.
2   MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 30.
3   MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 30.
4   Tal posicionamento do jurista pode ser encontrado em: CUNHA, Wladimir Alcebades Marinho Falco. Reviso judicial dos
   contratos. Do CDC ao Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Mtodo, 2007.
5   FACHIN, Luiz Edson. Novo Cdigo Civil brasileiro e o Cdigo de Defesa do Consumidor: um approach de suas relaes jurdicas.
   In: MONTEIRO, Antnio Pinto (dir.). Estudos de direito do consumidor, n. 7. Coimbra: Centro de Direito de Consumo, 2005. p.
   111.
6   Sobre a viso clssica dos princpios, veja: LIMONGI FRANA, Rubens. Princpios gerais de direito. Atual. Antonio S. Limongi
   Frana e Flvio Tartuce. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. Sobre a fora constitucional dos princpios jurdicos: BONAVIDES, Paulo.
   Curso de direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 275.
7   REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 299.
8   NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 141.
9   Essa necessidade de incluso na grade dos cursos superiores de Direito  observada muito bem por Claudia Lima Marques
   (Manual de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 46-49).
10 FINGER, Julio Cesar. O Ministrio Pblico Ps-88 e a efetivao do Estado Democrtico de Direito: podemos comemorar? In:
   RIBEIRO, Carlos Vinicius Alves (org.). Ministrio Pblico. Reflexes sobre princpios e funes institucionais. So Paulo:
   Atlas, 2010. p. 88.
11 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 94.
12 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002. p. 2.
13 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 120.
14 ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. Roma: Laterza, 2002. p. 23.
15 Nesse sentido, por todos: LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: RT, 2001. p.
   85.
16 Construo inspirada em: GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
17 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo, cit., p. 90. No mesmo sentido, anotam Nelson Nery
   Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 957).
18 Como bem aponta Claudia Lima Marques, "existem trs tipos de vulnerabilidade: a tcnica, a jurdica, a ftica. E um quarto tipo de
   vulnerabilidade bsica ou intrnseca do consumidor, a informacional" (MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.;
   BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 88).
19 MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. A boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 212.
20 MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. A boa-f no direito civil, cit., p. 224.
21 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 124.
22 Sobre o tema da boa-f objetiva e dos deveres anexos, por todos: MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So
   Paulo: RT, 1999.
23 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 125.
24 MARQUES, Claudia Lima Marques; BENJAMIM, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa
   do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 125.
25 VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Contratos. Presupuestos. Crdoba: Advocatus, Sala de Derecho Civil, Colgio de Abogados de
   Crdoba, 1999. p. 45.
26 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor, cit., p. 50.
27 APARICIO, Juan Manuel. Contratos: presupuestos, cit., p. 115.
28 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 594.
29 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de Direito Privado. Trad. Vera Jacob Fradera. So Paulo: RT, 1998. p. 511.
30 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
   comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 6.
31    Veja-se o desenvolvimento de tal conceito em: TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie.
     6. ed. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011. vol. 3; TARTUCE, Flvio. Funo social dos contratos. Do Cdigo de Defesa do
     Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2010.
32    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 912.
33    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
     ed. So Paulo: RT, 2010. p. 64.
34    Sobre o tema, veja-se: PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
35    No mesmo sentido: MORAIS, Ezequiel. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado. So Paulo: RT, 2011. p. 234.
36    Os juristas apontam que existe no art. 51 do CDC uma finalidade educativa, devendo estar presentes nos contratos de consumo os
     deveres de clareza na redao e destaque. Mais adiante, os juristas reconhecem o "dilogo sistemtico de coerncia" entre o Cdigo
     Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, eis que "no CC/2002 a autonomia da vontade dos civis e dos empresrios nas relaes
     entre eles tambm conhece como limite a funo social do contrato (art. 421), a conduta conforme a boa-f e a probidade (art. 422)
     e a ideia de abuso do direito (art. 187)" (MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno.
     Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 623).
37    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 942.
38    ALVES, Jones Figueirdo. A teoria do adimplemento substancial. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Questes
     controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. vol. 4; BUSSATTA, Eduardo. Resoluo dos contratos e teoria
     do adimplemento substancial. So Paulo: Saraiva, 2007.
39    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 148.
40    Sobre o tema: NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteo constitucional do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 229-
     238.
41    AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: FILOMENO, Jos
     Geraldo Brito; WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONALVES, Renato Afonso (Coord.). O Cdigo Civil e sua
     interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 376.
42    AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: FILOMENO, Jos
     Geraldo Brito; WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONALVES, Renato Afonso (Coord.). O Cdigo Civil e sua
     interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 376.
43    SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006.
44    SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2007.
45    CARNABA, Daniel. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. A lea e a tcnica. So Paulo: Mtodo, 2013.
46    SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006. p. 33.
47    Sobre o tema: ROSRIA, Grcia Cristina Moreira do. Perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica. Rio de
     Janeiro: Lumen Juris, 2009.
48    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 314.
49    Nesse sentido, discorrendo sobre tal princpio: CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo:
     Atlas, 2008. p. 43.
 ELEMENTOS DA RELAO JURDICA DE CONSUMO

         Sumrio: 3.1. A estrutura da relao jurdica de consumo. Viso geral  3.2. Os elementos subjetivos da
        relao de consumo: 3.2.1. O fornecedor de produtos e o prestador de servios. O conceito de fornecedor
        equiparado; 3.2.2. O consumidor. Teorias existentes. O consumidor equiparado ou bystander  3.3. Elementos
        objetivos da relao de consumo: 3.3.1. Produto; 3.3.2. Servio  3.4. Exemplos de outras relaes jurdicas
        contemporneas e o seu enquadramento como relaes de consumo: 3.4.1. O contrato de transporte e a
        incidncia do Cdigo do Consumidor; 3.4.2. Os servios pblicos e o Cdigo de Defesa do Consumidor; 3.4.3. O
        condomnio edilcio e o Cdigo de Defesa do Consumidor; 3.4.4. A incidncia do Cdigo do Consumidor para os
        contratos de locao urbana; 3.4.5. A Lei 8.078/1990 e a Previdncia Privada Complementar ; 3.4.6. Prestao de
        servios educacionais como servio de consumo; 3.4.7. As atividades notariais e registrais e a Lei 8.078/1990;
        3.4.8. As relaes entre advogados e clientes e o Cdigo de Defesa do Consumidor.




3.1. A ESTRUTURA DA RELAO JURDICA DE CONSUMO. VISO GERAL
    Para justificar a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor,  preciso estudar a estrutura da
relao jurdica de consumo, na perspectiva de seus elementos subjetivos e objetivos, ou seja, das
partes relacionadas e o seu contedo.
    Sobre o tema da relao jurdica em sentido amplo, como bem aponta Maria Helena Diniz,
citando Del Vecchio, "a relao jurdica consiste num vnculo entre pessoas, em razo do qual uma
pode pretender um bem a que outra  obrigada. Tal relao s existir quando certas aes dos
sujeitos, que constituem o mbito pessoal de determinadas normas, forem relevantes no que atina ao
carter dentico das normas aplicveis  situao. S haver relao jurdica se o vnculo entre
pessoas estiver normado, isto , regulado por norma jurdica, que tem por escopo proteg-lo".1
Desse modo, na esteira das lies dos juristas, constata-se que so elementos da relao jurdica,
adaptados para a relao de consumo:2

  a) Existncia de uma relao entre sujeitos jurdicos, substancialmente entre um sujeito ativo
      titular de um direito  e um sujeito passivo  que tem um dever jurdico. Na relao de
     consumo, tais elementos so o fornecedor de produtos e o prestador de servios  de um lado
      e o consumidor  do outro lado. Na grande maioria das vezes, as partes so credoras e
     devedoras entre si, eis que prevalecem nas relaes de consumo as hipteses em que h
     proporcionalidade das prestaes (sinalagma). Isso ocorre, por exemplo, na compra e venda
     de consumo e na prestao de servios, principais situaes negociais tpicas de consumo.
  b) Presena do poder do sujeito ativo sobre o objeto imediato, que  a prestao, e sobre o
     objeto mediato da relao, que  o bem jurdico tutelado (coisa, tarefa ou absteno). Na
     relao de consumo, o consumidor pode exigir a entrega do produto ou a prestao de servio,
     nos termos do que foi convencionado e do disciplinado na Lei Consumerista. Nos termos do
     art. 3 do CDC, constata-se que os elementos objetivos, que formam a prestao da relao de
     consumo, so o produto e o servio.
  c) Evidncia na prtica de um fato ou acontecimento propulsor, capaz de gerar consequncias
     para o plano jurdico. De acordo com Maria Helena Diniz, "pode ser um acontecimento,
     dependente ou no da vontade humana, a que a norma jurdica d a funo de criar, modificar
     ou extinguir direitos.  ele que tem o condo de vincular os sujeitos e de submeter o objeto ao
     poder da pessoa concretizando a relao".3 No plano do Direito do Consumidor, esse fato 
     substancialmente um negcio jurdico, guiado pela autonomia privada, que  o direito que a
     pessoa tem de se autorregulamentar no plano contratual.

    Superada essa anlise estrutural, que embaralha o direito clssico ao contemporneo, vejamos,
de forma detalhada, os elementos da relao jurdica de consumo, retirados dos arts. 2 e 3 da Lei
8.078/1990.


3.2. OS ELEMENTOS SUBJETIVOS DA RELAO DE CONSUMO
3.2.1. O fornecedor de produtos e o prestador de servios. O conceito de fornecedor
       equiparado
    A englobar tanto o fornecedor de produtos quanto o prestador de servios, estabelece o art. 3,
caput, da Lei 8.078/1990 que "Fornecedor  toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios". A palavra fornecedor est em sentido
amplo, a englobar o fornecedor de produtos  em sentido estrito  e o prestador de servios.
    Nota-se que o dispositivo amplia de forma considervel o nmero das pessoas que podem ser
fornecedoras de produtos e prestadoras de servios. Pode ela ser uma pessoa natural ou fsica, caso,
por exemplo, de um empresrio individual que desenvolve uma atividade de subsistncia. Cite-se a
hiptese de uma senhora que fabrica chocolates em sua casa e os vende pelas ruas de uma cidade,
com o intuito de lucro direto. Pode ainda ser uma pessoa jurdica, o que acontece na grande maioria
das vezes com as empresas que atuam no mercado de consumo. Enuncia o comando em anlise que o
fornecedor pode ser ainda um ente despersonalizado ou despersonificado, caso da massa falida, de
uma sociedade irregular ou de uma sociedade de fato. Entre os ltimos, Rizzatto Nunes cita o
exemplo das pessoas jurdicas de fato, caso de um camel.4
    A respeito da finalidade lucrativa ou no da pessoa jurdica fornecedora,  interessante
reproduzir o entendimento do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que "Para o fim de
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa fsica ou jurdica
ou de um entre despersonalizado como fornecedor de servios atende aos critrios puramente
objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurdica, a espcie dos servios que prestam e at mesmo
o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de carter beneficente e filantrpico,
bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remunerao"
(STJ  REsp 519.310/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 20.04.2004). Desse
modo, entidades beneficentes podem perfeitamente ser enquadradas como fornecedoras ou
prestadoras, sem qualquer entrave material.
    Os fornecedores ou prestadores podem ser pessoas jurdicas de Direito Pblico ou de Direito
Privado. Entre as primeiras, merecem relevo os servios pblicos que esto abrangidos pelo CDC,
inclusive com tratamento especfico no seu art. 22, tema que ainda ser abordado no presente
captulo. Entre as ltimas, os grandes fornecedores e prestadores so empresas privadas, inclusive
com atuao em vrios pases (empresas multi ou transnacionais). Nesse contexto, a dico legal
estabelece que o fornecedor pode ser uma pessoa nacional ou estrangeira, sendo irrelevante qualquer
tipo de limitao.
    Na verdade, o que interessa mesmo na caracterizao do fornecedor ou prestador  o fato de ele
desenvolver uma atividade, que vem a ser a soma de atos coordenados para uma finalidade
especfica, como bem pontua Antonio Junqueira de Azevedo:

         "`Atividade', noo pouco trabalhada pela doutrina, no  ato, e sim conjunto de atos. `Atividade' foi definida por Tlio
     Ascarelli como a `srie de atos coordenveis entre si, em relao a uma finalidade comum' (Corso di diritto commerciale. 3.
     ed. Milano: Giuffr, 1962. p. 147). Para que haja atividade, h necessidade: (i) de uma pluralidade de atos; (ii) de uma
     finalidade comum que dirige e coordena os atos; (iii) de uma dimenso temporal, j que a atividade necessariamente se
     prolonga no tempo. A atividade, ao contrrio do ato, no possui destinatrio especfico, mas se dirige ad incertam personam (ao
     mercado ou  coletividade, por exemplo), e sua apreciao  autnoma em relao aos atos que a compem".5

   A par dessa construo, se algum atuar de forma isolada, em um ato nico, no poder se
enquadrar como fornecedor ou prestador, como na hiptese de quem vende bens pela primeira vez,
ou esporadicamente, com ou sem o intuito concreto de lucro. Como bem observa Jos Fernando
Simo, h, na relao de consumo, o requisito da habitualidade, retirado do conceito de atividade,
sendo interessante a ilustrao do jurista:

        "O sujeito que, aps anos de uso do carro, resolve vend-lo, certamente no ser fornecedor nos termos do Cdigo de
     Defesa do Consumidor. Entretanto, se o mesmo sujeito tiver dezenas de carros em seu nome e habitualmente os vender ao
     pblico, estaremos diante de uma relao de consumo e ele ser considerado fornecedor".6

    Pelo mesmo raciocnio, no pode ser tido como fornecedor aquele que vende esporadicamente
uma casa, a fim de comprar outra, para a mudana de seu endereo. Do mesmo modo, algum que
vende coisas usadas, de forma isolada, visando apenas desfazer-se delas.
    Ainda, para a visualizao da atividade do fornecedor, pode servir como amparo o art. 966 do
Cdigo Civil, que aponta os requisitos para a caracterizao do empresrio, in verbis: "Considera-
se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a
circulao de bens ou de servios." Na doutrina empresarial, merecem ateno os comentrios no
sentido de que no se pode falar em atividade quando h o ato ocasional de algum, mas, sim, em
relao quele que atua "de modo sazonal ou mesmo peridico, porquanto, neste caso, a regularidade
dos intervalos temporais permite que se entreveja configurada a habitualidade".7 A mesma concluso
serve para a relao de consumo, visando a caracterizar o fornecedor de produtos ou prestador de
servios, em um mais um dilogo de complementaridade entre o CDC e o CC/2002.
    Ato contnuo de estudo, a atividade desenvolvida deve ser tipicamente profissional, com intuito
d e lucro direto ou vantagens indiretas.8 A norma descreve algumas dessas atividades, em rol
meramente exemplificativo (numerus apertus), eis que a Lei Consumerista adotou um modelo aberto
como regra dos seus preceitos. Vejamos, com as devidas exemplificaes:

     Atividade de produo  caso dos fabricantes de gneros alimentcios industrializados.
     Atividade de montagem  hiptese das montadoras de automveis nacionais ou estrangeiras.
     Atividade de criao  situao de um autor de obra intelectual que coloca produtos no mercado.
     Atividade de construo  caso de uma construtora e incorporadora imobiliria.
     Atividade de transformao  comum na panificao das padarias, supermercados e afins.
     Atividade de importao  como no caso das empresas que trazem veculos fabricados em outros pases para vender no
      Brasil.
     Atividade de exportao  caso de uma empresa nacional que fabrica calados e vende seus produtos no exterior.
     Atividades de distribuio e comercializao  de produtos e servios de terceiros ou prprios, desenvolvidas, por exemplo,
      pelas empresas de telefonia e pelas grandes lojas de eletrodomsticos.


    Por fim, em um sentido de ampliao ainda maior, a doutrina construiu a ideia do fornecedor
equiparado. A partir da tese de Leonardo Bessa, tal figura seria um intermedirio na relao de
consumo, com posio de auxlio ao lado do fornecedor de produtos ou prestador de servios, caso
das empresas que mantm e administram bancos de dados dos consumidores.9 A nova categoria conta
com o apoio da nossa melhor doutrina, caso de Claudia Lima Marques, que cita o seu exemplo do
estipulante profissional ou empregador dos seguros de vida em grupo e leciona:

          "A figura do fornecedor equiparado, aquele que no  fornecedor do contrato principal de consumo, mas  intermedirio,
      antigo terceiro, ou estipulante, hoje  o `dono' da relao conexa (e principal) de consumo, por deter uma posio de poder na
      relao outra com o consumidor.  realmente uma interessante teoria, que ser muito usada no futuro, ampliando  e com justia
       o campo de aplicao do CDC".10

    A construo, do mesmo modo, conta com a adeso deste autor, sendo certo que h deciso do
Tribunal Mineiro que equiparou o rgo que mantm o cadastro  instituio financeira em relao
de consumo:

          "Indenizao. Fornecedor. Contratao de emprstimo e financiamento. Fraude. Negligncia. Injusta negativao. Dano
      moral. Montante indenizatrio. Razoabilidade e proporcionalidade. Prequestionamento. Age negligentemente o fornecedor,
      equiparado  instituio financeira, que no prova ter tomado todos os cuidados necessrios, a fim de evitar as possveis fraudes
      cometidas por terceiro na contratao de emprstimos e financiamentos. (...)" (TJMG  Apelao cvel 1.0024.08.958371-
      0/0021, Belo Horizonte  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Jos Antnio Braga  j. 03.11.2009  DJEMG 23.11.2009).

    Com tal interessante conceito, que deve ser incrementado nos prximos anos, encerra-se o estudo
do fornecedor como elemento subjetivo da relao de consumo.
3.2.2. O Consumidor. Teorias existentes. O consumidor equiparado ou bystander
     Enuncia expressamente o art. 2 da Lei 8.078/1990 que "Consumidor  toda pessoa fsica ou
jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final". Vislumbrando-se o seu
enquadramento inicial, o consumidor pode ser, pelo texto expresso, uma pessoa natural ou jurdica,
sem qualquer distino. A questo da pessoa jurdica como consumidora pode gerar perplexidades. 11
Porm, na opinio do presente autor, foi correta a opo do legislador consumerista.
     A respeito da pessoa jurdica consumidora, como bem aponta Jos Geraldo Brito Filomeno,
apesar de resistncias pessoais, "Prevaleceu, entretanto, como de resto em algumas legislaes
aliengenas inspiradas na nossa, a incluso das pessoas jurdicas igualmente como `consumidores' de
produtos e servios, embora com a ressalva de que assim so entendidas aquelas como destinatrias
finais dos produtos e servios que adquirem, e no como insumos necessrios ao desempenho de sua
atividade lucrativa".12 Na opinio deste autor, estando configurados os elementos da relao de
consumo, no se cogita qualquer discusso a respeito de tal enquadramento, uma vez que, conforme
outrora exposto, a vulnerabilidade  elemento posto da relao de consumo. Em outras palavras, 
irrelevante ser a pessoa jurdica forte ou no economicamente, pois tal constatao acaba
confundindo a hipossuficincia com a vulnerabilidade. De toda sorte, a jurisprudncia do STJ j
concluiu pela possibilidade de se mitigar a vulnerabilidade da pessoa jurdica, afastando-se a
subsuno do CDC, pela presena de uma presuno relativa, tese  qual o presente autor no se
filia:

         "Processo civil e consumidor. (...). Relao de consumo. Caracterizao. Destinao final ftica e econmica do produto ou
     servio. Atividade empresarial. Mitigao da regra. Vulnerabilidade da pessoa jurdica. Presuno relativa. (...). Ao encampar a
     pessoa jurdica no conceito de consumidor, a inteno do legislador foi conferir proteo  empresa nas hipteses em que,
     participando de uma relao jurdica na qualidade de consumidora, sua condio ordinria de fornecedora no lhe proporcione
     uma posio de igualdade frente  parte contrria. Em outras palavras, a pessoa jurdica deve contar com o mesmo grau de
     vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negcio, de sorte a manter o desequilbrio da
     relao de consumo. A `paridade de armas' entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presuno de
     fragilidade desta. Tal considerao se mostra de extrema relevncia, pois uma mesma pessoa jurdica, enquanto consumidora,
     pode se mostrar vulnervel em determinadas relaes de consumo e em outras no. Recurso provido" (STJ  RMS 27.512/BA 
     Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 20.08.2009  DJe 23.09.2009).

    O consumidor pode ser ainda um ente despersonalizado, mesmo no constando expressamente
meno a ele na Lei Consumerista. Incide a equivalncia das posies jurdicas, uma vez que tais
entes podem ser fornecedores, como antes exposto, cabendo, do mesmo modo, a sua qualificao
como consumidores. A ttulo de exemplo, cite-se julgado do Tribunal Paulista, que considerou o
condomnio edilcio  tratado como ente despersonalizado  consumidor de uma prestao de
servios:

         "Contrato. Prestao de servios. Relao de consumo. Condomnio e prestadora de servios de engenharia e manuteno.
     Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Condomnio, ente despersonalizado, com capacidade processual, pode ser
     considerado consumidor final dos servios prestados pela agravada. Recurso provido nesse aspecto" (TJSP  Agravo de
     Instrumento 1.009.340-00/1, Santos  Trigsima Segunda Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Orlando Pistoresi  j.
     26.01.2005).

   Apesar de a concluso final da deciso ser perfeita, deve ser feita a ressalva de que este autor
segue o entendimento segundo o qual o condomnio edilcio pode ser considerado pessoa jurdica,
conforme consta do Enunciado 90, do Conselho da Justia Federal, da I Jornada de Direito Civil,
que sintetiza o pensamento da melhor doutrina contempornea.13 Ainda no tocante aos entes
despersonalizados, vejamos deciso do Tribunal Fluminense que tratou o esplio como consumidor,
em caso envolvendo a prestao de servios de telefonia:

         "Cesso do direito ao uso de linha telefnica. Morte do titular. Art. 1.572. Cdigo Civil de 1916. Obrigao de fazer. Ao de
     obrigao de fazer. Uso de linha telefnica. Indevida resciso do contrato. Com o falecimento do titular do direito de uso de linha
     telefnica, este se transmite aos herdeiros, na forma do art. 1.572 do Cdigo Civil, integrando o acervo hereditrio. Desta forma,
      possvel o esplio pleitear em ao de obrigao de fazer a instalao de linha telefnica, desde que esteja em dia com
     pagamentos. Os servios interrompidos, com afronta ao disposto na Lei 9.472/1997 e no Cdigo de Defesa do Consumidor,
     merecem ser restabelecidos. Afasta-se a possibilidade de indenizao por dano moral, uma vez que o esplio  ente
     despersonalizado, sendo-lhe conferida apenas capacidade processual, como parte formal. Recurso provido em parte" (TJRJ 
     Acrdo 14.509/2002, Rio de Janeiro  Dcima Quarta Cmara Cvel  Rel. Des. Walter D' Agostino  j. 17.12.2002).

    Mais uma vez, diante da equivalncia das posies jurdicas, o consumidor pode ser pessoa de
Direito Privado ou de Direito Pblico. Entre as primeiras, cite-se uma pessoa natural ou uma
empresa que adquire um eletrodomstico em uma loja de departamentos. Entre as ltimas, consigne-
se a hiptese de uma prefeitura como consumidora, conforme o entendimento jurisprudencial:

          "Administrativo. Servio de telefonia. Falta de pagamento. Bloqueio parcial das linhas da Prefeitura. Municpio como
     consumidor. 1. A relao jurdica, na hiptese de servio pblico prestado por concessionria, tem natureza de Direito Privado,
     pois o pagamento  feito sob a modalidade de tarifa, que no se classifica como taxa. 2. Nas condies indicadas, o pagamento 
     contraprestao, aplicvel o CDC, e o servio pode ser interrompido em caso de inadimplemento, desde que antecedido por
     aviso. 3. A continuidade do servio, sem o efetivo pagamento, quebra o princpio da isonomia e ocasiona o enriquecimento sem
     causa de uma das partes, repudiado pelo Direito (interpretao conjunta dos arts. 42 e 71 do CDC). 4. Quando o consumidor 
     pessoa jurdica de direito pblico, a mesma regra deve lhe ser estendida, com a preservao apenas das unidades pblicas cuja
     paralisao  inadmissvel. 5. Recurso especial provido" (STJ  REsp 742.640/MG  Segunda Turma  Rel. Min. Eliana Calmon
      j. 06.09.2007  DJ 26.09.2007, p. 203).

    Admite-se que o consumidor seja pessoa nacional ou estrangeira. Em relao ao ltimo, imagine-
se o caso de um turista, em frias no Brasil, que fica intoxicado com um alimento consumido na praia
ou em um restaurante, podendo demandar os agentes causadores do dano com base na
responsabilidade objetiva prevista pela Lei 8.078/1990.
    Pois bem, vistas tais elucidaes inaugurais, o principal qualificador da condio de consumidor
 que deve ele ser destinatrio final do produto ou servio. Tal elemento  o que desperta as
maiores dvidas a respeito da matria, surgindo teorias divergentes no que toca a essa qualificao.
Vejamos tais teorias, de forma detalhada.

    a) Teoria finalista
    Na essncia, a teoria finalista ou subjetiva foi a adotada expressamente pelo art. 2 do Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor para a qualificao do consumidor, pela presena do elemento
d a destinao final do produto ou do servio. Tem prevalecido no Brasil a ideia de que o
consumidor deve ser destinatrio final ftico e econmico, conforme as preciosas lies de Claudia
Lima Marques:

        "Destinatrio final seria aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo,
     segundo essa interpretao teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para
     o escritrio ou residncia   necessrio ser destinatrio econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso
     profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo, cujo preo ser includo no preo final do profissional para
     adquiri-lo. Nesse caso, no haveria exigida `destinao final' do produto ou do servio, ou, como afirma o STJ, haveria consumo
     intermedirio, ainda dentro das cadeias de produo e de distribuio. Essa interpretao restringe a figura do consumidor quele
     que adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia, consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC 
     tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que  mais vulnervel".14

   Resumindo tal entendimento a respeito dos requisitos da destinao final, pode-se dizer que:

    1 Destinao final ftica  o consumidor  o ltimo da cadeia de consumo, ou seja, depois dele, no h ningum na
    transmisso do produto ou do servio.
    2 Destinao final econmica  o consumidor no utiliza o produto ou o servio para o lucro, repasse ou transmisso
    onerosa.



   Como destacado pela prpria Claudia Lima Marques no trecho transcrito, vrios julgados do
Superior Tribunal de Justia adotam tal posicionamento categrico. A ilustrar, por todos:

          "Conflito de competncia. Sociedade empresria. Consumidor. Destinatrio final econmico. No ocorrncia. Foro de
     eleio. Validade. Relao de consumo e hipossuficincia. No caracterizao. 1. A jurisprudncia desta Corte sedimenta-se no
     sentido da adoo da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterizao da pessoa jurdica como consumidora em eventual
     relao de consumo, devendo, portanto, ser destinatria final econmica do bem ou servio adquirido (REsp 541.867/BA). 2.
     Para que o consumidor seja considerado destinatrio econmico final, o produto ou servio adquirido ou utilizado no pode
     guardar qualquer conexo, direta ou indireta, com a atividade econmica por ele desenvolvida; o produto ou servio deve ser
     utilizado para o atendimento de uma necessidade prpria, pessoal do consumidor. 2. No caso em tela, no se verifica tal
     circunstncia, porquanto o servio de crdito tomado pela pessoa jurdica junto  instituio financeira decerto foi utilizado para o
     fomento da atividade empresarial, no desenvolvimento da atividade lucrativa, de forma que a sua circulao econmica no se
     encerra nas mos da pessoa jurdica, sociedade empresria, motivo pelo qual no resta caracterizada, in casu, relao de
     consumo entre as partes. 3. Clusula de eleio de foro legal e vlida, devendo, portanto, ser respeitada, pois no h qualquer
     circunstncia que evidencie situao de hipossuficincia da autora da demanda que possa dificultar a propositura da ao no foro
     eleito. 4. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 12 Vara da Seo Judiciria do Estado
     de So Paulo" (STJ  CC 92.519/SP  Segunda Seo  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 16.02.2009  DJe 04.03.2009).

         "Competncia. Relao de consumo. Utilizao de equipamento e de servios de crdito prestado por empresa
     administradora de carto de crdito. Destinao final inexistente. A aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa
     natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de
     consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediria. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a
     incompetncia absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por
     conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cveis da Comarca" (STJ  REsp 541.867/BA  Segunda
     Seo  Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro  Rel. p/Acrdo Min. Barros Monteiro  j. 10.11.2004  DJ 16.05.2005, p. 227).

    Adotando tais premissas, na I Jornada de Direito Comercial , promovida pelo Conselho da
Justia Federal em outubro de 2012, foi aprovado enunciado doutrinrio no sentido de que no se
aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor nos contratos entre empresrios que tenham por objetivo o
suprimento de insumos para as suas atividades de produo, comrcio ou prestao de servios
(Enunciado 20).
    Todavia, a verdade  que existem outras teorias a respeito da caracterizao do consumidor. Uma
delas, como se ver, at se justifica, eis que a aplicao cega e literal da teoria finalista pode gerar
situaes de injustia.
    b) Teoria maximalista
    A teoria maximalista ou objetiva procura ampliar sobremaneira o conceito de consumidor e da
a construo da relao jurdica de consumo. Como bem apresenta Claudia Lima Marques, "os
maximalistas viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no
normas orientadas para proteger somente o consumidor no profissional. O CDC seria um cdigo
geral sobre o consumo, um cdigo para a sociedade de consumo, que institui normas e princpios
para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papis ora de fornecedores, ora de
consumidores. A definio do art. 2 deve ser interpretada o mais extensivamente possvel, segundo
esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de
relaes de consumo".15
    Entre os maximalistas, destaca-se o trabalho muito bem articulado de Alinne Arquette Leite
Novaes, que lhe valeu o ttulo de mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro, sob a orientao do Professor Gustavo Tepedino. Nessa obra, a partir de
uma interpretao do art. 29 do Cdigo de Defesa do Consumidor  que traz o conceito de
consumidor por equiparao ou bystander , a doutrinadora defende que o Cdigo Consumerista
deve ser aplicado a todos os contratos de adeso, aqueles com contedo imposto por uma das partes.
Vale transcrever as suas palavras finais, conclusivas do citado trabalho:

         "Conclumos, ento, dizendo que o Cdigo de Defesa do Consumidor  totalmente aplicvel aos contratos de adeso, em
     virtude da extenso do conceito de consumidor, equiparando a este todas as pessoas expostas s prticas previstas nos seus
     Captulos V e VI, estando, como  sabido, os contratos de adeso disciplinados dentro desse ltimo. E isso ocorre porque a
     inteno do legislador, ao elaborar o Cdigo de Defesa do Consumidor, foi garantir justia e equidade aos contratos realizados
     sob sua gide, para equilibrar partes contratuais em posies diferentes, tutelando de modo especial o partcipe contratual, que
     julgou ser vulnervel. Assim, entendeu o legislador que a simples exposio s prticas por ele previstas no CDC era suficiente
     para gerar uma situao de insegurana e de vulnerabilidade, considerando, portanto, que o simples fato de se submeter a um
     contrato de adeso colocava o aderente em posio inferior, se equiparando ao consumidor".16

    Com todo o respeito que merece, no se filia a tal forma de pensar, eis que, conforme o
Enunciado 171 CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, o contrato de adeso,
mencionado pelos arts. 423 e 424 do CC, no se confunde com o contrato de consumo. Ora, para a
caracterizao do contrato de adeso, leva-se em conta a forma de contratao, havendo uma
imposio, por uma das partes da relao negocial. Por outra via, o contrato de consumo tem como
contedo os elementos subjetivos e objetivos que aqui esto sendo expostos.
    Na prtica,  comum que o contrato de consumo seja de adeso, e vice-versa. Mas no
necessariamente, pois o contrato pode ser de adeso sem ser de consumo. Cite-se, por exemplo, o
contrato de franquia ou franchising, na relao franqueador e franqueado. Para o ltimo  imposto,
na grande maioria das situaes, o contedo de todo o negcio, por meio do manual do franqueado.
Porm, o franqueado no  consumidor, pois no  destinatrio final ftico e econmico dos produtos
ou servios (nesse sentido, por todos: TJRS  Apelao Cvel 70031345077, Porto Alegre  Dcima
Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Pedro Celso Dal Pr  j. 10.09.2009  DJERS 18.09.2009, p. 103;
e TJSP, Agravo de Instrumento 7343481-2  Acrdo n. 3616551, So Paulo  Vigsima Quarta
Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Salles Vieira  j. 23.04.2009  DJESP 01.06.2009).
    A rebater a viso maximalista, do ponto de vista organizacional e metodolgico do sistema
jurdico, o Cdigo Civil de 2002 no pode perder total prestgio diante do CDC, como lei central do
Direito Privado. Ademais, diante da aplicao da teoria do dilogo das fontes, a tese maximalista
perde sua razo de ser, em certo sentido. No se pode esquecer, ademais, que muitos dos preceitos
que constam da codificao civil privada esto em harmonia com as regras da Lei Consumerista.
    De toda sorte, em algumas situaes de patente discrepncia, hipossuficincia ou
vulnerabilidade, justifica-se a ampliao do conceito de consumidor e da relao de consumo. Surge,
nesse contexto, o que  denominado como teoria finalista aprofundada, uma variante da teoria
maximalista que se justifica plenamente. Deve ficar claro que, por tudo o que j foi aqui exposto,
prefere-se o termo "hipossuficiente" para justificar a incidncia da teoria. Porm, tanto doutrina
quanto jurisprudncia utilizam tambm o conceito de vulnerabilidade para tal concluso.

    c) Teoria finalista aprofundada
    Mais uma vez, a teoria  fruto do trabalho de criao de Claudia Lima Marques, a maior
doutrinadora brasileira sobre o tema Direito do Consumidor. Nesse nterim, cumpre colacionar seus
ensinamentos:

         "Realmente, depois da entrada em vigor do CC/2002 a viso maximalista diminuiu em fora, tendo sido muito importante para
     isto a atuao do STJ. Desde a entrada em vigor do CC/2002, parece-me crescer uma tendncia nova da jurisprudncia,
     concentrada na noo de consumidor final imediato (Endverbraucher), e de vulnerabilidade (art. 4, I), que poderamos denominar
     aqui de finalismo aprofundado.

          uma interpretao finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difceis envolvendo pequenas
     empresas que utilizam insumos para a sua produo, mas no em sua rea de expertise ou com uma utilizao mista,
     principalmente na rea de servios, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinao final de consumo prevalente. Essa nova
     linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o critrio finalista e subjetivo, expressamente a equiparao do art. 29 do CDC, em
     se tratando de pessoa jurdica que comprove ser vulnervel e atue fora do mbito de sua especialidade, como hotel que compra
     gs. Isso porque o CDC conhece outras definies de consumidor. O conceito-chave aqui  o de vulnerabilidade".17

    H, portanto, um tempero na teoria maximalista (teoria maximalista temperada), conjugando-a
com a teoria finalista, segundo as lies de Claudia Lima Marques. De toda sorte, alguns juristas
continuam entendendo tratar-se de aplicao da teoria maximalista, corrente a que est filiado o
presente autor, o que est de acordo com uma viso mais simplificada da matria.18
    De fato, em muitas situaes envolvendo pessoas notadamente hiperssuficientes  seja a
disparidade econmica, financeira, poltica, social, tcnica ou informacional , a teoria maximalista
justifica-se plenamente.  possvel ainda afirmar, na esteira das lies de Claudia Lima Marques,
que, pela ampliao categrica, a vulnerabilidade passa a ser elemento pressuposto da relao
jurdica de consumo e no um elemento posto, como no captulo anterior foi demonstrado.
    Nesse contexto, vejamos algumas pontuaes baseadas em exemplos de Luiz Antonio Rizzatto
Nunes.19 Imaginem-se duas relaes jurdicas continuadas, entre uma montadora de veculos e uma
concessionria de automveis, bem como entre a ltima e uma pessoa que adquire um veculo para
uso prprio:
    No esquema acima, a primeira relao entre a montadora e a concessionria no  uma relao
de consumo, mas uma relao civil pura, eis que a concessionria no  destinatria final ftica, pois
aps tal sujeito h a pessoa que adquire o veculo e o utiliza para uso prprio. Alm disso, no  a
concessionria destinatria final econmica, pois utiliza o veculo para sua atividade lucrativa
primordial. Por outra via, h relao de consumo, regida pelo CDC, entre a concessionria e a
pessoa que adquire o veculo para uso prprio, sendo o ltimo destinatrio final ftico e econmico
do bem.
    Em mais uma concretizao, a ltima pessoa  substituda por uma grande empresa que adquire
uma frota de veculos para sua atividade primordial, que vem a ser a entrega de mercadorias.
Vejamos o diagrama:




    No que concerne  primeira relao jurdica (montadora e concessionria), nada muda,
mantendo-se a relao civil, regida substancialmente pelo Cdigo Civil de 2002. Porm, a relao
estabelecida entre a empresa especializada em entregas e a concessionria no  uma relao de
consumo pela teoria finalista. Isso porque tal empresa at pode ser destinatria final ftica dos
veculos, mas no  destinatria final econmica, por utilizar tais bens em sua atividade econmica
predominante.
    Por fim, a empresa especializada em entregas rpidas ser substituda por um taxista ou um
caminhoneiro, que adquire o veculo para sua manuteno profissional:
    Mantendo-se mais uma vez a concluso de que a primeira relao  civil, surge dvida atroz a
respeito da segunda relao, diante da patente disparidade que atinge o taxista e o caminhoneiro.
Lembre-se de que, pela teoria finalista, ambos no seriam consumidores, j que retiram do veculo
adquirido a sua atividade lucrativa primordial. No haveria, portanto, a destinao econmica
exigida para a caracterizao do consumidor. Em casos como esse  que a doutrina e a
jurisprudncia tm reconhecido a aplicao da teoria maximalista mitigada ou da teoria finalista
aprofundada.
    Elucide-se com o exemplo de Rizzatto Nunes a respeito das canetas adquiridas pelo aluno e pelo
professor para uma aula que ser ministrada.20 Se o aluno tiver um problema com a caneta (v.g., a
caneta estourou e manchou sua camisa), poder fazer uso do CDC em face do comerciante e do
fabricante, por ser destinatrio final ftico e econmico do bem adquirido. Por outra via, o professor
no poderia fazer uso do CDC, por ser destinatrio final do objeto, mas no destinatrio final
econmico, uma vez que utiliza a caneta em sua atividade profissional direta. Como bem observa o
jurista, "Isso no s seria ilgico como feriria o princpio da isonomia constitucional; alm do mais,
no est de acordo com o sistema do CDC".21
    No contexto de ampliao do conceito de consumidor, vejamos os acrdos relativos ao taxista
pronunciados pelo STJ:

         "Direito civil. Vcio do produto. Aquisio de veculo zero quilmetro para uso profissional. Responsabilidade solidria. H
     responsabilidade solidria da concessionria (fornecedor) e do fabricante por vcio em veculo zero quilmetro. A aquisio de
     veculo zero quilmetro para uso profissional como txi, por si s, no afasta a possibilidade de aplicao das normas protetivas
     do CDC. Todos os que participam da introduo do produto ou servio no mercado respondem solidariamente por eventual vcio
     do produto ou de adequao, ou seja, imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e
     adequao do referido produto ou servio (arts. 14 e 18 do CDC). Ao contrrio do que ocorre na responsabilidade pelo fato do
     produto, no vcio do produto a responsabilidade  solidria entre todos os fornecedores, inclusive o comerciante, a teor do que
     preconiza o art. 18 do mencionado Codex" (STJ  REsp 611.872/RJ  Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira  j. 02.10.2012,
     publicado no Informativo 505).

         "Civil. Processual civil. Recurso especial. Direito do consumidor. Veculo com defeito. Responsabilidade do fornecedor.
     Indenizao. Danos morais. Valor indenizatrio. Reduo do quantum. Precedentes desta Corte. 1. Aplicvel  hiptese a
     legislao consumerista. O fato de o recorrido adquirir o veculo para uso comercial  taxi  no afasta a sua condio de
     hipossuficiente na relao com a empresa-recorrente, ensejando a aplicao das normas protetivas do CDC. 2. Verifica-se, in
     casu, que se trata de defeito relativo  falha na segurana, de caso em que o produto traz um vcio intrnseco que potencializa um
     acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (defeito na mangueira de alimentao de combustvel do
     veculo, propiciando vazamento causador do incndio). Aplicao da regra do art. 27 do CDC. 3. O Tribunal a quo, com base no
     conjunto ftico-probatrio trazido aos autos, entendeu que o defeito fora publicamente reconhecido pela recorrente, ao proceder
     ao recall com vistas  substituio da mangueira de alimentao do combustvel. A pretendida reverso do decisum recorrido
     demanda reexame de provas analisadas nas instncias ordinrias. bice da Smula 7/STJ. 4. Esta Corte tem entendimento
     firmado no sentido de que `quanto ao dano moral, no h que se falar em prova, deve-se, sim, comprovar o fato que gerou a dor,
     o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado o fato, impe-se a condenao' (Cf. AGA 356.447-RJ, DJ
     11.06.2001). 5. Consideradas as peculiaridades do caso em questo e os princpios de moderao e da razoabilidade, o valor
     fixado pelo Tribunal a quo, a titulo de danos morais, em 100 (cem) salrios-mnimos, mostra-se excessivo, no se limitando 
     compensao dos prejuzos advindos do evento danoso, pelo que se impe a respectiva reduo  quantia certa de R$ 5.000,00
     (cinco mil reais). 6. Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, provido" (STJ  REsp 575.469/RJ  Quarta Turma  Rel.
     Min. Jorge Scartezzini  j. 18.11.2004  DJ 06.12.2004, p. 325).

        "Consumidor. Taxista. Cdigo de Defesa do Consumidor. Financiamento para aquisio de automvel. Aplicao do CDC. O
     CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisio de veculo. A multa  calculada
     sobre o valor das prestaes vencidas, no sobre o total do financiamento (art. 52,  1, do CDC). Recurso no conhecido" (STJ
      REsp 231.208/PE  Quarta Turma  Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar  j. 07.12.2000  DJ 19.03.2001, p. 114).

   Pelo mesmo raciocnio, a deciso mais recente do STJ a respeito do caminhoneiro:

         "Civil. Relao de consumo. Destinatrio final. A expresso destinatrio final, de que trata o art. 2, caput, do Cdigo de
     Defesa do Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins no econmicos, e tambm aqueles que, destinando-os a
     fins econmicos, enfrentam o mercado de consumo em condies de vulnerabilidade; espcie em que caminhoneiro reclama a
     proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor porque o veculo adquirido, utilizado para prestar servios que lhe possibilitariam
     sua mantena e a da famlia, apresentou defeitos de fabricao. Recurso especial no conhecido" (STJ  REsp 716.877/SP 
     Terceira Turma  Rel. Min. Ari Pargendler  j. 21.03.2007  DJ 23.04.2007, p. 257).

   Outros acrdos mais recentes fazem incidir as mesmas premissas, confirmando as palavras
expostas por Claudia Lima Marques. Vejamos deciso publicada em 2010 no Informativo 441 do
Superior Tribunal de Justia, a respeito da aquisio da aquisio de mquina de bordar para
pequena produo de subsistncia:

         "A jurisprudncia do STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor, restrito  pessoa fsica ou jurdica que adquire
     o produto no mercado a fim de consumi-lo. Contudo, a teoria finalista pode ser abrandada a ponto de autorizar a aplicao das
     regras do CDC para resguardar, como consumidores (art. 2 daquele Cdigo), determinados profissionais (microempresas e
     empresrios individuais) que adquirem o bem para us-lo no exerccio de sua profisso. Para tanto, h que demonstrar sua
     vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica (hipossuficincia). No caso, cuida-se do contrato para a aquisio de uma mquina
     de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa fsica que utiliza o bem para sua sobrevivncia e de sua famlia, o
     que demonstra sua vulnerabilidade econmica. Destarte, correta a aplicao das regras de proteo do consumidor, a impor a
     nulidade da clusula de eleio de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judicirio. Precedentes citados: REsp
     541.867-BA, DJ 16.05.2005; REsp 1.080.719-MG, DJe 17.08.2009; REsp 660.026-RJ, DJ 27.06.2005; REsp 684.613-SP, DJ
     1.07.2005; REsp 669.990-CE, DJ 11.09.2006, e CC 48.647-RS, DJ 05.12.2005" (STJ  REsp 1.010.834-GO  Rel. Min. Nancy
     Andrighi  j. 03.08.2010).

    Deve ficar claro que, para o Superior Tribunal de Justia, a hipossuficincia ou vulnerabilidade
(a ltima, conforme as decises) deve ser devidamente demonstrada para que se mitigue a teoria
finalista. Nesse sentido, deciso extrada do seu Informativo 236:

         "Em ao de indenizao por danos morais e materiais, a empresa alega a suspenso indevida do fornecimento de energia
     eltrica pela concessionria. Por outro lado, a r sustentou preliminares de ilegitimidade ativa, incompetncia da vara de defesa
     do consumidor por no existir relao de consumo e inpcia da inicial. O Tribunal a quo manteve a deciso agravada que rejeitou
     as preliminares. Da o REsp da concessionria r. A Turma, em princpio, examinou a questo relativa  admissibilidade e
     processamento desse REsp e reconheceu que, como a discusso versa sobre competncia, poderia influenciar todo o curso
     processual, justificando, pela excepcionalidade, o julgamento do REsp, sem que ele permanecesse retido, conforme tem admitido
     a jurisprudncia. A Turma tambm reconheceu a legitimidade ativa da recorrida, pois cabe  locatria, no caso a empresa, o
     pagamento das despesas de luz (art. 23 da Lei do Inquilinato). Mas proveu o recurso quanto  inexistncia de consumo e a
     consequente incompetncia da vara especializada em Direito do Consumidor. Argumentou-se que a pessoa jurdica com fins
     lucrativos caracteriza-se, na hiptese, como consumidora intermediria e a uniformizao infraconstitucional da Segunda Seo
     deste Superior Tribunal perfilhou-se  orientao doutrinria finalista ou subjetiva, na qual o consumidor requer a proteo da lei.
     O Min. Relator ressaltou que existe um certo abrandamento na interpretao finalista a determinados consumidores profissionais,
     como pequenas empresas e profissionais liberais, tendo em vista a hipossuficincia. Entretanto, no caso concreto, a questo da
     hipossuficincia da empresa recorrida em momento algum restou reconhecida nas instncias ordinrias. Isso posto, a Turma
     reconheceu a nulidade dos atos processuais praticados e determinou a distribuio do processo a um dos juzos cveis da
     comarca. Precedente citado: REsp 541.867-BA" (STJ  REsp 661.145-ES  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j. 22.02.2005).

    Do mesmo modo, julgado mais recente, que afastou a aplicao do CDC  relao contratual para
aquisio de insumos para a agricultura, por se tratar de grande produtor rural. Como reconhece o
prprio acrdo, a concluso deve ser pela existncia da relao consumerista no caso de pequena
agricultura de subsistncia:

         "Direito civil. Produtor rural de grande porte. Compra e venda de insumos agrcolas. Reviso de contrato. Cdigo de Defesa
     do Consumidor. No aplicao. Destinao final inexistente. Inverso do nus da prova. Impossibilidade. Precedentes. Recurso
     especial parcialmente provido. I. Tratando-se de grande produtor rural e o contrato referindo-se, na sua origem,  compra de
     insumos agrcolas, no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor, pois no se trata de destinatrio final, conforme bem
     estabelece o art. 2 do CDC, in verbis: `Consumidor  toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio
     como destinatrio final'. II. No havendo relao de consumo, torna-se inaplicvel a inverso do nus da prova prevista no inc.
     VIII do art. 6, do CDC, a qual, mesmo nas relaes de consumo, no  automtica ou compulsria, pois depende de criteriosa
     anlise do julgador a fim de preservar o contraditrio e oferecer  parte contrria oportunidade de provar fatos que afastem o
     alegado contra si. III. O grande produtor rural  um empresrio rural e, quando adquire sementes, insumos ou defensivos
     agrcolas para o implemento de sua atividade produtiva, no o faz como destinatrio final, como acontece nos casos da agricultura
     de subsistncia, em que a relao de consumo e a hipossuficincia ficam bem delineadas. IV. De qualquer forma, embora no
     seja aplicvel o CDC no caso dos autos, nada impede o prosseguimento da ao com vista a se verificar a existncia de eventual
     violao legal, contratual ou injustia a ser reparada, agora com base na legislao comum. V. Recurso especial parcialmente
     provido" (STJ  REsp 914.384/MT  Terceira Turma  Rel. Min. Massami Uyeda  j. 02.09.2010  DJe 01.10.2010).

    Como se pode notar, o enquadramento do consumidor depender da presena de uma parte
qualificada como grande ou pequena, forte ou fraca. Assim, ainda ilustrando, se um advogado
adquire insumos para seu escritrio, haver relao de consumo, mesmo sendo os bens utilizados
para sua pequena produo. Por outra via, se um grande escritrio adquire tais insumos, no haver
relao de consumo. Do mesmo modo, o raciocnio serve para o mdico que adquire seringas (pela
relao de consumo) e para o hospital que faz o mesmo (pela no existncia da relao de consumo).
Fica ento a dvida a respeito da situao em que o adquirente tem um porte mdio. Em casos tais,
tudo depender do julgador, se ele  um jurista maximalista ou no. Na verdade, no ltimo caso,
pode-se falar em um posicionamento minimalista, pouco explorado pela doutrina, mas existente.
    A encerrar a exposio a respeito da teoria em questo, didtico julgamento do ano de 2012
expe muito bem quais os limites do finalista aprofundado. De acordo com a publicao constante
do Informativo n. 510 do STJ, "a determinao da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita
mediante aplicao da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2 do CDC, considera
destinatrio final to somente o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa
fsica ou jurdica. Dessa forma, fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim
entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o
custo (e, portanto, o preo final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser considerado
consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a funo econmica do bem ou servio,
excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudncia do STJ, tomando
por base o conceito de consumidor por equiparao previsto no art. 29 do CDC, tem evoludo para
uma aplicao temperada da teoria finalista frente s pessoas jurdicas, num processo que a doutrina
vem denominando `finalismo aprofundado'. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipteses,
a pessoa jurdica adquirente de um produto ou servio possa ser equiparada  condio de
consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princpio-
motor da poltica nacional das relaes de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4, I, do
CDC, que legitima toda a proteo conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a
existncia de trs modalidades de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico
acerca do produto ou servio objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil
ou econmico e de seus reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia
econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade frente ao
fornecedor). Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados
insuficientes sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo decisrio de compra).
Alm disso, a casustica poder apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a
incidncia do CDC  relao de consumo. Numa relao interempresarial, para alm das hipteses
de vulnerabilidade j consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia, a relao de dependncia de
uma das partes frente  outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora
da aplicao do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparao da pessoa
jurdica compradora  condio de consumidora" (STJ  REsp 1.195.642/RJ  Rel. Min. Nancy
Andrighi  j. 13.11.2012).
     O julgamento  louvvel, por tambm considerar a dependncia econmica nas relaes
interempresariais como um critrio ampliador das relaes de consumo. Lamenta-se apenas a
utilizao do termo "vulnerabilidade", pois, na opinio deste autor, o que h de ser considerado  a
hipossuficincia  conceito ftico , e no a vulnerabilidade  conceito jurdico decorrente de uma
presuno absoluta da condio de consumidor.

    d) Teoria minimalista
    A par das teorias relativas ao consumidor, pode ser exposta uma corrente chamada de
minimalista, que no v a existncia da relao de consumo em casos em que ela pode ser
claramente percebida. Entre os adeptos dessa corrente, podem ser citados aqueles que entendem que
no haveria uma relao de consumo entre banco e correntista, o que pode ser claramente percebido
da leitura do art. 3,  2, da Lei 8.078/1990, segundo o qual o servio de crdito  abrangido pelo
Cdigo de Defesa do Consumido. Dessa forma se posicionavam os juristas Ives Gandra da Silva
Martins e Arnoldo Wald, signatrios da petio inicial da ADIn 2.591, que pretendia afastar a
incidncia das normas consumeristas para os contratos bancrios.
    Para o bem, o Supremo Tribunal Federal acabou por entender de forma contrria ao pedido,
confirmando o que j constava da Smula 297 do Superior Tribunal de Justia, in verbis: "O Cdigo
de Defesa do Consumidor  aplicvel s instituies financeiras". A corrente minimalista restou,
assim, totalmente derrotada no mbito dos nossos Tribunais.
    De toda sorte, anote-se que alguns julgados apontam ser a teoria minimalista sinnima da teoria
finalista, em questes envolvendo justamente os contratos bancrios:

         "Contrato bancrio. Relao de consumo. Destinatrio final. Art. 2 do CDC. No caracterizao. Teoria minimalista ou
     finalista. No caracterizada a condio de destinatrio final, no h que se falar em aplicao das regras contidas na Lei do
     Consumidor. Negcios jurdicos bancrios que tinham por finalidade fomentar as atividades empresariais desenvolvidas pela
     empresa coapelante. Inexistncia de relao de consumo. Negcios bancrios que no foram celebrados por empresa na
     qualidade de destinatria final. Juros remuneratrios. No demonstrao de efetiva contratao. Limitao dos juros
     remuneratrios  taxa mdia do mercado  poca da contratao. Precedentes do STJ. Comisso de permanncia. Possibilidade
     de cobrana desde que no cumulada com outros encargos. Renovao automtica do contrato. Possibilidade. Autores que no
     demonstraram a inteno de impedir a renovao da avena. Sentena mantida. Recursos no providos" (TJSP  Apelao
     0008514-82.2008.8.26.0576  Acrdo 4981658, So Jos do Rio Preto  Trigsima Stima Cmara de Direito Privado  Rel.
     Des. Roberto Nussinkis Mac Cracken  j. 10.02.2011  DJESP 16.03.2011).

         "Cdula de credito bancrio. Alegao de necessidade de percia. A matria discutida em juzo depende de interpretao de
     clusula de negcio jurdico bancrio. Desnecessria a produo de outras provas, alm daquelas j existentes nos autos.
     Preliminar afastada. Cdula de crdito bancrio. Relao de consumo. Destinatrio final. Art. 2 do CDC. No caracterizao.
     Teoria minimalista ou finalista. No caracterizada a condio de destinatrio final, no h que se falar em aplicao das regras
     contidas na Lei do Consumidor. Cdula de crdito bancrio de capital de giro que tem por finalidade fomentar as atividades
     empresariais desenvolvidas pela empresa coapelante. Inexistncia de relao de consumo. Negcio bancrio que no foi
     celebrado por empresa na qualidade de destinatria final. Se no impugnado ou discutido no momento apropriado no autoriza ao
     julgador seu conhecimento de ofcio. Smula 381 do STJ. Recurso no provido" (TJSP  Apelao Cvel 990.10.164057-0 
     Acrdo 4821431, Bragana Paulista  Trigsima Stima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Roberto Nussinkis Mac
     Cracken  j. 11.11.2010  DJESP 14.12.2010).

    A concluso da comparao das teorias finalista e minimalista parece representar um engano.
Alm disso, diante dos julgados transcritos, deve ser feita a ressalva de que algumas decises
aplicam a teoria maximalista  ou a teoria finalista aprofundada  nas hipteses em que pequenas
empresas ou empresrios individuais celebram contratos de emprstimos para obter capital para a
sua atividade. Vejamos:

         "Contrato. CDC. Pessoa jurdica. Crdito rotativo (cheque especial). Aplicabilidade. Contrato. Abertura de crdito em conta
     corrente. Juros contratuais. Admissibilidade. Norma constitucional que os fixou em limite no superior a 12% ao ano no  regra
     autoaplicvel. Tipo de operao bancria pactuada no segue a limitao do Decreto 22.626/1933. Anatocismo.
     Inadmissibilidade. Smulas 121 do STF e 93 do STJ. A cobrana de juros capitalizados somente  vivel quando houver
     permisso legal, como  o caso das cdulas de crdito comercial, industrial e rural. Excluso. Cabimento. Comisso de
     permanncia, quando pactuada, no pode ultrapassar o limite dos juros contratuais, de 6,50% ao ms, no podendo haver
     cobrana cumulativa das duas verbas. Honorrios de advogado. Sucumbncia. Reciprocidade. Ocorrncia. Ao revisional
     parcialmente procedente. Recurso provido em parte" (TJSP  Apelao Cvel 1278319200, So Carlos  Vigsima Cmara de
     Direito Privado  Rel. Des. lvaro Torres Jnior  j. 11.08.2008  Data de registro 20.08.2008).

         "Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11.09.1990. Emprstimo bancrio. Aplicabilidade. Inverso do nus da
     prova determinada, ex officio. Possibilidade. O tomador de emprstimo  consumidor para os efeitos do Cdigo de Defesa do
     Consumidor. Smula 297 do Colendo Superior Tribunal de Justia. Recurso parcialmente provido. Monitria. Contrato. Abertura
     de crdito rotativo em conta corrente. Pessoa jurdica. Cheque empresa. Valor de R$ 13.000,00, firmado em 02.07.2003. A
     comisso de permanncia e a correo monetria no so cumulveis (Smula 30, do STJ). Pactuaram-se juros remuneratrios
     ou compensatrios  taxa de 8,95% ao ms ou de 111,71% ao ano no caso de impontualidade. Comisso de permanncia  taxa
     vigente no mercado financeiro, juros de mora de 12% ao ano e multa de 2% (clusula 6 do contrato). Com a edio da MP
     1.963-17, de 30.03.2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-26/2001, passou-se a admitir a capitalizao mensal nos contratos
     firmados posteriormente  sua entrada em vigor, desde que houvesse previso contratual. Vedada a comisso de permanncia
     cumulada com os juros moratrios e com a multa contratual, ademais de no permitir sua cumulao com a correo monetria e
     com os juros remuneratrios, a teor das Smulas 30, 294 e 296, do Colendo Superior Tribunal de Justia. A comisso de
     permanncia  permitida  base da taxa mdia dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, mas no pode
     ultrapassar o que foi pactuado (Smula 296 do Colendo Superior Tribunal de Justia). Recurso parcialmente provido" (TJSP 
     Apelao Cvel 7193448-8  Acrdo 2632182, Ourinhos  Dcima Nona Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Paulo
     Hatanaka  j. 29.04.2008  DJESP 23.06.2008).

   Ato contnuo, o Superior Tribunal de Justia j entendeu da mesma forma em hiptese de
emprstimo de dinheiro, para a aquisio de mquina produtiva por uma pequena empresa:

         "Contratos bancrios. Contrato de repasse de emprstimo externo para compra de colheitadeira. Agricultor. Destinatrio
     final. Incidncia. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comprovao. Captao de recursos. Matria de prova. Prequestionamento.
     Ausncia. I. O agricultor que adquire bem mvel com a finalidade de utiliz-lo em sua atividade produtiva deve ser considerado
     destinatrio final, para os fins do art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor. II. Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor
     s relaes jurdicas originadas dos pactos firmados entre os agentes econmicos, as instituies financeiras e os usurios de
     seus produtos e servios. III. Afirmado pelo acrdo recorrido que no ficou provada a captao de recursos externos, rever
     esse entendimento encontra bice no enunciado n. 7 da Smula desta Corte. IV. Ausente o prequestionamento da questo
     federal suscitada,  invivel o recurso especial (Smulas 282 e 356/STF). Recurso especial no conhecido, com ressalvas quanto
      terminologia" (STJ  REsp 445.854/MS  Terceira Turma  Rel. Min. Castro Filho  j. 02.12.2003  DJ 19.12.2003, p. 453).

    O raciocnio deve ser o mesmo nos casos de contratos de "factoring" celebrados por pequenas
empresas, visando o incremento de sua atividade pelo crdito obtido. De qualquer forma, destaque-
se acrdo do STJ, do ano de 2012, segundo o qual tal relao jurdica no se enquadraria, como
regra, nos elementos da relao de consumo, salvo os casos de patente vulnerabilidade ou
hipossuficincia: "A atividade de factoring no se submete s regras do CDC quando no for
evidente a situao de vulnerabilidade da pessoa jurdica contratante. Isso porque as empresas de
factoring no so instituies financeiras nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595/1964, pois os
recursos envolvidos no foram captados de terceiros. Assim, ausente o trinmio inerente s
atividades das instituies financeiras: coleta, intermediao e aplicao de recursos. Alm disso, a
empresa contratante no est em situao de vulnerabilidade, o que afasta a possibilidade de
consider-la consumidora por equiparao (art. 29 do CDC). Por fim, conforme a jurisprudncia do
STJ, a obteno de capital de giro no est submetida s regras do CDC. Precedentes citados: REsp
836.823-PR, DJe 23.08.2010; AgRg no Ag 1.071.538-SP, DJe 18.02.2009; REsp 468.887-MG, DJe
17.05.2010; AgRg no Ag 1.316.667-RO, DJe 11.03.2011, e AgRg no REsp 956.201-SP, DJe
24.08.2011" (STJ  REsp 938.979-DF  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 19.06.2012, publicao
no seu Informativo 500).
    A encerrar o presente tpico, cumpre analisar o conceito de consumidor equiparado ou
bystander, to difundido pela doutrina e pela jurisprudncia, retirado dos arts. 2, pargrafo nico,
17 e 29 da Lei 8.078/1990. Como se nota, trs so as variantes legais da construo.
    Deve ficar claro que os requisitos at o presente momento abordados se referem ao consumidor
padro (stander) ou em sentido estrito (stricto sensu). Entretanto, h um sentido de ampliao
natural pela Lei Consumerista, ao considerar como consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Esse  o primeiro conceito de
consumidor equiparado ou por equiparao, retirado do art. 2, pargrafo nico, do CDC. Como bem
pondera Jos Geraldo Brito Filomeno, " a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e
servios, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado
produto ou servio, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto  natural que se
previna, por exemplo, o consumo de produtos e servios perigosos ou ento nocivos, beneficiando-
se, assim, abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores. Ou,
ento, se j provocado o dano efetivo pelo consumo de tais produtos ou servios, o que se pretende 
conferir  universalidade ou grupo de consumidores os devidos instrumentos jurdico-processuais
para que possa obter a justa e mais completa possvel reparao dos responsveis".22
    Subsumindo a ltima ideia, colaciona-se interessante julgado do Tribunal Fluminense, em
situao envolvendo a emisso de poluentes acima do aceitvel por uma empresa, a causar danos
potenciais  coletividade:

         "Responsabilidade civil. Dano moral. Vazamento de substncia qumica (catalisador) de unidade de refino de petrleo.
     Princpio da precauo. A Lei Consumerista identifica, alm do consumidor stricto sensu (standard), como definido no art. 2 do
     CDC, o terceiro que no participa diretamente da relao de consumo, ou seja, todo aquele que se encontre na condio de
     consumidor equiparado, ou, segundo a indicao aliengena, bystander. O Cdigo passa a ter, assim, mltiplos conceitos de
     consumidor: um geral (art. 2, caput) e trs outros por equiparao (arts. 2, pargrafo nico, 17 e 29). So, pois, equiparados ao
     consumidor standard: a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo
     (pargrafo nico do art. 2), todas as vtimas do evento (art. 17) e todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas
     nele previstas (art. 29). Portanto, a situao prevista em que a coletividade se encontra, potencialmente, na iminncia de sofrer
     dano no provocado, deixa evidenciada a incidncia das normas protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os diversos
     desastres tecnolgicos de que os homens so responsveis, como a contaminao das guas, do ar e a ameaa  camada de
     oznio, assim como os problemas ocorridos no mbito da sade e segurana alimentar, tm chamado a ateno de todos acerca
     da necessidade de ser adotada uma atitude de maior prudncia no uso das tecnologias hoje disponibilizadas. Os sentimentos e
     frustraes experimentados pelo autor durante todo o perodo que se seguiu a divulgao de que tal nuvem no tinha qualquer
     toxidade, pelo menos  o que ainda se presume, foram, sem qualquer dvida, a causa direta do dano moral reclamado. Viveu o
     autor dias muito angustiantes, amargando sofrimentos e inquietaes, que foram alm do mbito familiar. Evidente, portanto, que
     o dano moral injusto causado ao autor, independentemente de qualquer leso fsica, gerou a dor e o sofrimento, vinculando o
     responsvel ao dever de indenizar. Provimento do recurso" (TJRJ  Acrdo 2006.001.69259  Primeira Cmara Cvel  Rel.
     Des. Maldonado de Carvalho  j. 13.03.2007).

   Como se extrai da ementa da deciso, h ainda outros dois conceitos de consumidor equiparado.
De incio, para os fins de responsabilidade civil, o art. 17 do CDC considera como consumidor
qualquer vtima da relao de consumo. O tema ainda ser aprofundado no prximo captulo da obra.
Todavia, de imediato, interessante expor uma ilustrao, envolvendo julgado do STJ que considerou
consumidor equiparado o proprietrio de uma residncia sobre a qual caiu um avio:

         "Cdigo de Defesa do Consumidor. Acidente areo. Transporte de malotes. Relao de consumo. Caracterizao.
     Responsabilidade pelo fato do servio. Vtima do evento. Equiparao a consumidor. Art. 17 do CDC. I. Resta caracterizada
     relao de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vtimas realizava servio de transporte de malotes para um
     destinatrio final, ainda que pessoa jurdica, uma vez que o art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor no faz tal distino,
     definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, `... toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
     servio como destinatrio final'. Abrandamento do rigor tcnico do critrio finalista. II. Em decorrncia, pela aplicao conjugada
     com o art. 17 do mesmo diploma legal, cabvel, por equiparao, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de
     consumidor. Logo, em tese, admissvel a inverso do nus da prova em seu favor. Recurso especial provido" (STJ  REsp
     540.235/TO  Terceira Turma  Rel. Min. Castro Filho  DJ 06.03.2006).

    Do mesmo Superior Tribunal de Justia, cite-se ementa do ano de 2012, que concluiu ser
consumidor equiparado o sujeito que foi vtima de um anncio sexual realizado pela internet.
Vejamos a publicao no Informativo 500 daquela Corte: "Responsabilidade civil. Provedor de
Internet. Anncio ertico. O recorrente ajuizou ao de indenizao por danos morais contra a
primeira recorrida por ter-se utilizado do seu stio eletrnico, na rede mundial de computadores,
para veicular anncio ertico no qual aquele ofereceria servios sexuais, constando para contato o
seu nome e endereo de trabalho. A primeira recorrida, em contestao, alegou que no disseminou o
anncio, pois assinara contrato de fornecimento de contedo com a segunda recorrida, empresa de
publicidade, no qual ficou estipulado que aquela hospedaria, no seu stio eletrnico, o site desta,
entabulando clusula de iseno de responsabilidade sobre todas as informaes divulgadas. Para a
Turma, o recorrente deve ser considerado consumidor por equiparao, art. 17 do CDC, tendo em
vista se tratar de terceiro atingido pela relao de consumo estabelecida entre o provedor de internet
e os seus usurios. Segundo o CDC, existe solidariedade entre todos os fornecedores que
participaram da cadeia de prestao de servio, comprovando-se a responsabilidade da segunda
recorrida, que divulgou o anncio de cunho ertico e homossexual, tambm est configurada a
responsabilidade da primeira recorrida, site hospedeiro, por imputao legal decorrente da cadeia
de consumo ou pela culpa in eligendo, em razo da parceria comercial. Ademais,  incua a
limitao de responsabilidade civil prevista contratualmente, pois no possui fora de revogar lei em
sentido formal" (STJ  REsp 997.993-MG  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 21.06.2012).
    Como se conclui pela anlise dos julgados, o sentido de ampliao de incidncia da Lei
Consumerista  bem considervel, deduo retirada tambm do art. 29 do CDC, segundo o qual se
equiparam aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas comerciais
e empresariais nele previstas. O ltimo dispositivo, que consagra o ltimo conceito de consumidor
equiparado, tem incidncia para as relaes contratuais, conforme detalhamentos constantes do
Captulo 5 deste livro.
    Expostos os elementos subjetivos da relao de consumo, vejamos os seus elementos objetivos,
que formam o seu contedo ou a sua prestao.


3.3. ELEMENTOS OBJETIVOS DA RELAO DE CONSUMO
 3.3.1. Produto
    Nos termos literais do art. 3,  1, da Lei 8.078/1990, produto  qualquer bem mvel ou imvel
material ou imaterial colocado no mercado de consumo (mass consumption society). Como bem
demonstra Luiz Antonio Rizzatto Nunes, o Cdigo de Defesa do Consumidor no adentrou na grande
divergncia existente entre os civilistas, a respeito dos conceitos de bens e coisas, preferindo utilizar
o termo produto. So suas palavras:

          "Esse conceito de produto  universal nos dias atuais e est estreitamente ligado  ideia de bem, resultado da produo no
     mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporneas.  vantajoso o seu uso, pois o conceito passa a valer no meio
     jurdico e j era usado por todos os demais agentes do mercado (econmico, financeiro, de comunicaes etc.)".23

    Apesar da pontuao do jurista, contata-se que a Lei 8.078/1990 utilizou o termo bem, no sentido
de ser uma coisa  algo que no  humano , com interesse econmico e/ou jurdico, construo que
 seguida por este autor. 24 De acordo com a Lei Consumerista, o produto pode ser um bem mvel ou
imvel, diferenciao clssica do Direito Privado, que consta entre os arts. 79 e 84 do Cdigo Civil
Brasileiro.
    O bem mvel  aquele que pode ser transportado sem prejuzo de sua integridade, caso de um
automvel, que pode ser o contedo de uma relao de consumo, como na aquisio de automvel
para uso prprio em uma concessionria de veculos, seja ele novo ou usado. Por outra via, o bem
imvel  aquele cujo transporte ou remoo implica em destruio ou deteriorao considervel,
hiptese de um apartamento, que, do mesmo modo, pode ser o objeto de uma relao de consumo,
como presente em negcios de incorporao imobiliria (nesse sentido: STJ  REsp 334.829/DF 
Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 06.11.2001  DJ 04.02.2002, p. 354). E isso ocorre
inclusive se a incorporao for realizada por cooperativas especializadas (por todos: STJ  REsp
403.189/DF  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 26.05.2003  DJ 01.09.2003, p.
291).
    O produto pode ser um bem material (corpreo ou tangvel) ou imaterial (incorpreo ou
intangvel). Como ilustrao do primeiro, vejam-se as hipteses agora h pouco mencionadas, de
aquisio do veculo e do apartamento. Como bem imaterial, destaque-se o exemplo do lazer, que
envolve uma pliade de situaes contemporneas.
    De incio, quanto ao lazer, consigne-se a ilustrao de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade
Nery a respeito do jogo de futebol, com citao de julgado do Tribunal Paulista nesse sentido. 25 No
se olvide que o Estatuto de Defesa do Torcedor (Lei 10.671/2003) segue a principiologia
consumerista, enunciando o seu art. 40 que "A defesa dos interesses e direitos dos torcedores em
juzo observar, no que couber, a mesma disciplina da defesa dos consumidores em juzo de que trata
o Ttulo III da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990". Ainda a ttulo exemplificativo, seguindo a
sistemtica de subsuno do CDC, em episdio bem conhecido:

         "Civil. Consumidor. Acidente em estdio de futebol em jogo de deciso da Taa Joo Havelange com caractersticas de
     Campeonato Brasileiro da 1 Diviso. Queda do alambrado com dezenas de torcedores feridos no Estdio de S. Janurio.
     Convincente a afirmao de que o autor foi acidentado quando cedeu o alambrado do estdio do Vasco da Gama, por sinal mal
     conservado e quando havia excesso de torcedores, certo de estar o autor na primeira relao de vtimas do B.O. Policial. Mas
     no provadas as suas leses urge ordenar a sua indenizao por dano morais, mas em moderada estipulao. Precedente: Apelo
     9.818/05, 14 Cvel" (TJRJ  Acrdo 2005.001.49550  Dcima Quarta Cmara Cvel  Rel. Des. Rudi Loewenkron  j.
     17.01.2006).

    Ainda a respeito do lazer, as casas noturnas e de espetculos esto abrangidas pela Lei
Consumerista, conforme julgados a seguir, relativos s conhecidas agresses praticadas nos seus
interiores:

         "Ao de indenizao. Agresso em casa noturna. Relao de consumo. Responsabilidade subjetiva. Julgamento extra
     petita. Honorrios de advogado. 1. H relao de consumo entre o cliente e a casa noturna. 2. Desnecessrio enfrentar a
     questo da responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor quando o pedido veio tambm amparado na
     responsabilidade subjetiva e as instncias ordinrias identificaram a negligncia da casa noturna que ensejou o ato lesivo. 3. A
     valorao da prova diz com o erro de direito quanto ao valor de determinada prova, abstratamente considerada, no sendo o caso
     dos autos em que houve exame detalhado de todas as provas produzidas, includa a pericial, sendo certo que o fato de
     testemunhas terem amizade com o autor por si s no as desqualifica quando se sabe que tambm estavam no local em que
     ocorreu o evento danoso. 4. No existe deciso extra petita quando o pedido, embora sem a melhor tcnica, menciona a perda
     da capacidade profissional da vtima, reconhecida nas instncias ordinrias. 5. A excluso do pedido de lucros cessantes justifica
     o reconhecimento da sucumbncia recproca, no se podendo falar em decaimento mnimo, aplicando-se o art. 21 do Cdigo de
     Processo Civil com a reduo do percentual sobre o valor da condenao. 6. Recurso especial conhecido e provido, em parte"
     (STJ  REsp 695.000/RJ  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito  j. 03.04.2007  DJU 21.05.2007, p.
     571).

        "Apelao cvel. Responsabilidade civil. Agresses fsicas sofridas em casa noturna. Dever de segurana. Falha do servio.
     Stuttgart. Relao de consumo. Dano moral caracterizado. Hiptese em que um cliente foi agredido por um dos frequentadores
     da danceteria, que adentrou armado nas dependncias da casa noturna. A responsabilidade objetiva consagrada pelo Cdigo de
     Defesa do Consumidor somente pode ser elidida caso reste comprovada culpa exclusiva da vtima ou inexistncia de defeito no
     servio prestado. Na espcie, o defeito na prestao do servio  evidente, haja vista que a revista realizada pela segurana da
     cervejaria foi falha, pois permitiu que um frequentador adentrasse armado na casa noturna e agredisse involuntariamente o autor,
     causando leses corporais com estocadas de arma branca. Os estabelecimentos comerciais so responsveis pela incolumidade
     fsica dos seus frequentadores. Tendo em vista que a prestadora de servio atua no setor de entretenimento e diverso, ela tem a
     obrigao de oferecer instalaes adequadas, bem como propiciar um ambiente seguro e saudvel aos seus clientes, porque,
     havendo qualquer dano aos seus frequentadores, decorrentes da m conservao e manuteno das instalaes e equipamento
     ou de falhas na prestao dos seus servios, especialmente segurana, a casa noturna dever responder pelo adimplemento dos
     prejuzos suportados. (...)" (TJRS  Acrdo 70035309707, Porto Alegre  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Tasso Caubi Soares
     Delabary  j. 21.07.2010  DJERS 06.08.2010).

    Festas populares, do mesmo modo, esto abrangidas pela Lei 8.078/1990, pela sistemtica da
questo do lazer. Assim, o caso dos rodeios, festas tpicas do interior do Pas (TJMT  Apelao
69.465/2009, Vrzea Grande  Terceira Cmara Cvel  Rel. Des. Evandro Stbile  j. 14.12.2009 
DJMT 13.01.2010, p. 11). Citem-se, nesse contexto, as festas carnavalescas que so exploradas por
profissionais da rea, caso das micaretas, que so os carnavais fora de poca e que reproduzem o
carnaval de Salvador, em que folies acompanham os trios eltricos, dentro das cordas, e pagando
pelos abads. O emblemtico acrdo a seguir, do Superior Tribunal de Justia, publicado no seu
Informativo 370, analisa muito bem a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor em situaes
tais:

         "Dano moral. Morte. Micareta. Os recorridos buscaram da sociedade promotora de eventos a indenizao por danos morais
     decorrentes do falecimento de seu filho, vtima de disparo de arma de fogo ocorrido no interior de bloco carnavalesco em que
     desfilava durante uma micareta (rplica em escala menor do carnaval de Salvador). Alegam que a morte do jovem estaria
     diretamente ligada  m prestao de servios pela recorrente, visto que deixara de fornecer a segurana adequada ao evento,
     prometida quando da comercializao dos abads (camisoles folgados que identificam o integrante do bloco). Nesse contexto,
     ao sopesar as razes recursais, no h como afastar a relao de causalidade entre o falecimento e a m prestao do servio.
     O principal servio que faz o consumidor pagar vultosa soma ao optar por um bloco e no aderir  dita `pipoca' (o cordo de
     populares que fica  margem dos blocos fechados)  justamente a segurana. Esse servio, se no oferecido da maneira
     esperada, tal como na hiptese dos autos, apresenta-se claramente defeituoso nos termos do art. 14,  1, do CDC. Diante da
     falha no servio de segurana do bloco, enquanto no diligenciou impossibilitar o ingresso de pessoa portadora de arma de fogo
     na rea delimitada por cordo de isolamento aos integrantes do bloco, no h como constatar a alegada excludente de culpa
     exclusiva de terceiro (art. 14,  3, II, do mesmo Cdigo). Da que se mantm inclume a condenao imposta ao recorrente de
     reparar os danos morais no valor de sessenta mil reais" (STJ  REsp 878.265-PB  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 02.10.2008).

    A encerrar o presente tpico, atente-se ao fato de que os produtos digitais tambm podem ser
englobados pela Lei Protetiva do consumidor, caso de programas de computador ou softwares. Para
concretizar, vejamos deciso do Tribunal de Minas Gerais, em que se discutiu a aplicao do CDC
para a aquisio de programas de computador por escritrio de advocacia, prevalecendo, ao final, a
teoria finalista aprofundada ou maximalista:

         "Direito do consumidor. Programa de computador. Software. Consumidor. Relao entre sociedade de advogados e empresa
     de software. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Teoria finalista mitigada. Da responsabilidade pelo fato do produto
     e do servio. Inadimplemento total da obrigao. Prescrio quinquenal. Voto vencido. O consumidor intermedirio, por adquirir
     produto ou usufruir de servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio negcio lucrativo,
     no se enquadra na definio constante no art. 2 do CDC, permitindo-se, entretanto, a mitigao  aplicao daquela teoria, na
     medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicao das normas consumeristas a determinados consumidores profissionais,
     desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica. Nas hipteses de inadimplemento
     absoluto, no se estaria no mbito do art. 18 (e, consequentemente, do art. 26 do CDC), mas no mbito do art. 14, que, quanto 
     prescrio, leva  aplicao do art. 27, com prazo de cinco anos para o exerccio da pretenso do consumidor. Como a
     prescrio  a perda da pretenso por ausncia de seu exerccio pelo titular, em determinado lapso de tempo, para se verificar se
     houve ou no prescrio  necessrio constatar se nasceu ou no a pretenso respectiva, porquanto o prazo prescricional s
     comea a fluir no momento em que nasce a pretenso, ou seja, quando se constata de forma inequvoca o inadimplemento total
     da obrigao. Recurso provido. Voto vencido: A norma consumerista somente tem aplicao quando o contratante puder ser
     caracterizado como destinatrio final. Quando a aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica,
     possui o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade-fim no se reputa como relao de consumo e, sim, como uma
     atividade de consumo intermediria, razo pela qual no se submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. A partir da
     vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do
     tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova Lei (art. 206) (Des. Electra Benevides)" (TJMG 
     Apelao Cvel 1.0024.06.207799-5/0011, Belo Horizonte  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Cabral da Silva  j. 02.06.2009 
     DJEMG 23.06.2009).


3.3.2. Servio
    Estabelece o art. 3,  2, que o servio  qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo
as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
    De incio, cumpre esclarecer que, apesar de a lei mencionar expressamente a remunerao, dando
um carter oneroso ao negcio, admite-se que o prestador tenha vantagens indiretas, sem que isso
prejudique a qualificao da relao consumerista. Como primeiro exemplo, invoca-se o caso do
estacionamento gratuito em lojas, shoppings centers, supermercados e afins, respondendo a empresa
que  beneficiada pelo servio, que serve como atrativo aos consumidores. Dessa forma, concluindo
pela presena de responsabilidades, da jurisprudncia:

         "Indenizao por danos materiais. Furto em estacionamento. Legitimidade passiva do supermercado. Terceirizao do
     estacionamento. Irrelevncia. Exonerao de responsabilidades estabelecida entre o supermercado e a empresa terceirizada no
     pode ser oposta ao consumidor. Solidariedade decorrente de lei. Furto Comprovado. A disponibilizao de estacionamento visa
     angariar a clientela, ensejando a configurao de depsito irregular e consequente dever de guarda e vigilncia, pouco importando
     tratar-se de estacionamento gratuito. Lucros cessantes afastados. Dano material correspondente ao valor do veculo furtado.
     Sentena parcialmente procedente. Recurso no provido" (TJSP  Apelao 0097300-21.2007.8.26.0000  Acrdo 4895504,
     So Paulo  Dcima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Antonio Manssur  j. 18.11.2010  DJESP 24.02.2011).

         "Civil. Apelao. Ao de indenizao. Furto de motocicleta em supermercado. Responsabilidade civil da empresa
     configurada. Dever de guarda e vigilncia. Dano material. Arts. 14 e 29 do CDC. Aplicao. Indenizao cabvel. Smula 130 do
     STJ. Dever de indenizar. Responsabilidade civil do Estado. No configurao. Recurso conhecido e no provido. O
     estabelecimento que permite, mesmo a ttulo gratuito, o estacionamento de veculo em seu ptio, tem responsabilidade pela guarda
     e vigilncia do bem, e responde por qualquer dano causado. Nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor de servios ou de
     produtos responde para com o consumidor em caso de dano, independentemente de culpa. A teor do art. 29 do CDC, equiparam-
     se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. O furto de veculo em
     estacionamento privativo de empresa gera a obrigao de indenizar conforme prev a Smula 130 do STJ. No h como imputar
     ao Estado a responsabilidade por prejuzo sofrido pelo furto ocorrido em estacionamento privado de supermercado. Recurso
     conhecido e no provido" (TJMG  Apelao Cvel 1.0702.06.285022-8/0011, Uberlndia  Dcima Stima Cmara Cvel  Rel.
     Des. Mrcia de Paoli Balbino  j. 24.04.2008  DJEMG 09.05.2008).

   Como se retira da ltima ementa, o conceito de consumidor equiparado pode ser utilizado para se
chegar  mesma deduo de responsabilidade. Ademais, no faz a jurisprudncia distino a respeito
de ter ou no o consumidor efetuado compras no local, havendo sempre a responsabilidade da
empresa, nos termos da Smula 130 do STJ. Nesse sentido:
         "Direito civil. Responsabilidade civil. Furto em estacionamento. Shopping center. Veculo pertencente a possvel locador de
     unidade comercial. Existncia de vigilncia no local. Obrigao de guarda. Indenizao devida. Precedentes. Recurso provido. I.
     Nos termos do enunciado n. 130/STJ, `a empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou furto de veculo
     ocorridos em seu estacionamento'. II. A jurisprudncia deste Tribunal no faz distino entre o consumidor que efetua compra e
     aquele que apenas vai ao local sem nada despender. Em ambos os casos, entende-se pelo cabimento da indenizao em
     decorrncia do furto de veculo. A responsabilidade pela indenizao no decorre de contrato de depsito, mas da obrigao de
     zelar pela guarda e segurana dos veculos estacionados no local, presumivelmente seguro" (STJ  REsp 437.649/SP  Quarta
     Turma  Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira  j. 06.02.2003  DJ 24.02.2003, p. 242).

    Outro exemplo que envolve as vantagens indiretas ao prestador  o sistema de milhagens ou de
pontuao em companhias reas, que igualmente serve como um atrativo aos consumidores, ou at
mesmo como uma publicidade (nesse sentido: TJPE  Apelao 0188732-5, Recife  Sexta Cmara
Cvel  Rel. Des. Eduardo Augusto Paura Peres  j. 11.03.2010  DJEPE 05.05.2010). Fornecendo
amparo doutrinrio a essa forma de pensar, na VI Jornada de Direito Civil, em 2013, foi aprovado o
Enunciado n. 559 CJF/STJ, segundo o qual "no transporte areo, nacional e internacional, a
responsabilidade do transportador em relao aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, 
objetiva, devendo atender  integral reparao de danos patrimoniais e extrapatrimoniais". A meno
 reparao integral segue a linha exposta neste livro, de afastar qualquer tarifao da indenizao
nas relaes de consumo.
    Voltando  anlise efetiva do conceito de servio, a norma expressa que os servios bancrios,
financeiros e de crdito so abrangidos pela norma consumerista. Por isso, os contratos celebrados
entre bancos e correntistas para administrao e transmisso de capitais financeiros so, em regra, de
consumo, na esteira da Smula 297 do STJ. Nessa mesma linha posicionou-se o Supremo Tribunal
Federal na Ao Declaratria de Inconstitucionalidade 2.591, conhecida como "Adin dos Bancos",
cuja longa ementa merece transcrio:

         "Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 5, XXXII, da CF/1988. Art. 170, V, da CF/1988. Instituies financeiras. Sujeio
     delas ao Cdigo de Defesa do Consumidor, excludas de sua abrangncia a definio do custo das operaes ativas e a
     remunerao das operaes passivas praticadas na explorao da intermediao de dinheiro na economia [art. 3,  2, do CDC].
     Moeda e taxa de juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeio ao Cdigo Civil. 1. As instituies financeiras esto,
     todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. `Consumidor', para os
     efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor,  toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade
     bancria, financeira e de crdito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3,  2, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser
     interpretado em coerncia com a Constituio, o que importa em que o custo das operaes ativas e a remunerao das
     operaes passivas praticadas por instituies financeiras na explorao da intermediao de dinheiro na economia estejam
     excludos da sua abrangncia. 4. Ao Conselho Monetrio Nacional incumbe a fixao, desde a perspectiva macroeconmica, da
     taxa-base de juros praticvel no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder de fiscalizar
     as instituies financeiras, em especial na estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da
     intermediao de dinheiro na economia. 6. Ao direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete s normas do
     Cdigo de Defesa do Consumidor [Lei 8.078/1990] a definio do custo das operaes ativas e da remunerao das operaes
     passivas praticadas por instituies financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na economia, sem prejuzo do
     controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e reviso, pelo Poder Judicirio, nos termos do disposto no Cdigo Civil, em
     cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros. Art.
     192 da CF/1988. Norma-objetivo. Exigncia de lei complementar exclusivamente para a regulamentao do Sistema Financeiro.
     7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituio do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem
     perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoo do desenvolvimento equilibrado do Pas e a realizao dos interesses da
     coletividade. 8. A exigncia de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituio abrange exclusivamente a
     regulamentao da estrutura do sistema financeiro. Conselho Monetrio Nacional. Art. 4, VIII, da Lei 4.595/1964. Capacidade
     normativa atinente  Constituio, funcionamento e fiscalizao das instituies financeiras. Ilegalidade de resolues que
     excedem essa matria. 9. O Conselho Monetrio Nacional  titular de capacidade normativa  a chamada capacidade normativa
     de conjuntura  no exerccio da qual lhe incumbe regular, alm da constituio e fiscalizao, o funcionamento das instituies
     financeiras, isto , o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho
     no pode ser objeto de regulao por ato normativo produzido pelo Conselho Monetrio Nacional. 11. A produo de atos
     normativos pelo Conselho Monetrio Nacional, quando no respeitem ao funcionamento das instituies financeiras,  abusiva,
     consubstanciando afronta  legalidade" (STF  ADI 2.591/DF  Tribunal Pleno  Rel. Min. Carlos Velloso  Rel. p/Acrdo
     Min. Eros Grau  j. 07.06.2006).

    Podem ser citados, assim, os contratos de conta-corrente, conta poupana, depsito bancrio de
quantias e bens e mtuo bancrio. Deve ser feita a ressalta de que, se uma grande empresa adquire
valores para fomentar sua atividade produtiva, no haveria, na esteira de julgados j transcritos, uma
relao de consumo. Tratando-se de uma pequena empresa ou de um empresrio individual de
pequeno ou mdio porte, justifica-se a incidncia do CDC pela patente vulnerabilidade ou
hipossuficincia, incidindo a teoria finalista aprofundada ou a teoria maximalista. Decises nessa
linha de pensamento aqui j foram transcritas.
    Consigne-se, no contexto de negcios financeiros contemporneos, que o contrato de carto de
crdito tambm  abrangido pela Lei 8.078/1990, nas relaes entre o titular do carto e a empresa
que explora o servio, surgindo uma quantidade considervel de demandas relativas, principalmente,
 responsabilidade civil, que ainda sero estudadas (ver, por exemplo: STJ  REsp 1061500/RS 
Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 04.11.2008  DJe 20.11.2008; e STJ  REsp
81.269/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Castro Filho  j. 08.05.2001  DJ 25.06.2001, p. 150). Nas
relaes entre comerciantes e empresas de carto de crdito, em regra e pela teoria finalista, no h
relao de consumo, uma vez que o servio  contratado com os fins de facilitao da atuao dos
primeiros (STJ  REsp 910.799/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 24.08.2010 
DJe 12.11.2010). No caso de se tratar de comerciante de pequeno porte, pode-se sustentar
perfeitamente a incidncia da teoria finalista aprofundada ou da teoria maximalista, na esteira do que
foi antes exposto.
    Cumpre destacar que, tambm nos contratos com emisso de cdula de crdito rural, incide a Lei
8.078/1990, com as mesmas ressalvas feitas por ltimo (entre os mais recentes acrdos: STJ 
AgRg no Ag 1.064.081/SE  Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 15.03.2011  DJe
18.03.2011; e STJ  REsp 302.265/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j.
18.03.2010  DJe 12.04.2010).
    Os contratos para aquisio de bens de consumo por meio de arrendamento mercantil ou leasing
igualmente so abrangidos pelo Cdigo Consumerista, conforme remansosa jurisprudncia. Um dos
principais precedentes dessa incidncia  o Agravo Regimental no Recurso Especial 374.351/RS, da
Terceira Turma do STJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que debateu a reviso desses
negcios diante da desvalorizao do real frente ao dlar (julgado em 30.04.2002). O tema ainda
ser aprofundado quando da abordagem da reviso contratual consagrada pela Lei 8.078/1990.
    Voltando ao contedo do art. 3,  2, do CDC, est expresso que os servios securitrios so
abrangidos pela Lei Protetiva, caso dos seguros em geral. Ilustrando, o seguro de automvel, em
regra,  um contrato de consumo, a no ser se contratado no interesse patrimonial de algum (por
todos: STJ  REsp 1097758/MG  Terceira Turma  Rel. Min. Massami Uyeda  j. 10.02.2009 
DJe 27.02.2009). Do mesmo modo, o contrato de seguro de vida, celebrado no interesse de uma
pessoa ou de uma famlia (entre os julgados mais recentes: REsp 1.077.342/MG  Terceira Turma 
Rel. Min. Massami Uyeda  j. 22.06.2010  DJe 03.09.2010). No tocante ao contrato de seguro-
sade,  clara a Smula 469 do STJ, incidente para tais negcios: "Aplica-se o Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de sade". Na mesma linha e com tom de ampliao, a Smula
100 do Tribunal de Justia de So Paulo, do ano de 2013: "O contrato de plano/seguro sade
submete-se aos ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/1998 ainda que a
avena tenha sido celebrada antes da vigncia desses diplomas legais".
    Continuando no estudo da norma, esto excludas as relaes de carter trabalhista, regidas pela
legislao especial, no caso a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Por tais relaes so
compreendidas as relaes de emprego, com os elementos que lhe so peculiares, tais como a
pessoalidade, a subordinao jurdica, a onerosidade, a habitualidade ou no eventualidade, a
alienidade e a exclusividade.26 Sendo assim, imagine-se que um produto explode dentro de uma
fbrica, vindo a atingir um de seus empregados. Logicamente, o empregado demandar o
empregador, e no o fabricante do produto, com base no acidente de trabalho e no no acidente de
consumo. Em suma, incide a CLT na situao descrita e no o CDC. Em outras palavras, o
protecionismo do empregado prevalece sobre o protecionismo do consumidor.
    Entretanto, deve ficar claro que o Cdigo de Defesa do Consumidor incide sobre algumas
relaes de trabalho individual, caso de um jardineiro, de um dentista, de um advogado, de um
mdico, de um empreiteiro, todos prestando servios eventuais. Em casos tais,  bem possvel
estarmos diante de uma relao de consumo que tambm  uma relao de trabalho, e no
necessariamente uma relao de emprego, diga-se de passagem. Imagine-se o singelo exemplo de um
jardineiro individual que presta seu servio para algum. O jardineiro  um trabalhador, sem ser um
empregado. Na outra ponta da relao h um consumidor, destinatrio final de um produto ou
servio. Restam, ento, duas dvidas. Quem merecer proteo nessa hiptese? Qual a justia
competente para apreciar eventual dilema contratual entre as partes: a Justia do Trabalho ou a
Justia Comum Estadual?
    No caso descrito, sabe-se que ambos os envolvidos tm proteo constitucional. O consumidor
est protegido no art. 5, inc. XXII, da Constituio Federal, como antes exposto. Por outra via, o
trabalhador  e no mais empregado  tem o amparo do art. 7 da Constituio, alterado pela Emenda
Constitucional 45/2004. Um consumerista diria que o direito do consumidor prevalece. J um
trabalhista afirmaria o contrrio, como se ouve quando a questo  levada a debate em ambientes
diferenciados. Surge o grande dilema, eis que ambos os vulnerveis tm o seu prprio princpio do
protecionismo. Na hiptese descrita, acredita-se que a soluo est na aplicao da tcnica de
ponderao, fazendo-se um juzo de razoabilidade de acordo com o caso concreto.27 H, assim, uma
espcie de ponderao meritria, favorvel  proteo que deve prevalecer naquela situao
concreta. Eis aqui a soluo para esse problema, que envolve um dilogo das fontes entre as normas
consumeristas e trabalhistas, sob o prisma constitucional, eis que tanto os consumidores quanto os
trabalhadores esto protegidos pelo Texto Maior.
    Outras normas podem auxiliar na soluo desse problema. Imagine-se que a questo de conflito 
o contrato escrito e celebrado entre as partes, que traz dois valores para o servio prestado pelo
jardineiro. Adotando-se uma interpretao pro consumidor, valeria o preo menor (art. 47 do CDC).
Com uma interpretao pro trabalhador, o preo maior deve prevalecer. Ora, o Cdigo Civil de
2002 pode auxiliar na definio do direito tutelado. Se o contrato foi imposto pelo trabalhador, o que
geralmente ocorre, o consumidor ser aderente, adotando-se uma interpretao que lhe seja mais
favorvel (art. 423 do CC). No caso de ter o consumidor estipulado o contrato, o aderente ser o
trabalhador.
    Entende-se que tais solues devem ser adotadas tambm para a fixao da Justia competente
para apreciar a questo, de acordo com o pedido e a causa de pedir (soluo processual). Se quem
merecer a proteo for o consumidor, a competncia ser da Justia Comum Estadual, melhor
habituada com a principiologia consumerista. Caso contrrio, a competncia ser da Justia do
Trabalho, at porque o art. 114, inc. I, da Constituio Federal, alterado pela EC 45/2004, fixa a
competncia dessa justia especializada para apreciar as aes oriundas da relao de trabalho.
Houve clara ampliao da competncia, uma vez que no se menciona mais a relao de emprego,
com aqueles elementos fixos e tradicionais j conhecidos.
    O presente autor no se filia, portanto, a solues simplistas que, cegamente e por preferncias
ideolgicas, conduzem a uma ou outra competncia especfica. De toda sorte, tem prevalecido o
entendimento de competncia da Justia Comum Estadual para os casos envolvendo dilemas
envolvendo profissionais liberais, notadamente cobrana de valores. Nessa linha, a Smula 363 do
STJ: "Compete  Justia estadual processar e julgar a ao de cobrana ajuizada por profissional
liberal contra cliente". A controvrsia envolve tambm a competncia para cobrana de honorrios
advocatcios, sendo majoritria a tese de competncia, mais uma vez, da Justia Comum. Por todos
os numerosos julgados do TST, entre os mais recentes:

         "Recurso de revista. 1. Honorrios advocatcios. Ao de cobrana. Ente pblico. Incompetncia da Justia do Trabalho.
     Precedentes. Esta colenda Corte Superior tem entendido que a Justia do Trabalho  incompetente para julgar aes de
     cobrana de honorrios de advogado, por se tratar de relao de consumo, hiptese que no se enquadra no art. 114 da
     Constituio Federal, mesmo aps a ampliao da competncia desta justia especializada. Precedentes da SBDI-1. Na hiptese
     dos autos, a competncia da Justia Comum encontra-se reforada pela presena do ente pblico no polo passivo da demanda,
     haja vista que o Supremo Tribunal Federal decidiu, mediante reiterados julgados, ser a Justia do Trabalho incompetente para
     processar e julgar causas que envolvam o poder pblico e servidores vinculados a ele por relao jurdico-administrativa, uma vez
     que essas aes no se reputam oriundas da relao de trabalho referida no art. 114, I, da Constituio Federal. Recurso de
     revista no conhecido" (TST  Recurso de Revista 907.800-78.2006.5.12.0036  Segunda Turma  Rel. Min. Guilherme
     Augusto Caputo Bastos  DEJT 11.03.2011, p. 357).

         "Recurso de revista. Ao de cobrana. Contrato de mandato de honorrios advocatcios. Reclamao trabalhista. Advogado
     destitudo. Relao cliente x advogado. Incompetncia da Justia do Trabalho. Em razo do contrato de honorrios advocatcios
     decorrer do mandato, cujo objeto decorre exatamente de um contrato de resultado, resta claro que a lide versa sobre relao de
     consumo, a afastar a competncia da Justia do Trabalho. In casu, o trabalho no  o cerne do contrato, mas sim um bem de
     consumo que se traduziu nele, que  o resultado esperado diante de um contrato realizado entre as partes, qual seja o provimento
     favorvel na ao trabalhista ajuizada. Assim, a competncia da Justia do Trabalho estar assegurada apenas quando no
     houver, pela natureza dos servios realizados, relao contratual de consumo. A natureza da pretenso deduzida em juzo
     encontra-se fora do mbito das matrias a serem apreciadas na Justia do Trabalho. Recurso de revista conhecido e desprovido"
     (TST  Recurso de Revista 91.600-29.2008.5.15.0051  Sexta Turma  Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga  DEJT 04.06.2010,
     p. 842).

    De toda sorte, essa forma de pensar no  pacfica no prprio Tribunal Superior do Trabalho,
pois existem outras ementas que concluem pela competncia da Justia do Trabalho para julgar
demandas relativas a profissionais liberais, com clara presena da relao de consumo. Vejamos
uma dessas decises:

        "Agravo de instrumento. Competncia material. Justia do Trabalho. Ao de cobrana de honorrios advocatcios.
     Constatada possvel ofensa ao art. 114, I, da Constituio. Merece ser provido o apelo para determinar o processamento do
     recurso denegado. Agravo de instrumento a que se d provimento. II. Recurso de revista. Competncia material. Justia do
     Trabalho. Ao de cobrana de honorrios advocatcios. Emenda Constitucional 45/2004. 1. A reforma do Judicirio, mediante a
     edio da Emenda Constitucional 45/2004, alargou a competncia desta justia especializada, que deixou de apreciar apenas os
     dissdios oriundos das relaes de emprego para passar a conciliar e julgar controvrsias provenientes de relaes de trabalho.
     Nesta, encontram-se mitigados alguns dos elementos necessrios para a caracterizao daquela, mormente a subordinao. 2.
     Como consequncia da alterao do texto constitucional, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientao Jurisprudencial
     138 da SBDI-2, abrindo espao para que esta especializada processe e julgue as aes de cobrana de honorrios advocatcios
     ajuizadas pelos causdicos em face da prestao de servios a particulares. Precedente. Recurso de revista conhecido e provido"
     (TST  RR 363/2007-771-04-40.7  Oitava Turma  Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi  DEJT 26.06.2009, p. 1.746).

    Apesar de estar o primeiro entendimento quase que consolidado, prope-se a anlise dos
problemas envolvendo as relaes de trabalho versus relaes de consumo caso a caso, na esteira da
tese da ponderao dos direitos dos vulnerveis envolvidos, antes exposta (ponderao meritria).
    A encerrar o estudo do servio abrangido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, anote-se que
os servios oferecidos pela internet tambm podem (e devem) ser objeto das relaes de consumo.
Alis, h proposta de alterao da Lei 8.078/1990, em curso no Congresso Nacional, para incluso
de dispositivos expressos nesse sentido, o que vem em boa hora, para que no resista qualquer
dvida a respeito da questo (PLS 281/2012). O texto inicial do Projeto pretende, dentre outras
alteraes, introduzir os arts. 44-A a 44-E ao CDC, incluindo a Seo VII ao Captulo V ("Das
Prticas Comerciais"), para tratar do comrcio eletrnico. Estabelece a primeira norma que "Esta
seo dispe sobre normas gerais de proteo do consumidor no comrcio eletrnico, visando a
fortalecer a sua confiana e assegurar tutela efetiva, com a diminuio da assimetria de informaes,
a preservao da segurana nas transaes, a proteo da autodeterminao e da privacidade dos
dados pessoais. Pargrafo nico. As normas desta Seo aplicam-se s atividades desenvolvidas
pelos fornecedores de produtos ou servios por meio eletrnico ou similar".
    Na mesma linha de incidncia da Lei Consumerista para tais negcios, foi editado, em maro de
2013, o Decreto 7.962, que regulamenta a Lei 8.078/1990 para dispor sobre a contratao no
comrcio eletrnico. A norma trata das informaes claras a respeito do produto, servio e do
fornecedor; do atendimento facilitado ao consumidor e do respeito ao direito de arrependimento em
tais negcios digitais.
    Estabelece o seu art. 2, em prol da transparncia dessas relaes contratuais, que os stios
eletrnicos ou demais meios eletrnicos utilizados para oferta ou concluso de contrato de consumo
devem disponibilizar, em local de destaque e de fcil visualizao, as seguintes informaes: a)
nome empresarial e nmero de inscrio do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de
Pessoas Fsicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas do Ministrio da Fazenda; b)
endereo fsico e eletrnico, e demais informaes necessrias para sua localizao e contato; c)
caractersticas essenciais do produto ou do servio, includos os riscos  sade e  segurana dos
consumidores; d) discriminao, no preo, de quaisquer despesas adicionais ou acessrias, tais
como as de entrega ou seguros; e) condies integrais da oferta, includas modalidades de
pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execuo do servio ou da entrega ou disponibilizao
do produto; e f) informaes claras e ostensivas a respeito de quaisquer restries  fruio da
oferta.
    Em complemento, os stios eletrnicos ou demais meios eletrnicos utilizados para ofertas de
compras coletivas ou modalidades anlogas de contratao devero conter, alm dessas informaes,
as seguintes: I  quantidade mnima de consumidores para a efetivao do contrato; II  prazo para
utilizao da oferta pelo consumidor; e III  identificao do fornecedor responsvel pelo stio
eletrnico e do fornecedor do produto ou servio ofertado (art. 3 do Decreto).
     Nos termos do seu art. 4, para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comrcio
eletrnico, o fornecedor dever apresentar sumrio do contrato antes da contratao, com as
informaes necessrias ao pleno exerccio do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as
clusulas que limitem direitos. Deve, ainda, fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para
identificao e correo imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores  finalizao da
contratao. H tambm o dever de confirmar imediatamente o recebimento da aceitao da oferta,
bem como de disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservao e
reproduo, imediatamente aps a contratao. Impe-se, na sequncia, o dever do fornecedor em
manter servio adequado e eficaz de atendimento em meio eletrnico, que possibilite ao consumidor
a resoluo de demandas referentes  informao, dvida, reclamao, suspenso ou cancelamento
do contrato. Em caso tais, deve o fornecedor confirmar imediatamente o recebimento das demandas
do consumidor, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor e utilizar mecanismos de segurana
eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.
     Diante da boa-f objetiva, o fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios
adequados e eficazes para o exerccio do direito de arrependimento pelo consumidor, o que pode ser
efetivado pela mesma ferramenta utilizada para a contratao, sem prejuzo de outros meios
disponibilizados. O exerccio do direito de arrependimento implica a resciso dos contratos
acessrios, sem qualquer nus para o consumidor, devendo ser comunicado imediatamente pelo
fornecedor  instituio financeira ou  administradora do carto de crdito ou similar, para que o
negcio seja desfeito e os valores sejam devolvidos (art. 5 do Decreto 7.962/2013).
     As contrataes no comrcio eletrnico devero observar o cumprimento das condies da
oferta, com a entrega dos produtos e servios contratados, observados prazos, quantidade, qualidade
e adequao (art. 6). O desrespeito a qualquer uma dessas regras enseja o fornecedor a penalidades
administrativas tratadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 7).
     Por derradeiro, sem prejuzo de todas essas normas, a ilustrar a j subsuno da Lei
Consumerista a servios dessa natureza, em debate sobre a existncia ou no de remunerao direta,
da jurisprudncia superior: "Direito do consumidor e responsabilidade civil. Recurso especial.
Indenizao. Art. 159 do CC/1916 e arts. 6, VI, e 14, da Lei 8.078/1990. Deficincia na
fundamentao. Smula 284/STF. Provedor da internet. Divulgao de matria no autorizada.
Responsabilidade da empresa prestadora de servio. Relao de consumo. Remunerao indireta.
Danos morais. Quantum razovel. Valor mantido. 1. No tendo a recorrente explicitado de que forma
o v. acrdo recorrido teria violado determinados dispositivos legais (art. 159 do Cdigo Civil de
1916 e arts. 6, VI, e 14, ambos da Lei 8.078/1990), no se conhece do recurso especial, neste
aspecto, porquanto deficiente a sua fundamentao. Incidncia da Smula 284/STF. 2. Inexiste
violao ao art. 3,  2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto, para a caracterizao da
relao de consumo, o servio pode ser prestado pelo fornecedor mediante remunerao obtida de
forma indireta. 3. Quanto ao dissdio jurisprudencial, consideradas as peculiaridades do caso em
questo, quais sejam, psicloga, funcionria de empresa comercial de porte, inserida,
equivocadamente e sem sua autorizao, em site de encontros na internet, pertencente  empresa-
recorrente, como `pessoa que se prope a participar de programas de carter afetivo e sexual',
inclusive com indicao de seu nome completo e nmero de telefone do trabalho, o valor fixado pelo
Tribunal a quo a ttulo de danos morais mostra-se razovel, limitando-se  compensao do
sofrimento advindo do evento danoso. Valor indenizatrio mantido em 200 (duzentos) salrios
mnimos, passvel de correo monetria a contar desta data. 4. Recurso no conhecido" (STJ 
REsp 566.468/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j. 23.11.2004  DJ 17.12.2004, p.
561).


3.4. EXEMPLOS DE OUTRAS RELAES JURDICAS CONTEMPORNEAS E O SEU
      ENQUADRAMENTO COMO RELAES DE CONSUMO

    Superada a anlise dos elementos da relao de consumo, com a ilustrao de vrias situaes
concretas atuais, cumpre abordar outras relaes jurdicas contemporneas, a fim de esclarecer os
limites concretos do campo de subsuno da Lei Consumerista. Vejamos, de forma detalhada e
pontual.

3.4.1. O contrato de transporte e a incidncia do Cdigo do Consumidor
    O contrato de transporte  um dos negcios jurdicos com maior aplicao na realidade, diante
do conhecido interesse do ser humano em se deslocar de um local para outro. A categoria  definida
pelo art. 730 do Cdigo Civil de 2002, in verbis: "Pelo contrato de transporte algum se obriga,
mediante retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas". Desse modo, duas
so as modalidades bsicas tratadas pela codificao privada: o transporte de pessoas e o transporte
de coisas.
    Na grande maioria das vezes, haver relao de consumo no transporte de pessoas ou coisas.
Cite-se, a propsito, o transporte coletivo por meio de nibus, seja municipal, intermunicipal ou
interestadual (veja-se debate em: STJ  REsp 402.227/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior  j. 07.12.2004  DJ 11.04.2005, p. 305; e STJ  REsp 418.395/MA  Quarta
Turma  Rel. Min. Barros Monteiro  j. 28.05.2002  DJ 16.09.2002, p. 195). Do mesmo modo,
conforme visto no Captulo 1 desta obra, a jurisprudncia superior tem entendido que o transporte
areo, seja nacional ou internacional,  abrangido pela Lei 8.078/1990 (por todos: STJ  AgRg no
Ag 1.297.315/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 09.11.2010  DJe
23.11.2010). E isso, inclusive nos casos de extravios de mercadoria transportada (STJ  AgRg no Ag
1.035.077/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Massami Uyeda  j. 22.06.2010  DJe 01.07.2010).
    Deve ser esclarecido o teor do art. 732 do CC, segundo o qual "Aos contratos de transporte, em
geral, so aplicveis, quando couber, desde que no contrariem as disposies deste Cdigo, os
preceitos constantes da legislao especial e de tratados e convenes internacionais".
Compreendendo o teor do comando, no pode ele trazer a concluso de que o Cdigo Civil exclui a
incidncia do CDC, presentes no contrato de transporte os elementos da relao de consumo. Nesse
sentido, vejamos o teor do Enunciado 369 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:
         "Diante do preceito constante no art. 732 do Cdigo Civil, teleologicamente e em uma viso constitucional de unidade do
     sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relao de consumo, aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do
     Consumidor que forem mais benficas a este".

    Sem prejuzo de todos os casos apontados, nas hipteses em que o transporte for utilizado com
intuito direto de lucro, dentro da mquina produtiva de uma empresa, no haver relao de
consumo. Nessa linha, vejamos publicao constante do Informativo 442 do STJ:

         "A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a deciso do tribunal a quo, que entendeu inexistir, na espcie,
     relao de consumo entre, de um lado, revendedora de mquinas e equipamentos e, do outro, transportadora. Cuidou-se, na
     origem, de ao indenizatria ajuizada pela ora recorrente sob a alegao de que um gerador de energia, objeto do contrato de
     transporte firmado com a empresa recorrida, teria sofrido avarias durante o trajeto. O STJ aplica ao caso a teoria finalista,
     segundo a qual se considera consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Na espcie,
     ressaltou-se que o produto no seria destinado  recorrida, mas a cliente da revendedora, motivo pelo qual foi afastada a regra
     especial de competncia do art. 101, I, do CDC para fazer incidir a do art. 100, IV, a, do CPC" (STJ  REsp 836.823-PR  Rel.
     Min. Sidnei Beneti  j. 12.08.2010).

    A deciso merece ser ressalvada para as hipteses envolvendo pessoas vulnerveis ou
hipossuficientes, situaes a que o CDC pode se subsumir, diante da incidncia da teoria finalista
aprofundada ou maximalista, na esteira do antes exposto.

3.4.2. Os servios pblicos e o Cdigo de Defesa do Consumidor
    O caput do art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor  bem claro no sentido de abranger os
servios pblicos, enunciando que "Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos". Como se depreende da simples
leitura do comando, o CDC abrange todos os servios pblicos, sejam eles prestados diretamente
pelo Estado ou por empresas privadas. Desse modo, a ttulo de exemplo, aplica-se a Lei 8.078/1990
nas seguintes situaes concretas:

     Servios de transporte pblico: STJ  REsp 976.836/RS  Primeira Seo  Rel. Min. Luiz Fux  j. 25.08.2010  DJe
      05.10.2010.
     Prestao de servios rodovirios, por meio de empresas concessionrias: STJ  AgRg no Ag 1067391/SP  Quarta Turma
       Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 25.05.2010  DJe 17.06.2010; e STJ  REsp 647.710/RJ  Terceira Turma  Rel. Min.
      Castro Filho  j. 20.06.2006  DJ 30.06.2006, p. 216.
     Servios pblicos de educao: TJRS  Acrdo 70022516512, Encantado  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Odone
      Sanguin  j. 16.04.2008  DOERS 23.09.2008, p. 27; e TJMT  Apelao 63396/2009, Capital  Terceira Cmara Cvel 
      Rel. Des. Jos Tadeu Cury  j. 23.02.2010  DJMT 03.03.2010, p. 26 (julgados relacionados a agresses e acidente
      ocorridos no interior de escolas pblicas).
     Servios de telefonia fixa ou mvel: STJ  AgRg no AgRg no REsp 1.032.454/RJ  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux 
      j. 06.10.2009  DJe 16.10.2009.
     Servios pblicos de fornecimento de gua e esgoto, luz (energia eltrica) e gs, respectivamente: STJ  AgRg no REsp
      1.151.496/SP  Primeira Turma  Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima  j. 23.11.2010  DJe 02.12.2010; STJ  AgRg no REsp
      1.016.463/MA  Primeira Turma  Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima  j. 14.12.2010  DJe 02.02.2011; STJ  REsp
      661.145/ES  Quarta Turma  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j. 22.02.2005  DJ 28.03.2005, p. 286.


   Como bem observa Luiz Antonio Rizzatto Nunes, a existncia do art. 22 do CDC, "por si s,  de
fundamental importncia para impedir que prestadores de servios pblicos pudessem construir
`teorias', para tentar dizer que no estariam submetidos s normas do CDC. Alis, mesmo com a
expressa redao do art. 22, ainda assim h prestadores de servios que lutam na Justia
`fundamentados' no argumento de que no esto submetidos s regras da Lei 8.078/1990". 28 Feito tal
esclarecimento contundente, ao qual o presente autor est filiado, ainda ser exposto no presente
trabalho o debate acerca da interrupo de servios pblicos essenciais, o que envolve o citado
comando consumerista.

 3.4.3. O condomnio edilcio e o Cdigo de Defesa do Consumidor
    Questo que sempre surge reside em saber se o Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicado s
relaes existentes entre condminos e condomnio edilcio, tratadas pelo Cdigo Civil de 2002
entre os seus arts. 1.331 e 1.358. De incio,  preciso ter em mente que tal relao jurdica ,
essencialmente, uma relao dominial, estabelecida substancialmente entre bens, e no entre
pessoas. Por isso  que o condomnio  estudado no livro dedicado ao Direito das Coisas. No
havendo uma relao direta entre sujeitos, isso exclui por si s a incidncia da Lei 8.078/1990, pois
no se preenche os requisitos mnimos de alteridade previstos entre os seus arts. 2 e 3. Nessa linha,
j concluiu o Superior Tribunal de Justia, mesmo que indiretamente, em deciso publicada no seu
Informativo 297:

         "Segundo a jurisprudncia, no h relao de consumo entre condmino e condomnio para litgios envolvendo cobrana de
     taxas, muito menos poderamos cogitar da existncia de tal relao entre o profissional contratado pelo condomnio para controlar
     tais cobranas e um dos condminos, tal como no caso. O ru, contador, foi contratado pelo condomnio, para prestar servios,
     cabendo ao contratante a publicidade ou no do rol de inadimplentes fornecida por ele. Por simples anlise do caso, conclui-se
     inexistir relao de consumo entre o condmino e o contador, h entre o condomnio e seu contratado, o contador. Apenas o
     condomnio, nesta condio, pode ser caracterizado como consumidor, pois a prestao do servio de contadoria fora destinada
     quele como um fim em si mesmo, e no, individualmente, a cada um dos condminos. No h, portanto, como se vislumbrar
     qualquer relao de consumo entre o contador e o condmino, ou qualquer responsabilidade do contador em relao direta ao
     condmino, pela publicidade do seu nome no rol dos inadimplentes, publicao que, segundo se afirma, sequer chegou a
     acontecer" (STJ  REsp 441.873-DF  Rel. Min. Castro Filho  j. 19.09.2006).

    Na mesma forma de pensar, concluindo pela inexistncia das figuras de fornecedor e consumidor,
do Tribunal de Minas Gerais, em acrdo relacionado  discusso das taxas condominiais, para
ilustrar:

        "Apelao cvel. Cerceamento de defesa. Deciso proferida em audincia. Precluso. Discusso sobre questo j decidida.
     Coisa julgada. Conhecer parcialmente do recurso. Ao de cobrana. Taxa de condomnio. Inaplicabilidade do CDC. Revelia.
     Provimento da pretenso. Manuteno. 1. Contra as decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento
     caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, conforme disposto no  3, do art. 522, do CPC;
     embora no se submetam as decises interlocutrias ao fenmeno da coisa julgada material, esto elas sujeitas ao fenmeno da
     precluso. 2. As questes que j foram decididas e transitaram em julgado atravs de acrdo proferido no podem ser
     novamente discutidas, sob pena de ser violado o princpio da coisa julgada. 3. Em razo da ausncia das figuras do fornecedor e
     do consumidor, no se aplicam as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor  relao entre condmino e condomnio. 4.
     Sendo decretada a revelia, reputam-se verdadeiros o valor e o perodo exigidos pela parte autora na ao de cobrana" (TJMG 
     Apelao cvel n. 1.0687.08.062715-5/0021, Timteo  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Pedro Bernardes  j. 10.11.2009 
     DJEMG 01.03.2010).

   Por fim, quanto ao tema, pelo caminho da existncia de uma obrigao prpria da coisa ou
ambulatria (propter rem), e no de uma interao puramente pessoal, como ocorre nas relaes de
consumo, do Tribunal Paulista:

         "Consumidor. Ao de cobrana. Valor do dbito. Incidncia de juros de 1% a partir da citao. Multa de 2% a partir da
     vigncia do atual Cdigo Civil, no havendo falar em vinculao ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso desprovido. 1. A
     relao jurdica estabelecida entre condomnio e condmino no  regida pelas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois
     se trata de obrigao propter rem, regida pelas normas do Cdigo Civil. 2. Em se tratando de ilcito contratual. No pagamento
     de despesas condominiais. Os juros moratrios incidem, a partir da vigncia do Cdigo Civil em vigor, no percentual de 1% ao
     ms, contado da citao, nos termos do art. 406 do Cdigo Civil de 2002 cumulado com o art. 161,  1, do CTN" (TJSP 
     Apelao n. 992.08.068926-3  Acrdo n. 4239916, So Paulo  Vigsima Nona Cmara de Direito Privado  Rel. Des.
     Reinaldo Caldas  j. 09.12.2009  DJESP 26.02.2010).


 3.4.4. A incidncia do Cdigo do Consumidor para os contratos de locao urbana
    Prevalece em sede doutrinria e jurisprudencial, no Brasil, o afastamento da locao imobiliria
como contrato de consumo. Como uma das principais justificativas, argumenta-se pela existncia de
um estatuto jurdico prprio a regulamentar a relao jurdica estabelecida entre locador e locatrio,
no caso a Lei de Locao (Lei 8.245/1991). Ademais,  sustentado que o locador no pode ser tido
como fornecedor ou prestador, pela ausncia de uma atividade descrita no CDC e da
profissionalidade prpria dessas qualificaes. Nessa linha de concluso, vejamos recente deciso
do STJ, relativa a clusulas abusivas introduzidas por imobilirias em contratos de locao:

         "Locao. Ao civil pblica proposta em face de apenas uma administradora de imvel. Clusula contratual abusiva.
     Ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Estadual. Direito individual privado. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade.
     1. Nos termos do art. 129, inc. III, da Constituio Federal e do art. 25, inc. IV, letra a, da Lei 8.625/1993, possui o Ministrio
     Pblico, como funo institucional, a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis e homogneos. 2. No caso
     dos autos, a falta de configurao de interesse coletivo afasta a legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico para ajuizar
     ao civil pblica objetivando a declarao de nulidade de clusulas abusivas constantes de contratos de locao realizados com
     apenas uma administradora do ramo imobilirio. 3.  pacfica e remansosa a jurisprudncia, nesta Corte, no sentido de que o
     Cdigo de Defesa do Consumidor no  aplicvel aos contratos locatcios, que so reguladas por legislao prpria. Precedentes.
     4. Recurso especial desprovido" (STJ  REsp 605.295/MG  Quinta Turma  Rel. Min. Laurita Vaz  j. 20.10.2009  DJe
     02.08.2010).

   Do mesmo modo, em outro debate, daquela superior instncia:

         "Administrativo. Agravo regimental no agravo de instrumento contra deciso que indeferiu o processamento do recurso
     especial. Art. 535 do CPC. Omisso que no se verifica. Contrato de locao. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
     Impossibilidade. Incidncia das Smulas 5 e 7 do STJ. Agravo regimental desprovido. 1. No h falar em omisso quando o
     Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questes postas  sua apreciao, decidindo,
     entretanto, contrariamente aos interesses da agravante. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os
     argumentos apresentados pela parte. 2. A jurisprudncia desta Corte  firme quanto  impossibilidade de aplicao do Cdigo de
     Defesa do Consumidor nas relaes locatcias, regidas pela Lei 8.245/1991. Precedentes. 3. O reexame de provas e clusulas
     contratuais, imprescindvel para eventual alterao do exame do julgado a quo quanto  natureza do contrato firmado entre as
     partes, encontra bice nas Smulas 5 e 7 desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido" (STJ  AgRg-Ag 1.089.413/SP 
     Quinta Turma  Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho  j. 08.06.2010  DJE 28.06.2010).

    No tem sido outra a concluso dos Tribunais Estaduais, sendo pertinente destacar apenas
algumas das numerosas ementas que afastam a subsuno do CDC s relaes locatcias, na linha do
exposto anteriormente:
         "Locao de imveis. Ao de despejo por falta de pagamento cumulada com resciso contratual e cobrana. Dbito
     confessado. Recusa da locadora no recebimento dos aluguis que deveria ensejar ao de consignao em pagamento, o que no
     ocorreu. Multa fixada no contrato. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Sentena mantida. Apelao improvida"
     (TJSP  Apelao n. 0161257-53.2008.8.26.0002  Acrdo n. 5009862, So Paulo  Trigsima Sexta Cmara de Direito
     Privado  Rel. Des. Jayme de Queiroz Lopes  j. 17.03.2011  DJESP 29.03.2011).

        "Embargos  execuo. Locao predial urbana. Multa pactuada em 20% (vinte por cento), sobre o dbito apurado
     (vencimento antecipado de parcelas). Abusividade inocorrente. Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Relao de
     consumo. Inexistncia. Exequente que decaiu de parte mnima do pedido. Ausncia de sucumbncia recproca. Impossibilidade
     de condenao nos nus sucumbenciais. Inteligncia do art. 21, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Verba honorria.
     Majorao. Art. 20,  4, do CPC" (TJMG  Apelao cvel n. 5009106-74.2009.8.13.0024, Belo Horizonte  Nona Cmara
     Cvel  Rel. Des. Tarcisio Martins Costa  j. 14.12.2010  DJEMG 24.01.2011).

         "Apelao cvel. Locao. Ao de despejo cumulada com cobrana. Purga da mora. Necessidade de depsito do valor
     integral. Multa moratria. Inaplicabilidade das regras do CDC. ausncia de abusividade no contrato. Caso em que a autora
     comprova o fato constitutivo de seu direito e no tendo o ru demonstrado o cumprimento integral de sua obrigao ou
     comprovado fato impeditivo, a manuteno da sentena  medida que se impe. Ausncia de comprovao da integral quitao
     do dbito, sendo que a purga da mora deve atender aos requisitos dispostos no art. 62, inc. II, da Lei do Inquilinato. A multa
     moratria pactuada no contrato de locao (20%) no  ilegal, pois o Cdigo de Defesa do Consumidor no incide nos contratos
     de locao de imvel por no se tratar de relao de consumo e nem prestao de servio, caracterizando-se, objetivamente,
     como uma cesso de uso remunerado. Apelo desprovido" (TJRS  Apelao Cvel 70033045204, So Leopoldo  Dcima Sexta
     Cmara Cvel  Rel. Des. Marco Aurlio dos Santos Caminha  j. 27.01.2011  DJERS 09.02.2011).

    Ressalve-se a opinio pessoal do presente autor  a partir das lies expostas por Claudia Lima
Marques quando da IV Jornada de Direito Civil (2006)  no sentido de possibilidade de subsuno
do CDC para as hipteses em que o locador  um profissional na atividade locatcia, sendo vivel
juridicamente qualific-lo como prestador de servios de moradia. Anote-se que a tese da existncia
de um estatuto jurdico prprio a disciplinar a matria no afasta totalmente a incidncia possvel da
Lei Consumerista, servindo como substrato bastante para tanto a festejada tese do dilogo das fontes.
Tal entendimento, por certo, ainda  minoritrio na doutrina, no havendo ainda julgado conhecido a
aplic-lo. A propsito, vejamos as palavras de Srgio Cavalieri Filho sobre tal problemtica:

          "A Mestre Claudia Lima Marques mantm-se firme em seu entendimento de que a aplicao das normas protetivas do CDC
     deveria ser a regra na locao residencial. Em que pese a autoridade dos seus argumentos, a maioria da doutrina e da
     jurisprudncia inclina-se pela no incidncia do CDC nas relaes residenciais. De regra, o locador no faz da locao uma
     atividade habitual, profissional, de modo a caracteriza-lo como fornecedor, salvo em se tratando de empresa proprietria de
     muitos imveis destinados  locao".29

   Como se pode notar, o prprio jurista abre margem para outra interpretao. Consigne-se que a
questo foi recentemente debatida em sede de acrdo prolatado pelo Tribunal Paulista. Vejamos:

         "Locao. Despejo por falta de pagamento cumulado com cobrana de alugueres e encargos. Ao julgada parcialmente
     procedente. No incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Irrelevncia de que locador no seja proprietrio do imvel.
     Vnculo de natureza pessoal. Responsabilidade at a entrega das chaves ao locador e no da lavratura do auto de imisso na
     posse. Excluso, ademais, da multa compensatria e que no se confunde com aquela moratria. Recurso provido em parte. No
     h relao de consumo entre dois particulares que deliberam contratar a locao de imvel, nada existindo que possa enquadrar o
     autor como sendo `locador profissional'. (...)" (TJSP  Apelao 992.08.027721-6  Acrdo 4340494, Avar  Trigsima
     Segunda Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Kioitsi Chicuta  j. 25.02.2010  DJESP 23.03.2010).

   A tendncia de comunicao entre as normas parece indicar uma possvel aplicao do CDC
para os casos de locadores profissionais no futuro, o que viria em boa hora. Ato contnuo, j se
aplica a Lei 8.078/1990 s relaes jurdicas estabelecidas entre locadores e locatrios e
imobilirias que lhes prestam servios. Nessa linha correta de raciocnio, do Superior Tribunal de
Justia e do Tribunal do Distrito Federal, em demandas coletivas:

        "Processo civil. Ao civil pblica. Locao. Clusulas abusivas. Administradoras de imveis. Legitimidade passiva ad
     causam. Interesses individuais homogneos. As administradoras de imveis so legitimadas para figurarem no polo passivo em
     aes civis coletivas propostas pelo Ministrio Pblico com objetivo de declarar nulidade e modificao de clusulas abusivas,
     contidas em contratos de locao elaboradas por aquelas. (Precedentes). Recurso especial provido" (STJ  REsp 614.981/MG 
     Quinta Turma  Rel. Min. Felix Fischer  j. 09.08.2005  DJ 26.09.2005, p. 439).
         "Processo civil. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. 1. O Ministrio Pblico Federal est legitimado a
     recorrer  instncia especial nas aes ajuizadas pelo Ministrio Pblico Estadual. 2. O MP est legitimado a defender direitos
     individuais homogneos, quando tais direitos tm repercusso no interesse pblico. 3. Questo referente a contrato de locao,
     formulado como contrato de adeso pelas empresas locadoras, com exigncia da Taxa Imobiliria para inquilinos,  de interesse
     pblico pela repercusso das locaes na sociedade. 4. Embargos de divergncia conhecidos e recebidos" (STJ  EREsp
     114.908/SP  Corte Especial  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 07.11.2001  DJ 20.05.2002, p. 95).
         "Apelao cvel. Ao civil pblica. Cabimento. Locao. Contrato de adeso. Cobrana de juros de mora abusivos. relao
     havida entre inquilinos e administradora de imveis. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Interesses individuais
     homogneos. Interesse pblico. Propriedade da via eleita. Sentena cassada. I. Diferentemente da existente entre locador e
     locatrio, a relao jurdica havida entre este e a imobiliria, prestadora do servio de intermediao de locao de mveis,
     qualifica-se como de consumo, nos estritos moldes do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. II. A questo referente a
     contrato de locao, formulado como de adeso pelas empresas administradoras de imveis,  de interesse pblico pela
     repercusso das locaes na sociedade. Precedentes do egrgio Superior Tribunal de Justia. III. A cobrana de encargos
     abusivos em contratos locatcios de adeso, firmados entre locatrios e a imobiliria que administra os imveis respectivos,
     perfaz-se liame hbil a caracterizar o interesse individual homogneo que autoriza a defesa por meio de ao coletiva. IV. Apelo
     provido para cassar a sentena" (TJDF  Recurso 2009.04.1.012604-6  Acrdo n. 481.411  Primeira Turma Cvel  Rel.
     Des. Nivio Geraldo Gonalves  DJDFTE 23.02.2011, p. 114).

    Mais recentemente, do Superior Tribunal de Justia, merece destaque outro julgado a respeito
das imobilirias, que traz corretas dedues a respeito da vulnerabilidade do aderente: "Direito do
consumidor. Aplicabilidade do CDC aos contratos de administrao imobiliria.  possvel a
aplicao do CDC  relao entre proprietrio de imvel e a imobiliria contratada por ele para
administrar o bem. Isso porque o proprietrio do imvel , de fato, destinatrio final ftico e tambm
econmico do servio prestado. Revela-se, ainda, a presuno da sua vulnerabilidade, seja porque o
contrato firmado  de adeso, seja porque  uma atividade complexa e especializada ou, ainda,
porque os mercados se comportam de forma diferenciada e especfica em cada lugar e perodo. No
cenrio caracterizado pela presena da administradora na atividade de locao imobiliria
sobressaem pelo menos duas relaes jurdicas distintas: a de prestao de servios, estabelecida
entre o proprietrio de um ou mais imveis e a administradora; e a de locao propriamente dita, em
que a imobiliria atua como intermediria de um contrato de locao. Nas duas situaes, evidencia-
se a destinao final econmica do servio prestado ao contratante, devendo a relao jurdica
estabelecida ser regida pelas disposies do diploma consumerista" (REsp 509.304/PR  Rel. Min.
Villas Bas Cueva  j. 16.05.2013, publicado no seu Informativo n. 523).
    Ainda a ilustrar, e com tom ainda mais ampliativo, o Tribunal de Justia do Distrito Federal
admitiu a figura do locatrio consumidor por equiparao ou bystander, incidindo os arts. 17 e 29
do CDC. Na hiptese, um falsrio celebrou contrato de locao em nome de outrem, que foi
prejudicado pela relao jurdica estabelecida, diante da sua inscrio em cadastro de
inadimplentes. De toda sorte, o julgado afastou o dever de indenizar do locador, pela presena da
culpa exclusiva de terceiro, uma das excludentes da responsabilidade objetiva do fornecedor.
Vejamos a ementa da deciso:

         "Civil e direito do consumidor. Contratos de locao. Celebrao mediante fraude. Falsificao impassvel de ser aferida.
     Cautelas observadas pela locadora. Exibio de todos os documentos pessoais, comprovante de residncia e de propriedade de
     imvel. Insero do nome do consumidor vitimado pela fraude em cadastro de devedores inadimplentes. Fatos decorrentes da
     culpa de terceiro. Causa excludente de responsabilidade (CDC, art. 14,  3, II). Responsabilizao da fornecedora.
     Impossibilidade. 1  Conquanto no tenha concertado nenhum vnculo obrigacional nem mantido relacionamento comercial com a
     empresa especializada na locao e administrao de imveis, o autor, em tendo experimentado as consequncias derivadas da
     celebrao de contratos de locao em seu nome pelo falsrio que se passara por sua pessoa, equipara-se ao consumidor ante o
     enquadramento do havido na conceituao que est impregnada no artigo 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 
     Emoldurado o relacionamento havido como sendo de consumo, a responsabilidade da fornecedora de servios  de natureza
     objetiva, prescindindo sua caracterizao da comprovao de que tenha agido com culpa, bastando to somente a comprovao
     de que ocorrera o ilcito e que dele tenha emergido efeitos materiais afetando o consumidor para que sua obrigao emirja,
     sendo-lhe ressalvado, contudo, o direito de se eximir da sua responsabilizao se evidenciar que o havido derivara da culpa
     exclusiva do consumidor ou de terceiro, qualificando-se essas ocorrncias como causas excludentes de responsabilidade (CDC,
     art. 14,  3, II). 3  Aferido que as celebraes dos contratos que foram concertados de forma fraudulenta em nome do
     consumidor foram precedidas de todas as cautelas possveis e passveis de serem exigidas da fornecedora, pois lhe foram
     exibidos todos os documentos pessoais daquele com quem contratara, comprovantes de residncia e de que possua imvel e as
     assinaturas apostas nos instrumentos pelo falsrio reconhecidas por notrio pblico, no lhe pode ser debitada nenhuma
     responsabilidade pelo havido e pelas consequncias que dele germinaram ante a circunstncia de que derivara de fato de terceiro,
     ensejando a caracterizao da excludente de responsabilidade apta a alforri-la da responsabilizao pelo ilcito e pelos efeitos
     que irradiaram, afetando sua pessoa, e do alcanado diretamente pela fraude. 4  Recurso conhecido e improvido. Unnime"
     (TJDF  Apelao Cvel 740007019988070001  Rel. Des. Tefilo Caetano  j. 01.08.2007  2 Turma Cvel  Data de
     Publicao: 11.09.2007).

    Apesar da concluso final, a ltima decisio representa um firme caminhar para a incidncia do
CDC s relaes locatcias, o que parece ser tendncia para o futuro. Em suma, os acrdos
transcritos delineiam o destino de ampliao da incidncia da Lei 8.078/1990, o que foi
paulatinamente conquistado nos seus mais de vinte anos de vigncia no Brasil. O que se pretende,
agora,  alargar ainda mais a sua subsuno, por ser uma importante norma de interesse pblico e
social.

3.4.5. A Lei 8.078/1990 e a Previdncia Privada Complementar
    Diante de srios problemas estruturais que acometem o sistema de previdncia pblica em nosso
Pas, tornou-se comum no Brasil a celebrao de contratos que tm por objeto planos de previdncia
privada complementar (fundos de penso), administrados por empresas financeiras. Como se extrai
do site do Banco Central do Brasil, tais entidades so fiscalizadas pela Superintendncia Nacional
de Previdncia Complementar (PREVIC), que  uma autarquia vinculada ao Ministrio da
Previdncia Social: "A PREVIC atua como entidade de fiscalizao e de superviso das atividades
das entidades fechadas de previdncia complementar e de execuo das polticas para o regime de
previdncia complementar operado pelas entidades fechadas de previdncia complementar,
observando, inclusive, as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo
Conselho Nacional de Previdncia Complementar".30
    Ora, no h dvidas que o Cdigo de Defesa do Consumidor  plenamente aplicvel a tais
negcios de investimentos financeiros, visando uma aposentadoria posterior. No deixa dvidas o
teor da Smula 321 do STJ, in verbis: "O Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicvel  relao
jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes". Consigne-se que, em hipteses
tais, a jurisprudncia superior tem entendido pela devoluo dos valores pagos em casos de
desistncia por parte do associado do plano:

         "Previdncia complementar. Restituio das contribuies pessoais. Integralidade. Correo monetria do saldo de poupana.
     ndices. Recomposio da real desvalorizao da moeda. Smula 289/STJ. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicao a
     entidades fechadas de previdncia. Cabimento. 1. `Consoante entendimento pacificado do STJ,  devida a restituio integral das
     contribuies vertidas pelo ex-associado  entidade de previdncia complementar, por ocasio de seu desligamento'. 2. `A
     restituio das parcelas pagas a plano de previdncia privada deve ser objeto de correo plena, por ndice que recomponha a
     efetiva desvalorizao da moeda (Smula 289/STJ)'. 3. `O CDC  aplicvel  relao jurdica entre a entidade de previdncia
     privada e seus participantes' (Smula 321/STJ). 4. Agravo regimental desprovido" (STJ  AgRg no Ag 766.447/RN  Terceira
     Turma  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino  j. 28.09.2010  DJe 06.10.2010).

    Destaque-se, a propsito, que, para o mesmo STJ, pelo teor de sua Smula 291, "A ao de
cobrana de parcelas de complementao de aposentadoria pela previdncia privada prescreve em
cinco anos". O exemplo tpico de aplicao de todos esses entendimentos envolve a to conhecida
Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil  PREVI (ver: STJ  AgRg no REsp
734.136/DF  Quarta Turma  Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa  j. 18.09.2007  DJ 08.10.2007, p.
290; e STJ, AgRg no REsp 801.588/DF  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 16.03.2006  DJ
24.04.2006, p. 410).

 3.4.6. Prestao de servios educacionais como servio de consumo
    A prestao de servios educacionais, obviamente, est submetida  incidncia do Cdigo do
Consumidor, notadamente nos casos envolvendo escolas privadas, do ensino mdio ao ensino
superior, ou at mesmo na ps-graduao. A propsito dessa incidncia, a jurisprudncia superior j
entendeu pela subsuno da multa moratria de 2% sobre o valor da dvida para os casos de
inadimplncia, nos termos do art. 52,  1, do CDC (STJ  AgRg no Ag 572.088/SP  Terceira
Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros  j. 09.05.2006  DJ 29.05.2006, p. 230; e STJ 
AgRg no Ag 460.768/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 06.03.2003  DJ
19.05.2003, p. 237).
    Ainda no contexto de ilustrao, diante do sistema consumerista, o Superior Tribunal de Justia
tem concludo que a exigncia antecipada de mensalidades escolares referentes a um semestre inteiro
do curso constitui prtica ou clusula abusiva que no pode ser admitida: " abusiva a clusula
contratual que prev o pagamento integral da semestralidade, independentemente do nmero de
disciplinas que o aluno ir cursar no perodo, pois consiste em contraprestao sem relao com os
servios educacionais efetivamente prestados. (...)" (STJ  AgRg no Ag 774.257/MG  Terceira
Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros  j. 19.09.2006  DJ 16.10.2006, p. 368).
    No obstante, vrias situaes concretas podem envolver atos praticados no interior de escolas,
como  o caso de atos de agresso continuada ou "bullying", gerando responsabilidade objetiva pela
tica consumerista. Exemplificando, vejamos acrdos do Tribunal do Distrito Federal:

        "Civil. Direito do consumidor. Dano moral. Dano moral configurado. Fixao do quantum indenizatrio de acordo com os
     parmetros da proporcionalidade e razoabilidade. Recurso improvido. Sentena mantida pelos prprios fundamentos. 1. A
     empresa prestadora de servios educacionais responde de forma objetiva pela incolumidade fsica e moral dos alunos, s se
     exonerando nas hipteses de inexistncia do defeito na prestao do servio, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro e caso
     fortuito e a fora maior, eis que estes rompem o nexo causal, sem o qual no h se falar em responsabilidade. O nexo causal, in
     casu, se verifica porque a escola tem o dever de guarda e vigilncia dos seus alunos. Ao receber o aluno em seu
     estabelecimento, assume o compromisso de velar pela preservao de sua integridade fsica e moral. Restando comprovada a
     ocorrncia de violncia sexual de aluna em um dos banheiros disponveis aos alunos no mesmo andar das suas dependncias,
     deve a instituio de ensino responder objetivamente, nos termos do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A circunstncia
     de a leso  integridade moral da aluna ter ocorrido fora do horrio das aulas no afasta o dever de indenizar, porque o
     estabelecimento de ensino permite o acesso dos alunos antes do horrio regulamentar. A prestao de segurana  integridade
     fsica do consumidor  inerente  atividade comercial desenvolvida pelo estabelecimento de ensino, principalmente quando
     instalado em shopping center, porquanto a principal diferena existente entre estes estabelecimentos e os centros tradicionais
     reside justamente na criao de um ambiente seguro para a realizao de compras e afins, capaz de atrair alunos a tais praas
     privilegiadas. O dever de segurana  extensivo aos banheiros existentes no andar onde a instituio de ensino est estabelecida,
     porque ali os alunos no comparecem como frequentadores do shopping. No h fato de terceiro se a empresa prestadora de
     servios educacionais tem o dever de evitar o dano.  irrelevante o fato de o ofensor ter conhecido a vtima fora de suas
     dependncias, porque foi ali que encontrou ambiente propcio para o seu desiderato criminoso, por falta de vigilncia da instituio
     de ensino. Por ser a prestao de segurana nsita  atividade dos estabelecimentos de ensino, a responsabilidade civil desses por
     danos causados aos bens ou  integridade fsica do aluno no admite a excludente de fora maior derivada de qualquer meio
     irresistvel de violncia. 2. O dano moral  inconteste e decorre da simples violncia suportada pela aluna independentemente de
     qualquer outro efeito em relao  vtima. 3. O arbitramento do valor devido a ttulo de indenizao por danos morais se sujeita 
     deciso judicial, informada pelos critrios apontados pela doutrina e jurisprudncia e condensados pelos princpios da
     proporcionalidade, razoabilidade e adequao. Observados tais parmetros, e considerando a capacidade financeira da empresa
     requerida, o valor fixado na sentena no merece reparo. (...)" (TJDF  Recurso 2008.03.1.010538-8  Acrdo 346.402 
     Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais  Rel. Juza Maria de Ftima Rafael de Aguiar Ramos 
     DJDFTE 16.03.2009, p. 208).

          "Direito civil. Indenizao. Danos morais. Abalos psicolgicos decorrentes de violncia escolar. Bullying. Ofensa ao
     princpio da dignidade da pessoa. Sentena reformada. Condenao do colgio. Valor mdico, atendendo-se s peculiaridades do
     caso. 1. Cuida-se de recurso de apelao interposto de sentena que julgou improcedente pedido de indenizao por danos
     morais por entender que no restou configurado o nexo causal entre a conduta do colgio e eventual dano moral alegado pelo
     autor. Este pretende receber indenizao sob o argumento de haver estudado no estabelecimento de ensino em 2005 e ali teria
     sido alvo de vrias agresses fsicas que o deixaram com traumas que refletem em sua conduta e na dificuldade de aprendizado.
     2. Na espcie, restou demonstrado nos autos que o recorrente sofreu agresses fsicas e verbais de alguns colegas de turma que
     iam muito alm de pequenos atritos entre crianas daquela idade, no interior do estabelecimento ru, durante todo o ano letivo de
     2005.  certo que tais agresses, por si s, configuram dano moral cuja responsabilidade de indenizao seria do Colgio em
     razo de sua responsabilidade objetiva. Com efeito, o Colgio ru tomou algumas medidas na tentativa de contornar a situao,
     contudo, tais providncias foram incuas para solucionar o problema, tendo em vista que as agresses se perpetuaram pelo ano
     letivo. Talvez porque o estabelecimento de ensino apelado no atentou para o papel da escola como instrumento de incluso
     social, sobretudo no caso de crianas tidas como `diferentes'. Nesse ponto, vale registrar que o ingresso no mundo adulto requer
     a apropriao de conhecimentos socialmente produzidos. A interiorizao de tais conhecimentos e experincias vividas se
     processa, primeiro, no interior da famlia e do grupo em que este indivduo se insere, e, depois, em instituies como a escola. No
     dizer de Helder Baruffi, `Neste processo de socializao ou de insero do indivduo na sociedade, a educao tem papel
     estratgico, principalmente na construo da cidadania'" (TJDF  Recurso 2006.03.1.008331-2  Acrdo 317.276  Segunda
     Turma Cvel  Rel. Des. Waldir Lencio Jnior  DJDFTE 25.08.2008, p. 70).

   Por certo, como h nesses ambientes, muitas vezes, uma troca de agressividades, a tendncia 
que se amplie a incidncia do CDC, o que vem em boa hora, a partir da ideia de que a Lei
Consumerista  importante norma de interesse pblico e social.

3.4.7. As atividades notariais e registrais e a Lei 8.078/1990
    Debate-se nos meios jurdicos a possibilidade de incidncia da Lei 8.078/1990 para as
atividades de notrios e registradores. Como  notrio, tais atividades so exercidas por delegao
do Poder Pblico, nos termos do art. 236 da Constituio Federal, o que seria um suposto entrave
para a subsuno da Norma Consumerista. Com o devido respeito, a tese no convence, eis que,
como visto, os servios pblicos, diretos ou indiretos, podem ser abrangidos pelo art. 22 do Cdigo
do Consumidor.
    Tambm se argumenta pela existncia de estatutos normativos prprios, a afastar a Lei
Consumerista, caso da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Pblicos) e da Lei 8.935/1994 (Lei dos
Servios Notariais e de Registro). Mais uma vez, a premissa de interao legislativa apregoada pela
festejada teoria do dilogo das fontes afasta mansamente tal assertiva terica. Todavia, conhecido
acrdo do Superior Tribunal de Justia, por maioria de votos, acabou afastando a subsuno da Lei
do Consumidor s atividade notariais, pelos argumentos de declinao acima expostos:

         "Processual. Administrativo. Constitucional. Responsabilidade civil. Tabelionato de Notas. Foro competente. Servios
     notariais. A atividade notarial no  regida pelo CDC. (Vencidos a Ministra Nancy Andrighi e o Ministro Castro Filho.) O foro
     competente a ser aplicado em ao de reparao de danos, em que figure no polo passivo da demanda pessoa jurdica que presta
     servio notarial,  o do domiclio do autor. Tal concluso  possvel seja pelo art. 101, I, do CDC, ou pelo art. 100, pargrafo nico
     do CPC, bem como segundo a regra geral de competncia prevista no CPC. Recurso especial conhecido e provido" (STJ 
     REsp 625.144/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 14.03.2006  DJ 29.05.2006, p. 232).

    Cumpre ressalvar que a questo no  pacfica no prprio STJ, havendo julgado posterior com o
seguinte teor da ementa: "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se  atividade notarial" (STJ 
REsp 1.163.652/PE  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  j. 01.06.2010  DJe
01.07.2010). As mesmas premissas de debate valem para o registro pblico delegado pelo Estado,
entendendo o presente autor que  perfeitamente possvel enquadrar a atividade como sendo de
consumo.

 3.4.8. As relaes entre advogados e clientes e o Cdigo de Defesa do Consumidor
    Para finalizar o presente captulo, vejamos o intrincado e apaixonado debate acerca da incidncia
do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes estabelecidas entre advogados e clientes. Como 
notrio, prevalece em larga escala, em sede de Superior Tribunal de Justia, o entendimento de no
aplicao da Lei 8.078/1990. Primeiro  e mais uma vez , pela existncia de uma lei especifica, no
caso o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994). Segundo, porque as atividades do advogado
encontram fortes limitaes ticas, no sendo possvel enquadr-las como atividade fornecida no
mercado do consumo, conforme consta do art. 3,  2, do CDC  tese defendida pelo Conselho
Federal da OAB, conforme relata Claudia Lima Marques.31 Concluindo desse modo, por todos,
vejamos ementa de acrdo que menciona outras duas decises:

         "Civil e processual civil. Contrato de prestao de servios advocatcios. Foro de eleio. Possibilidade. Precedentes.
     Exceo de competncia. Efeito suspensivo. Deciso definitiva do Tribunal de origem. Precedentes. Recurso especial no
     conhecido. 1. As relaes contratuais entre clientes e advogados so regidas pelo Estatuto da OAB, aprovado pela Lei
     8.906/1994, a elas no se aplicando o Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes (REsp 539077/MS  Quarta Turma  Rel.
     Min. Aldir Passarinho Junior  j. 26.04.2005  DJ 30.05.2005, p. 383; REsp 914105/GO  Quarta Turma  Rel. Min. Fernando
     Gonalves  j. 09.09.2008  DJe 22.09.2008). 2. O Superior Tribunal de Justia entende que a exceo de competncia
     suspende o curso do processo at a deciso definitiva na origem, subsistindo, somente, o efeito devolutivo ao recurso especial. 3.
     Recurso especial no conhecido" (STJ  REsp 1.134.889/PE  Quarta Turma  Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro
     (Desembargador Convocado do TJAP)  j. 23.03.2010  DJe 08.04.2010).

   Por outra via, afastando todo o raciocnio antes desenvolvido, h decises da mesma Corte
Superior que concluem pela subsuno do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre
advogados e clientes:

         "Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia na relao entre advogado e cliente. Precedentes da Corte. 1. Ressalvada a
     posio do Relator, a Turma j decidiu pela incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor na relao entre advogado e cliente.
     2. Recurso especial conhecido, mas desprovido" (STJ  REsp 651.278/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto
     Menezes Direito  j. 28.10.2004  DJ 17.12.2004, p. 544  REPDJ 01.02.2005, p. 559).
         "Prestao de servios advocatcios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. I. Aplica-se o Cdigo de Defesa do
     Consumidor aos servios prestados por profissionais liberais, com as ressalvas nele contidas. II. Caracterizada a sucumbncia
     recproca devem ser os nus distribudos conforme determina o art. 21 do CPC. III. Recursos especiais no conhecidos" (STJ 
     REsp 364.168/SE  Terceira Turma  Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro  j. 20.04.2004  DJ 21.06.2004, p. 215).

    A polmica, por bvio, se repete em sede de Tribunais Estaduais (constata-se a oscilao em:
TJDF  Recurso 2010.00.2.006496-3  Acrdo 431.834  Primeira Turma Cvel  Rel. Des. Lcio
Resende  DJDFTE 07.07.2010, p. 46; TJRS  Recurso Cvel 71002742492, Triunfo  Primeira
Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Ricardo Torres Hermann  j. 28.10.2010  DJERS 05.11.2010;
TJMG  Embargos Infringentes 1.0024.03.985985-5/0041, Belo Horizonte  Dcima Primeira
Cmara Cvel  Rel. Des. Duarte de Paula  j. 25.03.2009  DJEMG 18.05.2009; TJPR  Apelao
Cvel 356945-9  Acrdo n. 6422, Curitiba  Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Jos Mauricio Pinto
de Almeida  j. 26.09.2006  DJPR 20.10.2006; 2 TAC-SP  Agravo de Instrumento 873.636-00/4
 Sexta Cmara  Rel. Des. Andrade Neto  j. 23.02.2005).
    Na opinio do presente autor, a relao entre advogado e cliente , sim, uma relao de consumo,
pela presena de uma prestao de servios realizada a um destinatrio final ftico e econmico, que
 o cliente. Ademais, trata-se tambm de uma relao de trabalho, quando prestado por pessoa
individual, servindo como luva a tese antes exposta a respeito da ponderao meritria 
concluindo-se favoravelmente ao direito que merece proteo no caso concreto , inclusive quanto 
fixao da Justia Competente.
    A tese de existncia de uma lei especfica  afastada pela teoria do dilogo das fontes, na esteira
dos argumentos tambm utilizados para as relaes locatcias e as atividades notariais e registrais.
Repise-se que no se pode conceber o sistema jurdico como algo inerente e fechado, mas em
constante interao.
    Por fim, enquadrar a atividade do advogado como sendo oferecida no mercado de consumo no
a torna uma atividade mercantil, o que  vedado pelo Estatuto da Advocacia em vrios de seus
preceitos. O sentido de mercado de consumo  aquele da sociedade de consumo em massa (mass
consumption society), sem que haja efetivamente um fim comercial de lucro direto, na trilha de
exemplos antes demonstrados. Ainda a ttulo de argumentao, o Estado, do mesmo modo, presta tais
servios, de forma direta ou indireta, sem que esteja presente o intuito de lucro. Isso tambm ocorre
com pessoas jurdicas ou naturais prestadoras de servios pblicos por concesso e delegao, na
esteira de ilustraes antes expostas neste livro.
    No se olvide que a atividade do advogado  essencial e indispensvel  administrao da
Justia, como expressa o art. 133 da Constituio Federal. Eventual enquadramento de sua atividade
como de consumo no representa qualquer leso quanto ao objeto do comando superior. Na verdade,
s h um reforo da norma, eis que as responsabilidades do advogado so aumentadas, pela
incidncia dos justos preceitos consumeristas.
________
1   DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo  cincia do Direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 515.
2   DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo  cincia do Direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 516-517.
3   DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo  cincia do Direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 517.
4   RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 111.
5   AZEVEDO, Antonio Junqueira de. (Parecer). Responsabilidade civil ambiental. Reestruturao societria do grupo integrado pela
   sociedade causadora do dano. Obrigao solidria do causador indireto do prejuzo e do controlador de sociedade annima. Limites
   objetivos dos contratos de garantia e de transao. Competncia internacional e conflito de leis no espao. Prescrio na
   responsabilidade civil ambiental e nas aes de regresso. Novos pareceres e estudos de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
   p. 400.
6   SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Atlas,
   2003. p. 38.
7   FONSECA, Priscila M. P. Corra da; SZTAJN, Rachel. In: AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo Civil comentado. So
   Paulo: Atlas, 2008. t. XI, p. 84.
8   Por todos a respeito dessa concluso: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno.
   Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 156.
9   BESSA, Leonardo. Fornecedor equiparado. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: RT, v. 61, p. 127, jan.-mar. 2007.
10 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 105.
11 Sobre o tema: MORATO, Antonio Carlos. A pessoa jurdica como consumidora. So Paulo: RT, 2008.
12 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8.
   ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 32.
13 Por todos, esse  o entendimento de: LIMA, Frederico Viegas de. Condomnio em edificaes. So Paulo: Saraiva, 2010. Trata-se
   de tese de ps-doutoramento defendida na Sua. A posio do presente autor pode ser encontrada em: TARTUCE, Flvio. Direito
   Civil. Lei de Introduo e Parte Geral. 7. ed. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011. vol. 1; TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil.
   Volume nico. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011.
14 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 85.
15 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 85.
16 NOVAES, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2001. p. 165.
17 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 87.
18 Entendendo tratar-se a concluso de incidncia da teoria maximalista: CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do
   Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 52-53; GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do Consumidor. 3. ed. Niteri: Impetus,
   2007. p. 12-14.
19 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 95-
   103. Esclarea-se que o presente autor foi aluno do Professor Rizzatto Nunes no curso de ps-graduao lato sensu em Direito
   Contratual do COGEAE-PUC-SP, entre os anos de 1999 e 2001, passando a utilizar as ilustraes do jurista, desde ento.
20 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 101-
   103.
21 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 102.
22 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
   2004. p. 38.
23 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 113.
24 Tal conceito  utilizado principalmente por Slvio Rodrigues, e seguido pelo presente autor em suas obras de Direito Civil. Veja-se:
   TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Lei de Introduo e Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. vol. 1; TARTUCE, Flvio.
   Manual de Direito Civil. Volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011.
25 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 909. O julgado citado
   : TJSP  Agravo 281.523-1/1-00  Oitava Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Csar Lacerda  j. 07.02.1996.
26 Elementos retirados da mais recente doutrina trabalhista de: CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niteri: Impetus,
   2009. p. 199-222.
27 Sobre a tcnica de ponderao, por todos: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So
   Paulo: Malheiros, 2008.
28  RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 324.
29 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 233-234.
30 Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/spc.asp>. Acesso em: 30 mar. 2011.
31 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 100-101.
              RESPONSABILIDADE CIVIL PELO CDIGO DE
                            DEFESA DO CONSUMIDOR

         Sumrio: 4.1. A unificao da responsabilidade civil pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. A responsabilidade
        civil objetiva e solidria como regra do Cdigo do Consumidor (risco-proveito). A responsabilidade subjetiva dos
        profissionais liberais como exceo  4.2. Anlise dos casos especficos de responsabilidade civil pelo Cdigo de
        Defesa do Consumidor: 4.2.1. As quatro hipteses tratadas pela Lei 8.078/1990 em relao ao produto e ao
        servio. Vcio versus fato (defeito). Panorama geral e a questo da solidariedade; 4.2.2. Responsabilidade civil
        pelo vcio do produto; 4.2.3. Responsabilidade civil pelo fato do produto ou defeito; 4.2.4. Responsabilidade civil
        pelo vcio do servio; 4.2.5. Responsabilidade civil pelo fato do servio ou defeito  4.3. O consumidor equiparado
        e a responsabilidade civil. Aprofundamentos quanto ao tema e confrontaes em relao ao art. 931 do Cdigo
        Civil  4.4. Excludentes de responsabilidade civil pelo Cdigo de Defesa do Consumidor: 4.4.1. As excludentes da
        no colocao do produto no mercado e da ausncia de defeito; 4.4.2. A excludente da culpa ou fato exclusivo de
        terceiro; 4.4.3. A excludente da culpa ou fato exclusivo do prprio consumidor; 4.4.4. O enquadramento do caso
        fortuito e da fora maior como excludentes da responsabilidade civil consumerista; 4.4.5. Os riscos do
        desenvolvimento como excludentes de responsabilidade pelo Cdigo de Defesa do Consumidor  4.5. O fato
        concorrente do consumidor como atenuante da responsabilidade civil dos fornecedores e prestadores  4.6. A
        responsabilidade civil pelo cigarro e o Cdigo de Defesa do Consumidor  4.7. A responsabilidade civil pelo
        Cdigo de Defesa do Consumidor e o recall.




4.1. A UNIFICAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO CDIGO DE DEFESA DO
      CONSUMIDOR. A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SOLIDRIA COMO
      REGRA DO CDIGO DO CONSUMIDOR (RISCO-PROVEITO). A
      RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS COMO
      EXCEO

    Desde os primrdios do Direito Romano, convencionou-se classificar a responsabilidade civil,
quanto  origem, em contratual ou negocial e extracontratual ou aquiliana, a ltima devido  sua
origem na Lex Aquilia de Damno. A prpria etimologia da palavra "responsabilidade" demonstra tal
diviso, eis que decorrente do verbo latino respondere, de spondeo, que nasceu de uma obrigao
primitiva e de natureza contratual, pela qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais.1
    Essa diviso, consagradora de um modelo dualista ou binrio de responsabilidade civil, acabou
por influenciar a elaborao das codificaes privadas modernas. O Cdigo Civil Francs, por
exemplo, traz a responsabilidade civil delitual ou extracontratual entre os seus arts. 1.382 e 1386,
enquanto a responsabilidade contratual est nos arts. 1.146 a 1.155, no captulo que trata dos danos e
dos interesses decorrentes do descumprimento da obrigao.
     Entre as codificaes mais atuais, o Cdigo Civil Italiano, de 1942, tambm consagra a divisio,
em seu Livro IV, que regula as obrigaes. A responsabilidade civil extracontratual, por fatos
ilcitos, est prevista entre os arts. 2.043 e 2.059. Por outra via, a responsabilidade contratual,
decorrente do inadimplemento obrigacional, tem os efeitos descritos nos arts. 1.218 a 1.229. De
modo semelhante fez o Cdigo Civil Portugus, de 1966, eis que a responsabilidade por fatos ilcitos
e pelo risco consta dos arts. 483 a 510, ao passo que a decorrente do no cumprimento das
obrigaes est entre os arts. 790 e 836. De qualquer forma, j h uma tentativa de unificao na
legislao portuguesa, pela previso da obrigao de indemnizao, entre os arts. 562 e 572. De
acordo com as lies de Antunes Varela, os trabalhos preparatrios da ento nova legislao civil
portuguesa colocaram em relevo os pontos de congruncia entre os dois tipos de responsabilidade, o
que culminou com a elaborao dos citados dispositivos, em um tratamento legal em conjunto no
tocante s consequncias da responsabilidade.2
     As codificaes brasileiras foram pensadas na mesma esteira dessa partilha metodolgica,
adotando o citado sistema dualista. No Cdigo Civil de 1916, a responsabilidade extracontratual, a
obrigao por atos ilcitos, constava entre os arts. 1.518 e 1.553; a responsabilidade contratual, as
consequncias da inexecuo das obrigaes, nos arts. 1.056 a 1.058, completados pelos
dispositivos relativos s perdas e danos (arts. 1.059 a 1.061) e aos juros legais (arts. 1.062 a 1.064).
Isso sem falar no tratamento da clusula penal, decorrncia natural do inadimplemento, que era
matria dos comandos anteriores (arts. 916 a 927). Alm da diviso, o conceito estruturante de ato
ilcito constava do art. 159 do Cdigo de 1916.
     Na codificao brasileira de 2002, melhor organizada, o Ttulo IX do Livro das Obrigaes
recebeu o nome "Da responsabilidade civil", tratando, a princpio, da responsabilidade
extracontratual (arts. 927 a 954), uma vez que o seu dispositivo inaugural faz meno ao ato ilcito
(art. 186) e ao abuso de direito (art. 187). De outro modo, a responsabilidade contratual, decorrente
do inadimplemento das obrigaes, consta dos arts. 389 a 420 do CC/2002. Na Parte Geral, assim
como no Cdigo Civil anterior, h o conceito de ato ilcito (art. 186), ao lado do de abuso de direito
(art. 187), categorias bsicas da responsabilidade civil.
     Apesar da consolidao dessa setorizao, como bem afirma Fernando Noronha, a diviso da
responsabilidade civil em extracontratual e contratual reflete "um tempo do passado", uma vez que
os princpios e regramentos bsicos que regem as duas supostas modalidades de responsabilidade
civil so idnticos.3 Em sentido muito prximo, leciona Judith Martins-Costa que h um grande
questionamento acerca dessa distino, "pois no resiste  constatao de que, na moderna sociedade
de massas, ambas tm, a rigor, uma mesma fonte, o `contato social', e obedecem aos mesmos
princpios, nascendo de um mesmo fato, qual seja, a violao de dever jurdico preexistente".4
     O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor representa uma superao desse modelo dual
anterior, unificando a responsabilidade civil. Na verdade, pela Lei Consumerista, pouco importa se a
responsabilidade civil decorre de um contrato ou no, pois o tratamento diferenciado se refere
apenas aos produtos e servios, enquadrando-se nos ltimos a veiculao de informaes pela oferta
e publicidade (Captulo 6 desta obra).5 Por oportuno, destaque-se que, sem qualquer distino a
respeito da responsabilidade civil, a Lei 8.078/1990 aplica-se  atual problemtica dos contratos
coligados e dos deveres deles decorrentes, to comuns no mercado de consumo. Tais negcios esto
interligados por um ponto ou nexo de convergncia, seja direto ou indireto, presentes, por exemplo,
nos contratos de plano de sade, na incorporao imobiliria ou outros negcios imobilirios, bem
como em contratos eletrnicos ou digitais.6 O tema ser repisado e aprofundado no prximo captulo
deste livro.
    Como demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor consagra como regra a responsabilidade objetiva e solidria dos fornecedores de
produtos e prestadores de servios, frente aos consumidores. Tal opo visa a facilitar a tutela dos
direitos do consumidor, em prol da reparao integral dos danos, constituindo um aspecto material
do acesso  justia. Desse modo, no tem o consumidor o nus de comprovar a culpa dos rus nas
hipteses de vcios ou defeitos dos produtos ou servios. Trata-se de hiptese de responsabilidade
independente de culpa, prevista expressamente em lei, nos moldes do que preceitua a primeira parte
do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, in verbis:

        "Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
        Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
     quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

     Deve ficar bem claro que, como a responsabilidade objetiva consumerista  especificada em
lei, no se debate a existncia ou no de uma atividade de risco, nos termos da segunda parte do
comando, que consagra a chamada clusula geral de responsabilidade objetiva. Na verdade, o CDC
adotou expressamente a ideia da teoria do risco-proveito, aquele que gera a responsabilidade sem
culpa justamente por trazer benefcios ou vantagens. Em outras palavras, aquele que expe aos riscos
outras pessoas, determinadas ou no, por dele tirar um benefcio, direto ou no, deve arcar com as
consequncias da situao de agravamento. Uma dessas decorrncias  justamente a
responsabilidade objetiva e solidria dos agentes envolvidos com a prestao ou fornecimento.
     A par dessa forma de pensar, Jos Geraldo Brito Filomeno apresenta os seguintes pontos
fundamentais para justificar a responsabilidade objetiva prevista na Lei 8.078/1990: a) a produo
em massa; b) a vulnerabilidade do consumidor; c) a insuficincia da responsabilidade subjetiva; d) a
existncia de antecedentes legislativos, ainda que limitados a certas atividades; e) o fato de que o
fornecedor tem de responder pelos riscos que seus produtos acarretam, j que lucra com a venda.7
Relativamente ao ltimo fator, leciona o jurista, mencionando a sua origem romana: "como j de
resto diziam os romanos, `ubi emolumentum ibi onus, ubi commoda, ibi incommoda'; ou seja, quem
lucra com determinada atividade que representa um risco a terceiro deve tambm responder pelos
danos que a mesma venha a acarretar".8 Consigne-se que vrias decises jurisprudenciais fazem
meno a tal mxima e  concepo do risco-proveito (por todos: TJMG  Apelao Cvel
5253483-86.2008.8.13.0702, Uberlndia  Dcima Quarta Cmara Cvel  Rel. Des. Rogrio
Medeiros  j. 03.02.2011  DJEMG 15.03.2011; TJSP  Apelao com Reviso 554.789.4/0 
Acrdo 3578545, Santos  Terceira Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Egidio Giacia  j.
07.04.2009  DJESP 08.05.2009; e TJRJ  Apelao Cvel 2006.001.48011  Quarta Cmara Cvel
 Rel. Des. Sidney Hartung  j. 13.03.2007).
     Pois bem, o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao adotar a premissa geral de responsabilidade
objetiva, quebra a regra da responsabilidade subjetiva prevista pelo Cdigo Civil de 2002, fundada
na culpa lato sensu, que engloba o dolo (inteno de causar prejuzo por ao ou omisso voluntria)
e a culpa stricto sensu (desrespeito a um dever preexistente, seja ele legal, contratual ou social).
Vejamos o quadro com essa confrontao:

 Cdigo Civil de 2002                                                       Cdigo de Defesa do Consumidor


 Regra: Responsabilidade civil subjetiva, fundada na culpa lato sensu       Regra: Responsabilidade civil objetiva dos fornecedores de produtos
 ou em sentido amplo (arts. 186 e 927, pargrafo nico, do CC).             e prestadores de servios (arts. 12, 14, 18, 19 e 20 do CDC).


 Exceo: Responsabilidade civil objetiva, nos casos especificados em
 lei ou presente a atividade de risco (art. 927, pargrafo nico, do CC).
                                                                            Exceo: Responsabilidade civil subjetiva dos profissionais liberais
 O prprio Cdigo Civil consagra vrias hipteses de responsabilidade
                                                                            (art. 14,  4, do CDC).
 objetiva, como nos casos de ato de terceiro (arts. 932 e 933), fato do
 animal (art. 936) e fato da coisa (arts. 937 e 938).



     Conforme se retira da exposio acima, a regra da responsabilidade objetiva do Cdigo
Consumerista  quebrada em relao aos profissionais liberais que prestam servio, uma vez que
somente respondem mediante a prova de culpa (responsabilidade subjetiva). Enuncia o art. 14,  4,
da Lei n. 8.078/1990 que "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada
mediante a verificao da culpa". Para caracterizao desse profissional liberal, preciosas so as
lies de Rizzatto Nunes, no sentido de que devem estar presentes as seguintes caractersticas: a)
autonomia profissional, sem subordinao; b) prestao pessoal dos servios; c) elaborao de
regras pessoais de atendimento; d) atuao lcita e eticamente admitida.9
     A norma  justificada, visto que os profissionais liberais individuais, assim como os
consumidores, esto muitas vezes em posio de vulnerabilidade ou hipossuficincia. Alm disso,
quando o servio  prestado por um profissional liberal, h um carter personalssimo ou intuitu
personae na relao jurdica estabelecida, conforme bem expe Zelmo Denari.10 Desse modo, a
ttulo de exemplo, a responsabilidade pessoal de advogados, dentistas e mdicos somente existe no
mbito consumerista se provada a sua culpa, ou seja, o seu dolo  inteno de causar prejuzo  ou a
sua culpa, por imprudncia (falta de cuidado + ao), negligncia (falta de cuidado + omisso) ou
impercia (falta de qualificao geral para desempenho de uma atribuio).
     Ato contnuo de estudo,  utilizada, tambm como justificativa para a responsabilidade subjetiva
dos profissionais liberais, a premissa da assuno de uma obrigao de meio ou de diligncia. Nos
casos envolvendo os profissionais da rea de sade, caso dos mdicos, a responsabilidade subjetiva
 expressa pelo art. 951 do Cdigo Civil, in verbis: "O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se
ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por
negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe
leso, ou inabilit-lo para o trabalho".
     No entanto, h uma questo relevante, controvertida e profunda relativa  obrigao assumida
pelos profissionais liberais, notadamente pelos mdicos, o que tem relao com a classificao das
obrigaes quanto ao contedo. Tal classificao, em obrigaes de meio e de resultado,  atribuda
a Demogue, conforme aponta a doutrina civilista brasileira.11 Assim, de acordo com Washington de
Barros Monteiro, na obrigao de resultado "obriga-se o devedor a realizar um fato determinado,
adstringe-se a alcanar certo objetivo". J na obrigao de meio, "o devedor obriga-se a empregar
diligncia, a conduzir-se com prudncia, para atingir a meta colimada pelo ato".12 Muito prxima  a
ideia, entre os clssicos, de Rubens Limongi Frana, que afirma: "obrigaes de meio so aquelas
em que o devedor se obriga a `diligenciar' honestamente a realizar um fim, com os meios que dispe;
obrigaes de resultado so aquelas em que o devedor se obriga a realizar determinado fim,
independentemente da cogitao dos meios".13
    Como decorrncia lgica dessa concluso conceitual, afirma-se que a obrigao de meio gera
responsabilidade subjetiva, enquanto a de resultado, responsabilidade objetiva ou culpa
presumida.14 Em certo sentido, a afirmao, no caso brasileiro, parece decorrer da evoluo a
respeito do contrato de transporte, desde o Decreto-lei n. 2.681, de 1912, que trata da
responsabilidade das empresas de estradas de ferro e que passou a ser aplicada por analogia a todos
os tipos de transporte. A citada norma previa a culpa presumida das transportadoras, havendo
evoluo para a responsabilidade sem culpa ou objetiva. Diante da clusula de incolumidade
presente no transporte, relativa a uma obrigao de resultado de levar a pessoa ou a coisa at o
destino com segurana, a afirmao que relaciona a obrigao de resultado  responsabilidade sem
culpa ganhou fora no cenrio brasileiro.
    Do transporte, passou a premissa terica relativa s obrigaes de resultado a atingir os mdicos
que assumem obrigao de fim, mais especificamente os mdicos-cirurgies plsticos estticos, no
caso de cirurgia embelezadora, conforme vrias decises de nossos Tribunais (por todos: TJSP 
Apelao com Reviso 238.350.4/2  Acrdo 3423421, So Paulo  Dcima Cmara de Direito
Privado  Rel. Des. Octavio Helena  j. 02.12.2008  DJESP 19.02.2009; TJRS  Acrdo
70022772537, So Borja  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary  j.
10.09.2008  DOERS 16.09.2008, p. 42; TJMG  Apelao Cvel 2.0000.00.495907-9/0001, Lavras
 Dcima Terceira Cmara Cvel  Rel. Des. Fbio Maia Viani  j. 1.11.2007  DJEMG
1.12.2007; TJPR  Apelao Cvel 0241611-3, Londrina  Quinta Cmara Cvel  Rel. Juiz
Convocado Srgio Luiz Patitucci  DJPR 07.12.2007, p. 124; TJRJ  Acrdo 2007.001.08531 
Dcima Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Maria Ins da Penha Gaspar  j. 21.03.2007; TJDF 
Apelao Cvel 19990110286579  Acrdo 141243  Quinta Turma Cvel  Rel. Des. Haydevalda
Sampaio  j. 11.06.2001  DJU 15.08.2001, p. 70). Do Superior Tribunal de Justia pode ser
destacada a seguinte ementa:

         "Civil e processual. Cirurgia esttica ou plstica. Obrigao de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva).
     Indenizao. Inverso do nus da prova. I. Contratada a realizao da cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume
     obrigao de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo no cumprimento da mesma, decorrente
     de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II. Cabvel a inverso do nus da prova. III. Recurso conhecido e provido"
     (STJ  REsp 81.101/PR  Terceira Turma  Rel. Min. Waldemar Zveiter  j. 13.04.1999  DJ 31.05.1999, p. 140).

    Ademais, cumpre anotar que existem decises que concluem que o mdico tem culpa presumida
ao assumir a obrigao de resultado, ou seja, posiciona-se na transio para a responsabilidade sem
culpa. Nessa linha, sem prejuzo de julgados dos Tribunais Estaduais no mesmo sentido:

         "Cirurgia esttica. Danos morais. Nos procedimentos cirrgicos estticos, a responsabilidade do mdico  subjetiva com
     presuno de culpa. Esse  o entendimento da Turma que, ao no conhecer do apelo especial, manteve a condenao do
     recorrente  mdico  pelos danos morais causados ao paciente. Inicialmente, destacou-se a vasta jurisprudncia desta Corte no
     sentido de que  de resultado a obrigao nas cirurgias estticas, comprometendo-se o profissional com o efeito embelezador
     prometido. Em seguida, sustentou-se que, conquanto a obrigao seja de resultado, a responsabilidade do mdico permanece
     subjetiva, com inverso do nus da prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores
     externos e alheios a sua atuao profissional. Vale dizer, a presuno de culpa do cirurgio por insucesso na cirurgia plstica
     pode ser afastada mediante prova contundente de ocorrncia de fator impondervel, apto a eximi-lo do dever de indenizar.
     Considerou-se, ainda, que, apesar de no estarem expressamente previstos no CDC o caso fortuito e a fora maior, eles podem
     ser invocados como causas excludentes de responsabilidade dos fornecedores de servios. No caso, o tribunal a quo, amparado
     nos elementos ftico-probatrios contidos nos autos, concluiu que o paciente no foi advertido dos riscos da cirurgia e tambm o
     mdico no logrou xito em provar a ocorrncia do fortuito. Assim, rever os fundamentos do acrdo recorrido importaria
     necessariamente no reexame de provas, o que  defeso nesta fase recursal ante a incidncia da Sm. n. 7/STJ" (STJ  REsp
     985.888-SP  Min. Luis Felipe Salomo  j. 16.02.2012  publicado no Informativo 491 do STJ).
         "Civil. Processual civil. Recurso especial. Responsabilidade civil. Nulidade dos acrdos proferidos em sede de embargos de
     declarao no configurada. Cirurgia plstica esttica. Obrigao de resultado. Dano comprovado. Presuno de culpa do
     mdico no afastada. Precedentes. 1. No h falar em nulidade de acrdo exarado em sede de embargos de declarao que,
     nos estreitos limites em que proposta a controvrsia, assevera inexistente omisso do aresto embargado, acerca da especificao
     da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgio plstico em
     decorrncia do insucesso de cirurgia plstica meramente esttica. 2. A obrigao assumida pelo mdico, normalmente, 
     obrigao de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente no  a cura assegurada, mas sim o compromisso
     do profissional no sentido de um prestao de cuidados precisos e em consonncia com a cincia mdica na busca pela cura. 3.
     Apesar de abalizada doutrina em sentido contrrio, este Superior Tribunal de Justia tem entendido que a situao  distinta,
     todavia, quando o mdico se compromete com o paciente a alcanar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia
     plstica meramente esttica. Nesta hiptese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem  uma obrigao de
     resultados e no de meios. 4. No caso das obrigaes de meio,  vtima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este
     decorreu de culpa por parte do mdico. J nas obrigaes de resultado, como a que serviu de origem  controvrsia, basta que a
     vtima demonstre, como fez, o dano (que o mdico no alcanou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se
     presuma, havendo, destarte, a inverso do nus da prova. 5. No se priva, assim, o mdico da possibilidade de demonstrar, pelos
     meios de prova admissveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de fora maior, caso fortuito ou mesmo
     de culpa exclusiva da `vtima' (paciente). 6. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ  REsp 236.708/MG  Quarta
     Turma  Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1 Regio)  j. 10.02.2009  DJe 18.05.2009).

    De toda sorte, deve-se fazer uma ressalva em relao ao mdico cirurgio plstico reparador ,
que no assume obrigao de resultado, mas de meio, sujeitando-se  responsabilidade subjetiva. A
atuao de tais profissionais  comum nos casos de acidentes, surgindo a necessidade de prova de
culpa para a sua responsabilidade, conforme a melhor jurisprudncia (a ilustrar: TJSP  Apelao
com Reviso 317.053.4/2  Acrdo 3248005, Campinas  Terceira Cmara de Direito Privado 
Rel. Des. Jesus de Nazareth Lofrano  j. 16.09.2008  DJESP 10.10.2008; TJMG  Acrdo
1.0024.03.038091-9/001, Belo Horizonte  Dcima Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Eduardo
Marin da Cunha  j. 03.08.2006  DJMG 31.08.2006). Na mesma linha, vejamos as palavras de
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

         "Em se tratando de cirurgia plstica esttica, haver, segundo a melhor doutrina, obrigao de resultado. Entretanto, se se
     tratar de cirurgia plstica reparadora (decorrente de queimaduras, por exemplo), a obrigao do mdico ser reputada de meio, e
     a sua responsabilidade excluda, se no conseguir recompor integralmente o corpo do paciente, a despeito de haver utilizado as
     melhores tcnicas disponveis".15

    Por fim, quanto s ilustraes, existem outras interpretaes jurisprudenciais relativas 
obrigao de resultado dos dentistas e de outros profissionais da rea da sade (quanto ao dentista
esttico: TJRS  Acrdo 70006078000, So Leopoldo  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Ado
Sergio do Nascimento Cassiano  j. 17.11.2004). A jurisprudncia superior j concluiu pela
presena da obrigao de resultado na atuao do mdico responsvel pela ultrassonografia, em
deciso que encerra polmica quando exposta:
         "Agravo regimental no agravo de instrumento. Ao de indenizao. Erro mdico. Diagnstico de gestao gemelar.
     Existncia de um nico nascituro. Dano moral configurado. Exame. Obrigao de resultado. Responsabilidade objetiva. Agravo
     regimental improvido. I. O exame ultrassonogrfico para controle de gravidez implica em obrigao de resultado, caracterizada
     pela responsabilidade objetiva. II. O erro no diagnstico de gestao gemelar, quando existente um nico nascituro, resulta em
     danos morais passveis de indenizao. Agravo regimental improvido" (STJ  AgRg no Ag 744.181/RN  Terceira Turma  Rel.
     Min. Sidnei Beneti  j. 11.11.2008  DJe 26.11.2008).

    Apesar de uma suposta consolidao de posicionamento na doutrina e na jurisprudncia a
respeito do tema, h uma tendncia a se reverter tal forma de pensar a respeito do dueto obrigao
de resultado-responsabilidade objetiva. Isso porque no h qualquer concluso plausvel ou lgico-
intuitiva que chegue  deduo de que a obrigao de resultado deve gerar uma responsabilidade sem
culpa. Ato contnuo, h quem entenda que no se pode presumir que o mdico cirurgio esttico
oferece uma obrigao de resultado. A propsito de uma reviso conceitual pelo ltimo caminho,
vejamos as palavras da Professora Titular da Faculdade de Direito da USP Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka:

         "Cada um de ns sabe  sem sombra de dvida  que o valor humano relativo ao padro de beleza  um valor que gera uma
     expectativa, e at uma esperana, que no pode ser totalmente satisfeita. Dificilmente algum se reconhece plenamente satisfeito
     acerca de seu prprio perfil esttico; ora o tipo de cabelo, ora a cor dos olhos, ora o contorno da face... sempre h um certo
     aspecto que gostaramos de alterar, se possvel. E isto gera o sonho. E o sonho, a expectativa. E a expectativa, a deciso pela
     cirurgia. E dela, em tantas vezes, a frustrao em face do resultado obtido, ainda que tudo tenha se dado dentro dos perfeitos
     parmetros da eficincia tcnica e da diligncia mdica. O que fazer, num caso assim, em sede de responsabilidade civil do
     cirurgio? Ele  responsvel pela frustrao do paciente, ainda quando o tenha preparado convenientemente e tenha,
     principalmente, dedicado sua maior e melhor atuao tcnica.
        Nesse passo, j h uma parte da doutrina e jurisprudncia posicionando-se em sentido diverso, ou seja, entendendo
     configurar-se em obrigao de meio este tipo de atividade mdica, a cirurgia esttica.
        Caminhar-se-, qui, por um mar de injustias caso o comportamento da jurisprudncia no se altere, permanecendo
     predominante a tese da responsabilidade (independente de culpa) do cirurgio plstico e do anestesista, pois cada caso  um caso,
     e cada paciente apresenta um histrico e um quadro clnico distinto de outro, o que inadmite, no meu sentir, a generalizao do
     assunto pela objetivao da responsabilidade."16

    Da mesma forma, propondo a reviso, alude Paulo Lbo que " irrelevante que a obrigao
profissional liberal classifique-se como de meio ou de resultado. Pretendeu-se que, na obrigao de
meio, a responsabilidade dependeria da demonstrao antecipada da culpa; na obrigao de
resultado, a inverso do nus da prova seria obrigatria. No h qualquer fundamento para tal
discriminao, alm de prejudicar o contratante, que estaria com o nus adicional de demonstrar ser
de resultado a obrigao do profissional".17
    Ainda em sede doutrinria, destaque-se o excelente trabalho monogrfico de Pablo Renteria,
fruto de sua dissertao de mestrado defendida na Faculdade de Direito da UERJ, propondo uma
revisitao crtica dos conceitos expostos.18
    Na jurisprudncia podem ser encontrados julgados que concluem que, mesmo havendo obrigao
de resultado, a responsabilidade do mdico continua sendo subjetiva, por incidncia dos termos
expressos da norma jurdica. Do Superior Tribunal de Justia, ementa recente:

         "Recurso especial. Responsabilidade civil. Erro mdico. Art. 14 do CDC. Cirurgia plstica. Obrigao de resultado. Caso
     fortuito. Excludente de responsabilidade. 1. Os procedimentos cirrgicos de fins meramente estticos caracterizam verdadeira
     obrigao de resultado, pois neles o cirurgio assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas
      obrigaes de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao mdico, contudo,
      demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios  sua atuao durante a cirurgia. 3. Apesar de no
      prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui fora liberatria e exclui a responsabilidade do cirurgio
      plstico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o servio prestado pelo profissional. 4. Age
      com cautela e conforme os ditames da boa-f objetiva o mdico que colhe a assinatura do paciente em `termo de consentimento
      informado', de maneira a alert-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o ps-operatrio. Recurso especial
      a que se nega provimento" (STJ  REsp 1.180.815/MG  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 19.08.2010  DJe
      26.08.2010).

    De fato, em termos gerais, a responsabilidade objetiva somente pode decorrer de lei ou de uma
atividade de risco desempenhada pelo autor do dano, o que  retirado do art. 927, pargrafo nico,
do CC/2002, antes transcrito. Definitivamente, a responsabilidade objetiva dos profissionais
mdicos e afins, pelos termos do CC/2002 e do CDC  em dilogo das fontes ,  subjetiva, e no
objetiva. Assim, no h como enquadr-los na primeira parte do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo
Civil. Nesse sentido, resta a dvida se os profissionais que desenvolvem obrigao de resultado
podem ser enquadrados na segunda parte do comando legal, ou seja, na aclamada clusula geral de
responsabilidade objetiva, em decorrncia de uma atividade de risco normalmente desempenhada.
H quem entenda por tal subsuno, como  o caso de Claudio Luiz Bueno de Godoy.19
    Todavia, a construo jurdica merece ressalva, mormente nos casos em que h cirurgia plstica
esttica, uma vez que a iniciativa do risco no  do profissional, mas do paciente. Em outras
palavras,  o ltimo quem procura a situao arriscada, geralmente por uma questo de satisfao
pessoal. Em reforo, a realizao de uma interveno mdica no  um ato normal, podendo-se dizer
que, em regra, o risco est na busca pela cirurgia plstica esttica. A depender das condies gerais
da pessoa a ser operada, esse risco pode ser acentuado, fato que pode configurar o perigo. Em todos
os casos, repise-se, por iniciativa do prprio paciente, consumidor.
    De qualquer maneira, a persistir a concluso da responsabilidade sem culpa, o novo
enquadramento est na atividade de risco, e no na obrigao de resultado, sendo esse um caminho
melhor a ser percorrido tecnicamente. Em suma, o mdico cirurgio plstico esttico ir responder
pelo risco da atividade, e no pelo risco profissional. A encerrar o presente tpico, aquelas antigas
dedues antes fixadas a respeito das obrigaes de meio e de resultado merecem mesmo um novo
dimensionamento, com novas reflexes pela doutrina e pela jurisprudncia.


4.2. ANLISE DOS CASOS ESPECFICOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL PELO
       CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

 4.2.1. As quatro hipteses tratadas pela Lei 8.078/1990 em relao ao produto e ao servio.
        Vcio versus fato (defeito). Panorama geral e a questo da solidariedade
    Como antes exposto, o Cdigo de Defesa do Consumidor concentra a abordagem da
responsabilidade civil no produto e no servio. Nesse contexto, surgem a responsabilidade pelo
vcio ou pelo fato, sendo o ltimo tambm denominado de defeito. Desse modo, quatro so as
situaes bsicas de responsabilidade civil tratadas pela Lei Consumerista:

     Responsabilidade pelo vcio do produto.
     Responsabilidade pelo fato do produto (defeito).
     Responsabilidade pelo vcio do servio.
     Responsabilidade pelo fato do servio (defeito).



     Tal diviso  fundamental para compreender a responsabilidade civil dos fornecedores de
produtos e prestadores de servios, podendo ser encontrada nas pginas da melhor doutrina.20
Cumpre relevar, de imediato, que existem diferenas bem claras a respeito dos seus efeitos e das
atribuies de responsabilidades.
     Antes de se demonstrar tais decorrncias,  preciso diferenciar o vcio do fato ou defeito. No
vcio  seja do produto ou do servio , o problema fica adstrito aos limites do bem de consumo,
sem outras repercusses (prejuzos intrnsecos). Por outra via, no fato ou defeito  seja tambm do
produto ou servio , h outras decorrncias, como  o caso de outros danos materiais, de danos
morais e dos danos estticos (prejuzos extrnsecos). Anote-se que as expresses destacadas so
utilizadas com tom didtico interessante por Leonardo de Medeiros Garcia.21
     De outra forma, pode-se dizer que, quando o dano permanece nos limites do produto ou servio,
est presente o vcio. Se o problema extrapola os seus limites, h fato ou defeito, presente, no ltimo
caso, o acidente de consumo propriamente dito. Vejamos alguns exemplos concretos.
     De incio, determinado consumidor compra um ferro de passar roupas. Certo dia, passando uma
camisa em sua casa, o aparelho explode, no atingindo nada nem ningum. Nesse caso, est presente
o vcio do produto. Por outra via, se o mesmo eletrodomstico explode, causando danos fsicos no
consumidor, h fato do produto ou defeito.
     Como segunda ilustrao, algum para o seu veculo em uma ladeira. Porm, o sistema de
frenagem do automvel apresenta problemas e o mesmo desce a ladeira, sem atingir nada ou ningum
(vcio do produto). Se o veculo descer a ladeira e atingir uma pessoa ao final da descida, est
presente o fato do produto ou defeito.
     Ainda, algum contrata um jardineiro para cortar a grama de sua casa. Se o servio no for
prestado a contento,  evidente o vcio do servio. Se o jardineiro matar o co de estimao do
consumidor, flagrante o fato do servio ou defeito.
     Como quarto exemplo, um consumidor contrata um encanador para um conserto em sua casa. Se o
problema no  sanado, h vcio do servio. Se o encanador falhar, causando um grave dano na
residncia do consumidor, presente o fato do servio ou defeito.
     Por fim, o caso concreto criado por Rizzatto Nunes para a diferenciao das categorias pode at
parecer surreal. Todavia, h uma forte carga didtica na ilustrao, tanto que o presente autor a
utiliza h mais de uma dcada em sala de aula.22 Vejamos. Dois consumidores adquirem dois
liquidificadores em uma loja de departamentos e resolvem utilizar o produto para fazer um bolo.
Quando o primeiro liga o aparelho, o motor estoura, fazendo com que a p de liquidificao fure o
copo e atinja a barriga do consumidor, que  hospitalizado. Na situao, est presente o fato do
produto ou defeito. A segunda consumidora liga o seu aparelho e os mesmos fatos acontecem. Porm,
a p do liquidificador fura o copo, mas no atinge o consumidor, estando evidenciado o vcio do
produto. Ento, arremata o jurista: "No primeiro caso, ele sofreu acidente de consumo.  defeito. No
segundo, ela nada sofreu. Apenas o liquidificador deixou de funcionar.  vcio". 23 Como
contribuio, repise-se que basta imaginar que a p  o problema referente ao bem de consumo. Se o
problema permanece nos limites do produto, h vcio. Se romper as suas esferas, h fato ou
defeito (acidente de consumo).
    Feitas tais elucidaes por meio de concrees, a primeira diferena em relao ao vcio e ao
fato se refere s pessoas legitimadas a responder as situaes correspondentes. Como j ficou claro,
o Cdigo de Defesa do Consumidor adota a regra geral da solidariedade presumida entre os
envolvidos no fornecimento dos produtos e na prestao de servios. De incio, lembre-se que essa
solidariedade pode ser retirada do art. 7, pargrafo nico, da Lei 8.078/1990, conforme expe a
melhor doutrina.24
    A ideia de solidariedade  ainda abstrada do sentido dos arts. 14, 18, 19 e 20 da Lei
Consumerista, eis que o Cdigo do Consumidor Brasileiro representa uma das principais rupturas do
modelo dual de responsabilidade  contratual e extracontratual. Sendo assim, a solidariedade  a
regra, no contrato ou fora dele, em caso de haver uma relao jurdica de consumo, conforme
reconhecem vrias decises do Superior Tribunal de Justia (para ilustrar, sem prejuzo de outros
acrdos: STJ  REsp 547.794/PR  Quarta Turma  Rel. Min. Maria Isabel Gallotti  j. 15.02.2011
 DJe 22.02.2011; STJ  AgRg no REsp 1.124.566/AL  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho
Junior  j. 23.11.2010  DJe 06.12.2010; STJ  REsp 1.190.772/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Luis
Felipe Salomo  j. 19.10.2010  DJe 26.10.2010).
    Fazendo a devida comparao, no sistema civil puro, fora das relaes consumeristas, o art. 265
do CC/2002 incide na responsabilidade civil contratual, enquanto o art. 942, na codificao para a
responsabilidade civil extracontratual. O art. 265 do Cdigo dispe que a solidariedade no se
presume, decorre da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional).
Por outra via, de acordo com o art. 942 da codificao, os bens do responsvel pela ofensa ou
violao do direito de outrem ficam sujeitos  reparao do dano causado. Se a ofensa tiver mais de
um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Em complemento, de acordo com o seu
pargrafo, so solidariamente responsveis com os autores os coautores do ato e as pessoas
designadas no art. 932 da mesma norma. Insta saber se a ltima regra traz uma presuno de
solidariedade, assim como o Cdigo do Consumidor, e a resposta parece ser negativa. Isso porque,
em regra, ao contrrio do que ocorre com as relaes consumeristas, no h na relao civil uma
cadeia de partes hiperssuficientes, em detrimento do consumidor vulnervel.
    Pois bem, como visto, quatro so as hipteses de responsabilidade civil prevista pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor: a) responsabilidade pelo vcio do produto; b) responsabilidade pelo fato do
produto ou defeito; c) responsabilidade pelo vcio do servio; d) responsabilidade pelo fato do
servio ou defeito. Em trs delas, h a soluo da solidariedade, respondendo todos os envolvidos
com o fornecimento ou a prestao. Em uma delas, a solidariedade no se faz presente . A
diferenciao no  claramente difundida perante o pblico jurdico nacional. Tanto isso  verdade
que muitos erros so cometidos na prtica, sendo ouvidos com frequncia nas salas de aula.
    A exceo  solidariedade atinge o fato do produto ou defeito, pelo que consta dos arts. 12 e 13
da Lei 8.078/1990. Isso porque ambos os comandos consagram a responsabilidade imediata do
fabricante  ou de quem o substitua nesse papel  e a responsabilidade subsidiria do comerciante .
 a redao do caput do primeiro comando legal:
         "Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da
     existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao,
     construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes
     insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos".

     O comerciante tem responsabilidade mediata, somente respondendo nas hipteses previstas no
art. 13 da Lei 8.078/1990, in verbis: "O comerciante  igualmente responsvel, nos termos do artigo
anterior, quando: I  o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser
identificados; II  o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador; III  no conservar adequadamente os produtos perecveis". Vejamos,
sucessivamente.
     A primeira situao prevista refere-se ao fato de o fabricante ou o seu substituto no poder ser
identificado, transferindo-se a responsabilidade ao comerciante. Como bem aponta Luiz Antonio
Rizzatto Nunes, a norma tem incidncia para as hipteses em que h venda de produtos a granel, nas
feiras e nos supermercados: "O feirante adquire no atacadista  que j  outro comerciante,
distribuidor, vulgarmente chamado de atravessador , quilos de batatas, de diversas origens e os
coloca  venda. Elas podem inclusive ser vendidas misturadas. O mesmo acontece com praticamente
todos os produtos hortifrutigranjeiros".25
     A segunda hiptese trata da situao em que o produto  fornecido sem a identificao clara de
quem seja o fabricante ou o seu substituto. Aqui, a leso ao dever de informar relacionado  boa-f
objetiva transfere a responsabilidade ao comerciante, diante de uma relao de confiana
estabelecida.
     Por fim, o terceiro caso  aquele em que o comerciante no conserva de forma adequada os
produtos perecveis, clara situao de culpa, por desrespeito a um dever legal ou contratual  ou
seja, de responsabilidade subjetiva do comerciante, o que gera a transferncia do dever de indenizar.
Ilustrando, imagine-se que um supermercado tem o mau costume de desligar as suas geladeiras para
economizar energia, gerando estrago dos alimentos que sero consumidos e, consequentemente,
problemas de sade nos consumidores. Na hiptese descrita, a responsabilidade, sem dvida, ser
do comerciante, do supermercado.
     Cumpre destacar que o entendimento majoritrio da doutrina  no sentido de sustentar a
responsabilidade subsidiria do comerciante, assim posicionando-se, por exemplo: Zelmo Denari,
Leonardo de Medeiros Garcia, Gustavo Tepedino, Maria Helena Diniz, Srgio Cavalieri Filho,
Roberto Senise Lisboa, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Fillho, Cristiano Heineck
Schmitt, Paulo Roque Khouri, Paulo de Tarso Sanseverino, Carlos Roberto Gonalves e Slvio de
Salvo Venosa.26
     A jurisprudncia nacional do mesmo modo tem aplicado esse sentido de forma constante, em
julgados que reconhecem a ilegitimidade passiva do comerciante em aes contra ele propostas
diretamente, em hipteses de no enquadramento no art. 13 do CDC. Para ilustrar, por todos os
inmeros julgados:

        "Apelao cvel. Responsabilidade civil. Exploso de bateria de celular. Acidente de consumo. Fato do produto. Ilegitimidade
     passiva da r comerciante. Reconhecimento. Em se tratando de acidente de consumo pelo fato do produto, o comerciante s
     pode ser responsabilizado diretamente em casos especficos, pois no se enquadra no conceito de fornecedor (art. 12 do CDC),
     para fins de responsabilidade solidria. Como vem defendendo a esmagadora doutrina especializada, a responsabilidade do
     comerciante  subsidiria, e no solidria, tal como estabelecido na sentena. Ilegitimidade passiva do comerciante reconhecida,
     j que identificado o fornecedor do produto defeituoso. Apelao provida" (TJRS  Acrdo 70026053116, Porto Alegre  Nona
     Cmara Cvel  Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi  j. 11.03.2009  DOERS 19.03.2009, p. 43).

         "Indenizatria. Defeitos em veculo. Responsabilidade pelo fato do produto. [...] Ilegitimidade ad causam. Indenizatria.
     Defeitos em veculo. Ao ajuizada contra comerciante, vendedor do automvel com vcio de fabricao. Responsabilidade pelo
     fato do produto. Art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inocorrncia das hipteses em que o comerciante responde
     solidariamente. Ilegitimidade passiva reconhecida. Recurso provido para tal fim" (1 TAC-SP  Recurso 1066838-7  Dcima
     Cmara  Rel. Juiz Ary Bauer  j. 26.03.2002).

         "Comerciante. Responsabilidade. Cdigo de Defesa do Consumidor. Fato do produto. Diferenciao entre fato do produto e
     vcio do produto. Hiptese em que o fabricante est identificado e em que no se alegou falha na conservao. Ilegitimidade
     passiva. Agravo provido para extinguir o processo. Como nesta ao a autora, alegando ter adquirido e consumido iogurtes
     imprprios para o consumo, pede indenizao pelos gastos mdicos e danos morais sofridos,  o fato do produto quem a
     fundamenta. Nela, portanto, o comerciante somente se responsabiliza se no identificado o fabricante ou se suceder falha na
     conservao do produto. No sucedida a primeira hiptese e no alegada a segunda, no se verifica sequer em tese a
     responsabilidade do agravante, impondo-se a extino do processo em relao a ela sem julgamento do mrito" (TJSP  Agravo
     de Instrumento 190.164-4, Osasco  Dcima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Mauricio Vidigal  j. 20.03.2001).

     Porm, a questo est longe de ser unnime, entendendo alguns doutrinadores pela existncia da
solidariedade tambm no fato do produto. Nesse sentido, opinam Claudia Lima Marques, Antonio
Herman Benjamin e Bruno Miragem, no sentido de que, "Considerando que o caput do art. 13 impe
a aplicao do art. 12 tambm para o comerciante, podemos concluir que, nestes casos, a sua
responsabilidade solidria  a mesma do fabricante, oriunda de uma imputao objetiva, dependendo
somente do defeito e do nexo causal entre defeito e dano".27 Do mesmo modo conclui Rizzatto
Nunes.28 Deve ficar claro, todavia, que esta ltima concluso no  a majoritria no sistema nacional
consumerista.
     Da nossa parte, ao analisar a realidade legal brasileira, no h dvida de que foi adotada a
responsabilidade subsidiria em relao aos comerciantes no fato do produto . De toda sorte,
mesmo concluindo-se que h leso ao princpio do protecionismo dos consumidores  retirado do
art. 1 da Lei 8.078/1990 e do art. 5, XXXII, da CF/1988 , nota-se que foi uma opo do legislador
retirar a responsabilidade direta dos comerciantes, uma vez que, na maioria das vezes, os defeitos se
referem  fabricao, e no  comercializao. Deve ficar consignado, de lege ferenda, que essa no
parece ser a soluo mais justa em muitas hipteses, mormente se houver dificuldade de prova em
relao ao fato danoso, o que pode representar uma prova maligna, diablica.
     Para ilustrar tal dificuldade, pense-se no caso em que um consumidor comprou um iogurte
estragado e, ao ingeri-lo, teve uma intoxicao, ficando internado por vrios dias. Est presente, no
caso descrito, o fato do produto ou defeito. Contra quem deve ser proposta a demanda? Em um
primeiro momento, contra o fabricante, nos termos do art. 12 do CDC. Entretanto, pode o fabricante
provar que houve culpa exclusiva do comerciante  no caso, o supermercado , que no armazenou o
iogurte de forma adequada, excluindo a sua responsabilidade (art. 12,  3, III, da Lei 8.078/1990).
Se a ao for proposta na Justia Comum  no no Juizado Especial Cvel , a sentena de
improcedncia gerar a condenao do consumidor pelos nus da sucumbncia (art. 20 do CPC). O
fim da histria ser semelhante no caso de propositura contra ambos  fabricante e comerciante ,
sendo a ao julgada procedente apenas contra um deles.
     Observe-se, portanto, que, dentro da tcnica processual, o melhor caminho exposto ao
consumidor no caso de dvida  ingressar com uma medida cautelar de produo de prova ou mesmo
com uma ao autnoma para provar o fato.29 Isso dificulta em muito a sua vitria judicial, ferindo o
prprio esprito da Lei Consumerista, que veio para facilitar o caminho processual dos vulnerveis
negociais. Tanto isso  verdade, que a Lei Protetiva veda a denunciao da lide nas hipteses de fato
do produto, nos termos do seu art. 88, que assim determina: "Na hiptese do art. 13, pargrafo nico
deste cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnoma, facultada a
possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide".
    Feito esse esclarecimento inicial, pode ser elaborado o seguinte quadro elucidativo a respeito da
presena ou no da solidariedade:

 RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO PRODUTO.                           H SOLIDARIEDADE ENTRE FABRICANTE E COMERCIANTE.


                                                                   NO H SOLIDARIEDADE ENTRE FABRICANTE E
                                                                   COMERCIANTE.
 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DEFEITO.                 PRESENTE UMA REPONSABILIDADE DIRETA OU IMEDIATA DO
                                                                   FABRICANTE E UMA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA OU
                                                                   MEDIATA DO COMERCIANTE.


                                                                   H SOLIDARIEDADE ENTRE TODOS OS ENVOLVIDOS NA
 RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VCIO DO SERVIO.
                                                                   PRESTAO.


                                                                   H SOLIDARIEDADE ENTRE TODOS OS ENVOLVIDOS NA
 RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIO.
                                                                   PRESTAO.



    Superado esse ponto, vejamos as consequncias pontuais e efeitos presentes em cada uma das
hipteses de responsabilidade civil expostas no quadro acima, o que inclui os prazos
correspondentes para se pleitear os direitos.

 4.2.2. Responsabilidade civil pelo vcio do produto
     De incio, h a responsabilidade por vcio do produto (art. 18 da Lei 8.078/1990), presente
quando existe um problema oculto ou aparente no bem de consumo, que o torna imprprio para uso
ou diminui o seu valor, tido como um vcio por inadequao. Em casos tais, repise-se, no h
repercusses fora do produto, no se podendo falar em responsabilizao por outros danos materiais
 alm do valor da coisa , morais ou estticos. Em suma, lembre-se que no vcio o problema
permanece no produto, no rompendo os seus limites. A ttulo de ilustrao, o  6 do art. 18 do CDC
lista algumas situaes em que o vcio do produto est presente, em rol exemplificativo, pois os bens
so considerados imprprios para uso e consumo:

  I) Os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, o que atinge os produtos perecveis adquiridos em mercados e lojas do
      gnero.
  II) Os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos  vida ou  sade,
       perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao.
  III) Os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Como exemplo, cite-se um brinquedo
       que pode causar danos s crianas.
    Deve ficar claro que o vcio do produto no se confunde com as deterioraes normais
decorrentes do uso da coisa. Sendo assim, para a caracterizao ou no do vcio deve ser
considerada a vida til do produto que est sendo adquirido. Conforme se extrai de trecho de
publicao constante do Informativo 506 do STJ, "O fornecedor responde por vcio oculto de
produto durvel decorrente da prpria fabricao e no do desgaste natural gerado pela fruio
ordinria, desde que haja reclamao dentro do prazo decadencial de noventa dias aps evidenciado
o defeito, ainda que o vcio se manifeste somente aps o trmino do prazo de garantia contratual,
devendo ser observado como limite temporal para o surgimento do defeito o critrio de vida til do
bem. O fornecedor no , ad aeternum, responsvel pelos produtos colocados em circulao, mas
sua responsabilidade no se limita, pura e simplesmente, ao prazo contratual de garantia, o qual 
estipulado unilateralmente por ele prprio" (STJ  REsp 984.106/SC  Rel. Min. Luis Felipe
Salomo  j. 04.10.2012). A ttulo de exemplo, no pode o comprador de um veculo alegar que o
pneu est careca aps cinco anos de uso, no havendo vcio do produto em casos tais. Anote-se que o
PL 283/2012, mais uma vez, pretende incluir norma a respeito da vida til, acrescentando novo
pargrafo no art. 26, no sentido de esse critrio ser considerado para os devidos fins de
enquadramento dos vcios do produto ou do servio.
    No se pode esquecer, ademais, que, no vcio do produto, h solidariedade entre todos os
envolvidos com o fornecimento, caso do fabricante, do produtor e do comerciante. Assim sendo,
correto o entendimento do Superior Tribunal de Justia que responsabiliza a instituio financeira
juntamente com a construtora, por vcios na construo do imvel, cuja obra foi financiada com
recursos do Sistema Financeiro de Habitao: "Recurso especial. Sistema financeiro da habitao.
Vcios na construo de imvel cuja obra foi financiada. Legitimidade do agente financeiro. 1. Em se
tratando de empreendimento de natureza popular, destinado a muturios de baixa renda, como na
hiptese em julgamento, o agente financeiro  parte legtima para responder, solidariamente, por
vcios na construo de imvel cuja obra foi por ele financiada com recursos do Sistema Financeiro
da Habitao. Precedentes. 2. Ressalva quanto  fundamentao do voto-vista, no sentido de que a
legitimidade passiva da instituio financeira no decorreria da mera circunstncia de haver
financiado a obra e nem de se tratar de mtuo contrado no mbito do SFH, mas do fato de ter a CEF
provido o empreendimento, elaborado o projeto com todas as especificaes, escolhido a construtora
e o negociado diretamente, dentro de programa de habitao popular. 3. Recurso especial
improvido" (STJ  REsp 738.071/SC  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  Quarta Turma  j.
09.08.2011  DJe 09.12.2011).
    A concluso deveria ser a mesma no tocante  instituio financeira que financia contrato para a
aquisio de veculo por consumidor. Porm, infelizmente, h julgado da mesma Corte que exclui a
sua responsabilidade pelo vcio do produto, na seguinte linha: "Por certo que o banco no est
obrigado a responder por defeito de produto que no forneceu to somente porque o consumidor
adquiriu-o com valores obtidos por meio de financiamento bancrio. Se o banco fornece dinheiro, o
consumidor  livre para escolher o produto que lhe aprouver. No caso de o bem apresentar defeito, o
comprador ainda continua devedor da instituio financeira. No h relao de acessoriedade entre o
contrato de compra e venda de bem de consumo e o de financiamento que propicia numerrio ao
consumidor para aquisio de bem que, pelo registro do contrato de alienao fiduciria, tem sua
propriedade transferida para o credor" (STJ  REsp 1.014.547/DF  Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha  Quarta Turma  j. 25.08.2009  DJe 07.12.2009). H uma clara contradio entre os
arestos  este e o anterior , sendo certo que o primeiro entendimento deve prevalecer, como
aplicao direta da solidariedade consumerista. Quanto  falta de acessoriedade mencionada pelo
ltimo acrdo, parece tratar-se de um equvoco, eis que sem o financiamento, por certo, o negcio
no se realizaria.
     Vistas tais concretizaes, ressalte-se que a lei estabelece duas excees internas bem
especficas a respeito da solidariedade no vcio do produto.
     A primeira exceo tem relao com os produtos fornecidos in natura, respondendo perante o
consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor (art. 18,  5,
do CDC). Para concretizar a norma, se algum adquire uma ma estragada em uma feira livre, a
responsabilidade, em regra, ser do feirante. Porm, se na ma constar o selo do produtor, o que 
bem comum, o ltimo responder pelo vcio.
     Como segunda exceo, determina o  2 do art. 19 que o fornecedor imediato  no caso, o
comerciante  ser responsvel pelo vcio de quantidade quando fizer a pesagem ou a medio e o
instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. O desrespeito  lealdade
negocial,  boa-f objetiva, acaba por gerar a sua responsabilidade pessoal, afastando o dever de
reparar o fabricante. A ttulo de exemplo, se h um problema na balana do mercado, que est
adulterada, a responsabilidade ser do comerciante e no do produtor ou fabricante.
     Estabelece o art. 18, caput, do CDC que "Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou
no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem
imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo
o consumidor exigir a substituio das partes viciadas" (com destaques do autor). Como se nota, tal
comando consagra e descreve os chamados vcios de qualidade do produto. Ilustre-se com a
hiptese de um veculo que no funciona de forma adequada, como espera o consumidor (STJ  REsp
991.985/PR  Segunda Turma  Rel. Min. Castro Meira  j. 18.12.2007  DJ 11.02.2008, p. 84).
Pode ainda ser citada a situao do imvel adquirido de um profissional que apresente srio
problema no encanamento, pois utilizado material diverso do esperado (TJRS  Recurso Cvel
71001577337, Porto Alegre  Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Heleno Tregnago Saraiva
 j. 17.07.2008  DOERS 22.07.2008, p. 104).
     Mas no  s, uma vez que o art. 19 da Lei 8.078/1990 trata dos vcios de quantidade, do mesmo
modo a gerar a solidariedade, enunciando que "Os fornecedores respondem solidariamente pelos
vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza,
seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
de mensagem publicitria" (mais uma vez, o presente autor destacou). A ttulo de exemplos, cite-se a
hiptese de uma goiabada que tem menos contedo do que consta da embalagem; ou do pacote com
rolos de papel higinico com menor metragem do que o previsto. Ainda, a situao de uma mquina
de lavar roupas que suporta menos do que os dez quilos acordados (TJRS  Recurso Cvel
71002590800, Porto Alegre  Terceira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Jerson Moacir Gubert  j.
29.07.2010  DJERS 06.08.2010).
     Pois bem, nos casos de vcios de qualidade, prev o  1 do art. 18 do CDC que, no sendo o
vcio sanado no prazo mximo de trinta dias pelo fornecedor, pode o consumidor ingressar em juzo
para exerccio das opes dadas pela norma, e que ainda sero estudadas. Observa-se que a prpria
lei concede ao fornecedor o direito de sanar o problema em trinta dias da sua reclamao. Trata-se
de um dos poucos dispositivos no Cdigo Consumerista que traz um direito fundamental do
fornecedor de produtos. O prazo previsto tem natureza decadencial, caducando o direito ao final do
transcurso do tempo.
    Surge ento a indagao: quais so as consequncias caso o consumidor no respeite tal direito
do fornecedor? Na doutrina, em profundo estudo, Jos Fernando Simo aponta que a corrente
majoritria, a qual esto filiados Odete Novais Carneiro Queiroz, Alberto do Amaral Jr., Zelmo
Denari, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva e Luiz Antonio Rizzatto Nunes, reconhece que se o
consumidor no respeitar tal prazo de trinta dias, no poder fazer uso das medidas previstas nos
incisos do comando legal, caso da opo de resoluo do contrato.30 Muito prximo, esclarece
Leonardo Roscoe Bessa que o art. 18,  1, do Cdigo Consumerista tem ampla aplicao nos casos
em que se configura o abuso de direito por parte do consumidor. 31 Nessa linha, tem aplicao em
face do consumidor o art. 187 do CC/2002, segundo o qual tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e
social, pela boa-f objetiva e pelos bons costumes. Em um sadio dilogo entre as normas, nota-se
que o consumidor que no respeito tal prazo no atenta para o dever de colaborao negocial
decorrente da boa-f objetiva.
    Na jurisprudncia, o prazo de trinta dias  tambm apontado como um direito do fornecedor (por
todos: TJSP  Agravo de Instrumento 1102616000  Rel. Rocha de Souza  j. 17.05.2007  registro
17.05.2007). Existem julgados concluindo pela carncia de ao, por falta de adequao e interesse
de agir, em casos em que o consumidor no respeita esse prazo de trinta dias para a soluo do vcio.
Nesse sentido, parecendo ser a melhor soluo:

         "Consumidor. Vcio do produto. Faculdade do fornecedor de sanar o vcio no prazo de 30 dias. Impossibilidade no caso
     concreto do uso imediato pelo consumidor das alternativas postas  disposio pelo art. 18,  1, do CDC. Ausncia de prova
     mnima quanto ao fato de ter sido oportunizado o conserto. Sentena mantida. Carncia de ao. Recurso improvido" (TJRS 
     Recurso Cvel 71002384907, Rio Pardo  Segunda Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Vivian Cristina Angonese Spengler  j.
     14.07.2010  DJERS 22.07.2010).
         "Consumidor. Vcio do produto. Omisso de pedido de conserto na assistncia tcnica. Hiptese em que no foi conferida ao
     fornecedor a possibilidade de sanar o vcio. Carncia de ao decretada. Extino do processo sem resoluo do mrito. Recurso
     provido" (TJRS  Recurso Cvel 71001106194, Guaba  Segunda Turma Recursal Cvel  Rel. Mylene Maria Michel  j.
     24.01.2007).

    Consigne-se que a jurisprudncia tambm reconhece ser o caso de improcedncia, entrando no
mrito da questo e afastando o direito material  resoluo contratual ou  troca do produto pelo
vcio:

         "Indenizatria c/c obrigao de fazer. Direito do consumidor. Vcio do produto. Autora que pretende a troca por um produto
     de outra marca. Concretamente, no se discutiu a veracidade dos fatos narrados ou mesmo a ocorrncia de defeito no aparelho
     de DVD que foi adquirido pela autora. Na verdade, o fundamento que embasou a sentena de improcedncia, ora recorrida, foi a
     no concesso por parte da autora de oportunidade para que as rs sanassem o defeito. O Cdigo de Defesa do Consumidor
     estabelece alguns direitos aos fornecedores de bens e servios, suficientes e necessrios a evitar um desequilbrio exagerado em
     desfavor dos mesmos. O  1, do art. 18, do CODECON concede um prazo de trinta dias para que o comerciante ou o fabricante
     sane o defeito apresentado pelo bem colocado no mercado, garantindo ao consumidor, depois de expirado o referido prazo, a
     substituio do produto ou a devoluo do valor pago, entre outras medidas. Portanto, correto o fundamento adotado pelo
      sentenciante monocrtico, no sentido de que os pedidos formulados pela autora somente seriam cabveis depois de concedido o
      prazo da Lei para a soluo dos defeitos. Apelo improvido" (TJRJ  Apelao 2009.001.05283  Dcima Quinta Cmara Cvel 
      Rel. Des. Celso Ferreira Filho  j. 14.04.2009  DORJ 30.04.2009, p. 172).

          "Consumidor. Pleito de restituio das quantias pagas. Alegada publicidade enganosa. Aquisio de mquina de fazer po.
      Produto que no apresentou funcionamento de acordo com sua publicidade. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 18,
       1, estabelece o prazo mximo de 30 dias para que o comerciante/fornecedor possa sanar o vcio existente no produto. No
      tendo o consumidor encaminhado o produto para a assistncia tcnica, a fim de verificar a real existncia do defeito alegado,
      descabe o pedido de restituio do valor do mesmo. Recurso desprovido" (TJRS  Recurso Cvel 71001132851, Porto Alegre 
      Terceira Turma Recursal Cvel  Relator Eugnio Facchini Neto  j. 12.12.2006).

    Com o devido respeito, este autor no est filiado ao entendimento esposado nas duas ltimas
ementas, pois elas afastam um direito material do consumidor ao ingressarem no mrito da questo.
Na verdade, a melhor soluo  mesma a carncia de ao, dando-se nova oportunidade para o
consumidor prejudicado demandar em juzo.
    Outro ponto relevante refere-se  devoluo do produto pelo fornecedor dentro do prazo de trinta
dias, mas sem a resoluo do problema. Ora, em situaes tais, considera-se o vcio no sanado
como sendo um novo, no estando prejudicado qualquer direito do consumidor. 32 Destaque-se que a
situao descrita  muito comum em casos concretos relativos a automveis, repetindo-se na prtica
a hiptese em que a concessionria entrega o veculo ainda com vcio, ou com outro problema.
    Superados esses importantes aspectos, nos termos do  2 do art. 18 do CDC, podem as partes
convencionar a reduo ou ampliao do prazo decadencial previsto no pargrafo anterior, no
podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adeso, aqueles com
contedo imposto por uma das partes, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado,
por meio de manifestao expressa do consumidor.
    Em algumas hipteses, no h necessidade de o consumidor respeitar o prazo de trinta dias,
podendo fazer uso imediato das opes dadas em lei. Vejamos essas trs hipteses:

    1) Quando, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do
        produto. Exemplo: problema atinge um componente de um veculo que somente pode ser substitudo pelo fabricante.
    2) Diante da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder gerar a diminuio substancial do valor da coisa. Exemplo:
        um problema atingiu o veculo e ele no mais funciona, tornando-se um bem de consumo imprestvel.
    3) Quando se tratar de produto essencial. Exemplo: o veculo  utilizado como instrumento de trabalho por um taxista. Ainda para
        ilustrar, cite-se o caso do eletrodomstico comprado especialmente para ser utilizado pelo consumidor quando de suas frias
        (TJRS  Recurso Cvel 71002225001, Porto Alegre  Segunda Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Fernanda Carravetta Vilande
         j. 21.10.2009  DJERS 03.11.2009, p. 96). Ato contnuo de exposio, o Ministrio Pblico Federal entende que o aparelho
        celular  um bem essencial, o que realmente parece ser o correto (Enunciado n. 8 da 3. Cmara de Coordenao e Reviso do
        Ministrio Pblico Federal). Na opinio do presente autor, a expresso produto essencial merece interpretao extensiva, de
        acordo com a realidade social brasileira, sempre visando  tutela efetiva dos direitos dos consumidores.

    As opes judiciais a que tem direito o consumidor nos casos de vcios do produto constam dos
arts. 18 e 19 da Lei 8.078/1990. O primeiro dispositivo consagra tais prerrogativas havendo vcio de
qualidade, podendo o consumidor exigir, alternativamente, de acordo com a sua livre escolha:

  I) A substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso. Tendo o consumidor optado por essa
     alternativa, e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos,
     mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo (art. 18,  4, do CDC). Exemplo: o veculo apresenta
     vcio no seu funcionamento. Pode o consumidor pleitear outro veculo da concessionria onde o adquiriu. No havendo unidade do
      mesmo modelo, poder pleitear um equivalente, tendo direito a eventual diferena no preo.
  II) A restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. A soluo  pela
       resoluo do negcio celebrado, com a devoluo do valor pago, o que compe as perdas e danos, nos termos do art. 402 do CC
       (pela meno ao que efetivamente se perdeu). Impropriamente, a norma faz meno s perdas e danos em separado, o que deve
       ser visto com ressalvas, pois, presentes outros prejuzos, haver fato do produto e no vcio.
  III) O abatimento proporcional do preo. Exemplo: se houve um problema estrutural no automvel e o consumidor fez a opo em
       consert-lo por conta prpria, ter direito ao valor que teve que desembolsar pelo reparo. Cite-se, ainda, o abatimento pelo
       conserto do encanamento do apartamento adquirido em negcio de consumo.

    Presente o vcio de quantidade, as alternativas judiciais do consumidor so muito prximas, nos
termos do art. 19 do CDC, podendo o consumidor exigir, mais uma vez, alternativamente e de acordo
com a sua livre escolha:

  I) O abatimento proporcional do preo.
  II) A complementao do peso ou medida.
  III) A substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios. Mais uma vez, no sendo
       possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante
       complementao ou restituio de eventual diferena de preo (art. 19,  1 que manda aplicar o art. 18,  4, do CDC).
  IV) A restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Novamente, a
       hiptese  de resoluo do negcio com a devoluo das quantias pagas, valores que compes as perdas e danos. Repise-se que
       a norma faz meno s perdas e danos em separado, o que deve ser visto com ressalvas, pois, presentes outros prejuzos, haver
       fato do produto e no vcio.

    A ilustrar a incidncia do vcio de quantidade, entendeu o Superior Tribunal de Justia que,
"ainda que haja abatimento no preo do produto, o fornecedor responder por vcio de quantidade na
hiptese em que reduzir o volume da mercadoria para quantidade diversa da que habitualmente
fornecia no mercado, sem informar na embalagem, de forma clara, precisa e ostensiva, a diminuio
do contedo" (STJ  REsp 1.364.915/MG  Rel. Min. Humberto Martins  j. 14.05.2013, publicado
no seu Informativo n. 524). O acrdo conclui que a informao adequada constitui um direito
bsico do consumidor, conferindo a ele uma escolha consciente e permitindo que suas expectativas
em relao ao produto ou servio sejam de fato atingidas (consentimento informado ou vontade
qualificada).
    Pois bem, os prazos para reclamar o vcio do produto  seja ele de qualidade ou de quantidade 
so decadenciais, nos termos do art. 26 do CDC, eis que as aes correspondentes so constitutivas
negativas. Desse modo, escoados os prazos, ocorrer a extino da ao proposta, com resoluo do
                                  ,
mrito, nos termos do art. 269, IV do CPC (por todos: STJ  AgRg no REsp 1.171.635/MT  Rel.
Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS)  Terceira Turma  j. 23.11.2010
 DJe 03.12.2010). Os prazos, essenciais para o estudo e compreenso da matria aqui tratada, so
os seguintes:

    I) Prazo decadencial de trinta dias, tratando-se de fornecimento de produtos no durveis, que so aqueles que desaparecem
        facilmente com o consumo (bens consumveis faticamente, nos termos do art. 86, primeira parte, do CC/2002). Exemplos:
        gneros alimentcios.
    II) Prazo decadencial de noventa dias, tratando-se de fornecimento produtos durveis, que so aqueles que no desaparecem
        facilmente com o consumo (bens inconsumveis faticamente, nos termos do art. 86, primeira parte, do CC/2002).
        Exemplos: automveis, imveis, aparelhos celulares e eletrodomsticos.
    De imediato  o que servir para outras situaes de vcios expostas a seguir , ressalte-se a
louvvel proposta de ampliao dos prazos do art. 26 do CDC, para 60 e 180 dias, nos casos de bens
no durveis e durveis, respectivamente (PL 283/2012). A projeo, que conta com o total apoio do
presente autor, representa mais uma feliz ampliao dos direito consumeristas em nosso Pas, estando
mais bem adaptada  realidade social brasileira.
    V oltando  legislao em vigor, em caso de dvida, ou seja, se no restar claro se o produto 
durvel ou no, deve-se entender pela aplicao do prazo maior de 90 dias, o que  incidncia do
princpio do protecionismo do consumidor, retirado do art. 1 da Lei 8.078/1990 e do art. 5, inc.
XXXII, da CF/1988.
    Quanto ao incio da contagem dos prazos, se o vcio for aparente ou de fcil constatao, dar-se-
 da entrega efetiva do produto ou tradio real (art. 26,  1, do CDC). A ilustrar, a falta de peas
de um faqueiro adquirido, perceptvel de imediato.
    Porm, no caso de vcio oculto, o prazo inicia-se no momento em que ficar evidenciado o
problema (art. 26,  3, do CDC). Como ilustrao da ltima hiptese, cite-se o caso em que o
barulho do veculo somente pode ser percebido aps uma determinada velocidade atingida. Nessa
linha, do STJ, "conforme premissa de fato fixada pela corte de origem, o vcio do produto era oculto.
Nesse sentido, o dies a quo do prazo decadencial de que trata o art. 26,  3, do Cdigo de Defesa do
Consumidor  a data em ficar evidenciado o aludido vcio, ainda que haja uma garantia contratual,
sem abandonar, contudo, o critrio da vida til do bem durvel, a fim de que o fornecedor no fique
responsvel por solucionar o vcio eternamente" (STJ  REsp 1.123.004/DF, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques  Segunda Turma  j. 01.12.2011  DJe 09.12.2011).
    Nos termos literais do que consta do art. 26,  2, do CDC, tais prazos podem ser obstados.
Trata-se de uma exceo  regra segundo a qual o prazo decadencial no pode ser impedido,
suspenso ou interrompido, como consta do art. 207 do CC/2002. Diverge a doutrina se tal obstao
constituiria uma suspenso ou uma interrupo.33 A questo  importante, pois, na suspenso, o prazo
para e depois continua de onde parou. J na interrupo, o prazo para e volta ao seu incio. A
divergncia  muito bem exposta por Leonardo de Medeiros Garcia, que demonstra as duas correntes
doutrinrias fundamentais existentes sobre o tema. Para a primeira corrente,  qual esto filiados
Zelmo Denari e Fabio Ulha Coelho, a hiptese  de suspenso do prazo. Para a segunda, liderada
por Claudia Lima Marques, Luiz Edson Fachin e Odete Novais Carneiro Queiroz, a hiptese  de
interrupo, entendendo do mesmo modo o doutrinador citado.34 Contribuindo para a pesquisa
realizada, anote-se que Rizzatto Nunes defende uma terceira concluso, segundo a qual no se trata
nem de suspenso nem de interrupo, mas da constituio de um direito a favor do consumidor.35
    Na opinio do presente autor, a hiptese  de uma suspenso especial, que decorre de uma
atuao do consumidor. Para a devida argumentao tcnica, fazemos nossas as palavras de Jos
Fernando Simo, professor da Faculdade de Direito da USP:

         "Em que pese o Cdigo Civil realmente incluir entre as causas de interrupo da prescrio atos do interessado, em momento
     algum esse diploma fixa o trmino do perodo de `interrupo', como faz o CDC. Por outro lado, ao tratar da causa de suspenso
     da prescrio, o Cdigo Civil expressamente determina o perodo durante o qual essa no correr, utilizando as expresses como
     `na constncia do matrimnio' (art. 197, I) e `durante o poder familiar' (art. 197, II).
         Ora, tais expresses tm significado idntico quelas utilizadas pela legislao no art. 26 do CDC e levam-nos a concluir se
     tratar realmente de suspenso e no de interrupo da decadncia".36
     A par dessa forma de pensar, o prazo j contado deve ser considerado quando de sua volta,
premissa que  seguida por muitos julgados (por todos: TJSP  Apelao 9191745-
04.2009.8.26.0000  Acrdo 5021282, So Paulo  Vigsima Nona Cmara de Direito Privado 
Rel. Des. Pereira Calas  j. 23.03.2011  DJESP 11.04.2011; TJMG  Apelao Cvel 5688694-
84.2009.8.13.0702, Uberlndia  Dcima Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta
Nunes  j. 01.02.2011  DJEMG 18.02.2011; e TJDF  Recurso 2007.10.1.011291-4  Acrdo
327.139  Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais  Rel. Juiz Esdras
Neves  DJDFTE 29.10.2008, p. 225).
     De qualquer modo, cabe ressaltar que o PL 283/2012 pretende encerrar a polmica, utilizando a
expresso "interrompem a decadncia" no art. 26 do CDC. A proposta est fundada na constatao
de que a interrupo, como regra,  melhor para a tutela dos direitos do consumidor.
     Feita tal constatao, voltando  legislao aplicvel no momento, so hipteses em que ocorre
tal obstao, nos termos da norma consumerista vigente:

   1) A reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor ao fornecedor, at a respectiva resposta, o que deve ocorrer de
       forma inequvoca. Deve ficar claro que tal norma prevalece sobre o art. 18,  1, do CDC, ou seja, se o fornecedor no
       responde quanto  soluo do problema, o prazo permanecer obstado. Entender que o prazo volta a correr aps os trinta dias
       sem a resposta do fornecedor coloca em desprestgio todo o sistema consagrado para a proteo do vulnervel negocial.
   2) A instaurao do inqurito civil pelo Ministrio Pblico at o seu encerramento. Nos termos do art. 8 da Lei da Ao Civil
       Pblica (Lei 7.437/1985), o inqurito civil  um procedimento administrativo que visa a investigar ou a dirimir situaes de leso
       a direitos coletivos, caso dos direitos dos consumidores. Enuncia o comando legal citado que o Ministrio Pblico poder
       instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes,
       exames ou percias.

    Seguindo no estudo da matria, no se olvide da edio em 2012, pelo STJ, de Smula
estabelecendo que "A decadncia do artigo 26 do CDC no  aplicvel  prestao de contas para
obter esclarecimentos sobre cobrana de taxas, tarifas e encargos bancrios" (Smula n 477).
Consultando-se os precedentes que geraram ementa, constata-se que a Corte Superior entende pela
aplicao de prazo previsto no Cdigo Civil para a hiptese da citada prestao de contas. Como no
caso h geralmente uma ao de repetio de indbito,  foroso deduzir pela aplicao do prazo
geral de dez anos, estabelecido pelo art. 205 da codificao civil privada.
    Vistos tais aspectos, no se pode deixar de fazer um paralelo entre os vcios do produto e os
chamados vcios redibitrios, previstos nos arts. 441 a 446 do CC/2002, uma vez que a presente
obra pretende trazer uma viso dialogal entre as duas normas. Os vcios redibitrios, com grande
aplicao na esfera contratual, tm a mesma natureza dos vcios do produto quanto  origem,
constituindo vcios que atingem o objetivo do negcio e no a vontade da parte, como  comum nos
vcios do consentimento. A respeito de tal diferenciao, no tocante ao erro, vejamos ementa do STJ,
que serviria como luva tambm para a hiptese de vcios do produto:

         "Direito civil. Vcio de consentimento (erro). Vcio redibitrio. Distino. venda conjunta de coisas. Art. 1.138 do CC/1916
     (art. 503 do CC/2002). Interpretao. Temperamento da regra. O equvoco inerente ao vcio redibitrio no se confunde com o
     erro substancial, vcio de consentimento previsto na Parte Geral do Cdigo Civil, tido como defeito dos atos negociais. O
     legislador tratou o vcio redibitrio de forma especial, projetando inclusive efeitos diferentes daqueles previstos para o erro
     substancial. O vcio redibitrio, da forma como sistematizado pelo CC/1916, cujas regras foram mantidas pelo CC/2002, atinge a
     prpria coisa, objetivamente considerada, e no a psique do agente. O erro substancial, por sua vez, alcana a vontade do
     contratante, operando subjetivamente em sua esfera mental. O art. 1.138 do CC/1916, cuja redao foi integralmente mantida
     pelo art. 503 do CC/2002, deve ser interpretado com temperamento, sempre tendo em vista a necessidade de se verificar o
     reflexo que o defeito verificado em uma ou mais coisas singulares tem no negcio envolvendo a venda de coisas compostas,
     coletivas ou de universalidades de fato. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ  REsp 991.317/MG  Terceira
     Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 03.12.2009  DJe 18.12.2009).

    Todavia, existem algumas diferenciaes fundamentais a respeito das categorias dos vcios do
produto e dos vcios redibitrios, as quais se deve atentar.
    Como primeira diferena, destaque-se que os vcios redibitrios, pela literalidade do art. 441
do CC/2002, seriam apenas nos vcios ocultos que acometem o objeto do contrato. Por outra via, os
vcios do produto podem ser aparentes ou ocultos, como antes exposto. De toda sorte, deve ficar
claro que o presente autor entende que os vcios redibitrios do mesmo podem ser aparentes ou
ocultos, pela diferenciao de prazos para reclamao que constam do art. 445 do CC/2002,
conforme a seguir est demonstrado.37
    Constituindo uma segunda diferena, nos contratos de natureza civil, no se pode falar em
solidariedade entre fornecedores, no havendo responsabilidade alm daquela pessoa que firmou o
contrato, pela decorrncia lgica do princpio da relatividade dos efeitos contratuais (res inter
alios).
    A terceira diferena refere-se aos prazos decadenciais para reclamar os vcios. Os prazos
previstos no CDC admitem obstao, ou seja, uma suspenso especial. Por outra via, os prazos
decadenciais do CC/2002 no podem ser suspensos ou interrompidos, pela regra do seu art. 207.
Assim, o sistema do CDC  muito mais vantajoso do que o sistema do CC/2002 em tal aspecto.
    Como quarta diferena, vejamos os prazos em si. Os prazos decadenciais para reclamar os
vcios redibitrios esto estabelecidos pelo art. 445 do CC/2002. O caput do comando consagra
prazos de trinta dias se a coisa for mvel e um ano para o imvel, contados da entrega efetiva da
coisa, em regra. Porm, se o vcio, por sua natureza, somente pode ser percebido mais tarde, os
prazos so de cento e oitenta dias para mveis e um ano para imveis, contado do conhecimento do
vcio (art. 445,  1, do CC/2002). Anote-se que, ao contrrio do Cdigo Consumerista, o Cdigo
Civil no adota como critrio a durabilidade ou consuntibilidade fsica dos bens adquiridos, mas
sim a sua mobilidade.
    No presente momento, surge uma questo de controvrsia. Como os prazos do Cdigo Civil so
maiores do que os prazos de trinta e noventa dias do art. 26 do CDC, poderia o consumidor utiliz-
los, como aplicao da tese do dilogo das fontes? Como no poderia ser diferente, Claudia Lima
Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem respondem que sim, sendo suas palavras: "A
jurisprudncia brasileira tem sido muito receptiva ao uso da teoria de Erik Jayme sobre o dilogo
das fontes para aplicar o prazo mais favorvel ao consumidor em matria de decadncia e prescrio
como autoriza o art. 7 do CDC".38 Concluindo desse modo, subsumindo os prazos maiores do
Cdigo Civil, a ilustrar: TJPR  Apelao Cvel 0497436-3, Mandaguari  Oitava Cmara Cvel 
Rel. Des. Joo Domingos Kuster Puppi  DJPR 01.08.2008, p. 95. O entendimento pode parecer
justo, sem dvidas, apesar de afastar-se da pura tcnica. Todavia, no se pode esquecer que, quanto
 possibilidade do prazo poder ser suspenso, a proteo constante do CDC  muito mais favorvel ao
consumidor do que consta do CC/2002, uma vez que no sistema civil o prazo de decadncia no pode
ser suspenso. Ento, a aplicao das normas relativas aos vcios redibitrios pode constituir uma
armadilha contra o consumidor.
    No que concerne ao eventual prazo de garantia contratual dado pelo fornecedor como uma
decadncia convencional, o art. 50 do CDC  muito claro, no sentido de no prejudicar os prazos
estabelecidos em lei. O tema ainda ser aprofundado no prximo captulo da obra.
    A garantia legal de adequao do produto independe de termo escrito ou expresso, incidindo ex
vi lege, sendo vedada a exonerao contratual do fornecedor (art. 24 do CDC). Frise-se que h
proposta de incluso de preceito complementar  norma atual, por meio do Projeto de Lei 283/2012.
A projeo visa ao art. 24-A, com a seguinte dico: "o fornecedor  responsvel perante o
consumidor por qualquer vcio do produto ou servio, durante o prazo mnimo de dois anos, a contar
da data efetiva da entrega ou prestao. Pargrafo nico. Presumem-se como vcios de fabricao,
construo ou produo aqueles apresentados no prazo de seis meses a partir da entrega do produto
ou realizao do servio, exceto se for apresentada prova em contrrio ou da quebra do nexo causal
for comprovada culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". A proposio  louvvel,
ampliando, mais uma vez, a tutela dos direitos dos consumidores. Desse modo, como outras
propostas, espera-se a sua aprovao.
    V oltando ao sistema vigente, a citada clusula de no indenizar  ainda vedada pelo art. 25 do
CDC, segundo o qual " vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou
atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores". A solidariedade entre
fornecedores  reforada pelo  1 do dispositivo, pois, "Havendo mais de um responsvel pela
causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees
anteriores". Alm disso, prev o  2 do art. 25 que, sendo o dano causado por componente ou pea
incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou
importador e o que realizou a incorporao.
    A encerrar o estudo do vcio do produto, deve ficar clara a inteno da norma, ao preceituar que
a ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por inadequao dos produtos no o exime
de responsabilidade (art. 23 do CDC). Dessa forma, h um dever legal do fornecedor em evitar o
vcio, sendo irrelevante o fator culposo ou subjetivo para que surja a correspondente
responsabilidade, uma vez que o Cdigo Consumerista adota um sistema objetivo de deveres
negociais.39 Em outras palavras, pensar o contrrio seria a volta ao um modelo clssico e superado
de Direito Privado, fundando em boas ou ms intenes. Fazendo incidir tal ideia, vejamos exemplar
julgado do Tribunal Paranaense: "Apelao cvel. Ao declaratria de nulidade de ttulo de crdito
e cautelar de sustao de protesto. Locao de automvel. Relao de consumo. Dano no motor. Bem
que teria sido entregue em perfeitas condies de uso. Argumento afastado. Vcio oculto que no
exime a responsabilidade do fornecedor. Art. 23 do CDC. Nvel de leo e gua no radiador.
Verificao que  nus da apelante. Descumprimento de dever inerente  sua funo. Locatrio que
notificou a ocorrncia. Inexistncia de violao contratual pelo apelado. Sentena mantida. Recurso
desprovido" (TJPR  Apelao Cvel 0558126-6, Curitiba  Dcima Primeira Cmara Cvel  Rel.
Des. Augusto Lopes Cortes  DJPR 06.04.2009, p. 193).

4.2.3. Responsabilidade civil pelo fato do produto ou defeito
    Como dantes exposto, no fato do produto ou defeito esto presentes outras consequncias alm do
prprio produto, outros danos suportados pelo consumidor, a gerar a responsabilidade objetiva
direta e imediata do fabricante (art. 12 do CDC). Alm disso, h a responsabilidade subsidiria ou
mediata do comerciante ou de quem o substitua (art. 13 da Lei 8.078/1990).
    Presente o fato do produto, a Lei Consumerista assegura o direito de regresso daquele que
ressarciu o dano contra o culpado, ou de acordo com as participaes para o evento danoso (art. 13,
pargrafo nico, do CDC). Entretanto, como visto, nas aes propostas pelo consumidor envolvendo
os arts. 12 e 13 da Lei 8.078/1990,  vedada a denunciao da lide para exerccio desse direito de
regresso (art. 88 do CDC). Nos termos da norma, o direito de regresso pode ser exercido em
processo autnomo, sendo facultada ainda a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos da
ao proposta pelo prprio consumidor. Isso, em momento posterior ao recebimento pelo
consumidor do que lhe  devido, em prol da economia processual.
    A respeito da vedao da denunciao da lide, anotam com preciso Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria de Andrade Nery, estendendo a concluso para o chamamento ao processo, nas hipteses de
solidariedade:

         "O sistema do CDC veda a utilizao da denunciao da lide e do chamamento ao processo, ambas condenatrias, porque o
     direito de indenizao do consumidor  fundado na responsabilidade objetiva. Embora esteja mencionada como vedada a
     denunciao da lide na hiptese do CDC 13, pargrafo nico, na verdade o sistema do CDC no admite a denunciao da lide
     nas aes versando lides de consumo. Seria injusto discutir-se, por denunciao da lide ou chamamento ao processo, a conduta
     do fornecedor ou de terceiro (dolo ou culpa), que  elemento da responsabilidade subjetiva, em detrimento do consumidor que tem
     o direito de ser ressarcido em face da responsabilidade objetiva do fornecedor, isto , sem que se discuta dolo ou culpa".40

    Apesar de ser esse o entendimento mais justo e correto, em prol da proteo dos consumidores, a
jurisprudncia superior tem entendido que a vedao da denunciao da lide somente atinge as
hipteses dos arts. 12 e 13 do CDC, e no outras situaes, como naquelas relativas a problemas no
servio. Nessa linha de pensamento:

         "Civil e processual. Ao de indenizao. Danos morais. Inscrio em cadastros de devedores. Cheques roubados da
     empresa responsvel pela entrega dos talonrios. Denunciao da lide. Rejeio com base no art. 88 do CDC. Vedao restrita
      responsabilidade do comerciante (CDC, art. 13). Fato do servio. Ausncia de restrio com base na relao consumerista.
     Descabimento. Abertura de contencioso paralelo. I. A vedao  denunciao  lide disposta no art. 88 da Lei 8.078/1990
     restringe-se  responsabilidade do comerciante por fato do produto (art. 13), no alcanando o defeito na prestao de servios
     (art. 14). II. Precedentes do STJ. III. Impossibilidade, contudo, da denunciao, por pretender o ru inserir discusso jurdica
     alheia ao direito da autora, cuja relao contratual  direta e exclusiva com a instituio financeira, contratante da transportadora
     terceirizada, ressalvado o direito de regresso. IV. Recurso especial no conhecido" (STJ  REsp 1.024.791/SP  Quarta Turma
      Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 05.02.2009  DJe 09.03.2009).

         "Civil e processual. Ao de indenizao. Danos morais. Travamento de porta de agncia bancria. Denunciao  lide da
     empresa de segurana. Rejeio com base no art. 88 do CDC. Vedao restrita  responsabilidade do comerciante (CDC, art.
     13). Fato do servio. Ausncia de restrio com base na relao consumerista. Hiptese, todavia, que deve ser apreciada  luz
     da lei processual civil (art. 70, III). Anulao do acrdo. Multa. Afastamento. Smula 98-STJ. I. A vedao  denunciao 
     lide disposta no art. 88 da Lei 8.078/1990 restringe-se  responsabilidade do comerciante por fato do produto (art. 13), no
     alcanando o defeito na prestao de servios (art. 14), situao, todavia, que no exclui o exame do caso concreto  luz da
     norma processual geral de cabimento da denunciao, prevista no art. 70, III, da lei adjetiva civil. II. Anulao do acrdo
     estadual, para que a Corte a quo se manifeste sobre o pedido de denunciao  lide, nos termos acima. III. Precedentes do STJ.
     IV. `Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio' (Smula
     98 do STJ). V. Recurso especial conhecido e parcialmente provido" (STJ  REsp 439.233/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir
     Passarinho Junior  j. 04.10.2007  DJ 22.10.2007, p. 277).

   Pelas mesmas premissas, o prprio STJ admite o chamamento ao processo em lides de consumo,
na contramo do posicionamento doutrinrio antes esposado. Por todos: "Responsabilidade civil.
Direito do consumidor. Transporte coletivo. Seguro. Chamamento ao processo. Processo sumrio.
Consoante j decidiu a Eg. Quarta Turma, ` possvel o chamamento ao processo da seguradora da r
(art. 101, II, do CDC), empresa de transporte coletivo, na ao de responsabilidade promovida pelo
passageiro, vtima de acidente de trnsito causado pelo motorista do coletivo, no se aplicando ao
caso a vedao do art. 280, I, do CPC' (REsps 178.839-RJ e 214.216-RJ). Achando-se a causa,
porm, em fase avanada (realizao de percia mdico-legal), a anulao do feito, alm de importar
em srio tumulto processual, ainda acarretaria prejuzo ao consumidor, autor da ao. Hiptese em
que, ademais, a r no sofre a perda do seu direito de regresso contra a empresa seguradora. Recurso
especial no conhecido" (STJ  REsp 313.334/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Barros Monteiro  j.
05.04.2001  DJ 25.06.2001, p. 197).
    Com o devido respeito, as modalidades de interveno de terceiros, em regra, tumultuam o
processo, dificultando o caminho judicial dos consumidores, j tormentosos. Assim, o melhor
caminho, sem dvidas,  o seu afastamento, dando primazia ao recebimento dos direitos devidos pelo
consumidor e assegurando-se o direito de regresso em posterior momento. Por isso, o presente autor
est filiado ao posicionamento de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, antes exposto.
    Superado tal aspecto processual, o  1 do art. 12 do CDC estabelece alguns parmetros
ilustrativos da caracterizao do produto defeituoso, preconizando que haver tal enquadramento
quando o bem de consumo no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em
considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: a) sua apresentao; b) o uso e os riscos
que razoavelmente dele se esperam; c) a poca em que foi colocado em circulao. Como se extrai
da obra solitria de Bruno Miragem, trs so as modalidades de defeitos que podem ser retiradas
desse comando legal:41

     Defeitos de projeto ou concepo  aqueles que atingem a prpria apresentao ou essncia do produto, que gera danos
    independentemente de qualquer fator externo. Exemplo citado pelo jurista  o do remdio talidomida, "cujo uso em pacientes
    grvidas, para minorar efeitos de indisposio, deu causa a deformaes fsicas da criana".42 Como exemplo, podem ser
    invocados os fogos de artifcio e o caso do cigarro, tema que ainda ser aprofundado no presente captulo.
     Defeitos de execuo, produo ou fabricao  relativos a falhas do dever de segurana quando da colocao do
    produto ou servio no meio de consumo. A ttulo de ilustrao, cite-se a hiptese em o veculo  comercializado com um
    problema no seu cinto de segurana, sendo necessrio convocar os consumidores para o reparo (recall).
     Defeitos de informao ou comercializao  segundo Bruno Miragem, "aqueles decorrentes da apresentao ou
    informaes insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruio ou riscos".43 Para concretizar, imagine-se a hiptese em que um
    brinquedo foi comercializado como dirigido para uma margem de idade inadequada, podendo causar danos s crianas.



    Esclarea-se que tais modalidades tambm servem para o fato ou defeito do servio, uma vez que
os mesmos critrios para o fato ou defeito do servio constam do art. 14,  1, do Cdigo Protetivo.
O tema ainda ser exposto em momento oportuno.
    Por outra via, o produto no  considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter
sido colocado no mercado (art. 12,  2, do CDC). A ilustrar, o fato de se colocar no mercado um
veculo com nova estrutura ou design no significa dizer que o modelo anterior tinha um defeito
(TJPB  Apelao Cvel 888.2004.010463-9/001, Joo Pessoa  Terceira Cmara Cvel  Rel. Des.
Joo Antnio de Moura  j. 15.03.2005  DJPB 29.03.2005). Do mesmo modo, se o sabor de uma
bebida  aperfeioado pelo fabricante, levando em conta o paladar do brasileiro.
    Evidenciado o fato do produto ou defeito, o consumidor prejudicado pode manejar uma ao de
reparao de danos contra o agente causador do prejuzo, o que  decorrncia direta do princpio da
reparao integral. Tal demanda condenatria est sujeita ao prazo prescricional de cinco anos,
previsto pelo art. 27 da Lei 8.078/1990 para o acidente de consumo. O dispositivo estabelece, de
forma justa e correta, que o prazo ser contado da ocorrncia do evento danoso ou do conhecimento
de sua autoria, o que por ltimo ocorrer. Adota-se, assim, a teoria da actio nata, segundo a qual o
prazo deve ter incio no a partir da ocorrncia do fato danoso, mas sim da cincia do prejuzo.
Quebra-se ento a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretenso no momento da violao
do direito subjetivo, por interpretao do art. 189 do CC/2002.
    Alm desse claro benefcio ao consumidor, cumpre destacar que o CDC consagra um prazo maior
do que aquele previsto pelo Cdigo Civil de 2002 para os casos de reparao civil de qualquer
                                                ,
natureza, que  de trs anos (art. 206,  3, V do CC/2002). Por oportuno, com todo o respeito em
relao a eventual posicionamento em contrrio, este autor entende que podero ser aplicadas s
situaes de acidente de consumo as regras relacionadas com a suspenso e interrupo da
prescrio previstas no Cdigo Civil Brasileiro (arts. 197 a 204), em dilogo das fontes.
    A fim de ilustrar e de fixar a aplicao do prazo, vejamos tudo o que aqui foi exposto, tomando
como exemplo aquele caso do ferro de passar roupas que explode quando manejado pelo seu
adquirente. Se o ferro explode, mas no atinge nem fere ningum, estar presente o vcio do produto.
Nessa hiptese, o consumidor poder pleitear do comerciante ou do fabricante (solidariedade) um
eletrodomstico novo. O prazo para tanto  decadencial de noventa dias, nos termos do art. 26 do
CDC. Entretanto, se nessa mesma situao o eletrodomstico explode e atinge o consumidor,
causando-lhe danos morais e estticos, estar presente o fato do produto ou defeito. Na situao
descrita, a ao indenizatria dever ser proposta, em regra, em face do fabricante e no prazo
prescricional de cinco anos a partir da ocorrncia do fato ou da cincia de uma sria deformidade
pelo consumidor (art. 27 do CDC).
    Para encerrar o estudo do fato do produto, podem ser colacionados outros exemplos de
incidncia do prazo prescricional de cinco anos pela melhor jurisprudncia. De incio, julgado do
Tribunal Gacho relativo a uma faixa trmica que superaqueceu, causando danos materiais e
estticos ao consumidor:

         "Responsabilidade civil. Consumidor. Fato do produto. Prescrio. Faixa trmica. Superaquecimento e combusto. Danos ao
     patrimnio e  sade do consumidor. Inverso do nus da prova ope legis. Alegao de mau uso do produto. Direito de
     informao. Juntada de documentos em sede de recurso, por alegao de fato novo. Conhecimento da matria pela Turma.
     Direito  restituio do valor pago pelo produto. Indenizao por danos morais. A autora adquiriu uma faixa trmica da r, fato
     confirmado pela juntada da respectiva nota fiscal. A consumidora colocou o produto em uso sob cobertor, vindo a causar
     superaquecimento, o que acarretou danos a seu patrimnio (queima do colcho) e  sua sade (queimaduras leves). Correta a
     deciso que no acolheu a arguio de decadncia, pois, a se tratar de fato do produto, o prazo prescricional  de cinco anos, ex
     vi do art. 27 do CDC. A r alega que, diante do depoimento pessoal da autora, que admitiu ter usado o produto sob cobertor,
     surgiu fato novo. Diante disso, juntou, em sede de razes recursais, o manual do usurio do produto, o qual adverte para que este
     no seja abafado. Em sede de Juizados Especiais, diante do princpio da informalidade,  possvel conhecer de documento juntado
     em sede de recurso, excepcionalmente, desde que se possibilite o contraditrio  parte contrria. A alegao de mau uso do
     produto no pode ser aceita, uma vez que o dever de informao ao consumidor dos riscos  sua sade, mesmo que decorrentes
     do manejo inadequado do equipamento, no foi cumprido (art. 12,  1, II, do CDC). Isso porque o manual do usurio refere
     apenas que o produto nunca dever ser abafado, por baixo de roupas de cama, pois poder ocasionar superaquecimento,
     danificando o produto. Essa advertncia no  suficiente para informar o consumidor dos riscos  sua sade. Restaram provados
     a aquisio e os danos, da porque, invertido o nus da prova em virtude da Lei (art. 12, caput, do CDC), cumpria  r
     demonstrar a culpa exclusiva do consumidor e que o defeito inexiste. No se desincumbiu de tal mister, pois, malferido o dever de
     informao, o produto  defeituoso, pois no se poderia esperar risco  sade do consumidor de tal gravidade apenas em funo
     do uso inadequado do produto. Sentena mantida por seus prprios fundamentos. Recurso improvido" (TJRS  Recurso Cvel
     71002419166, Porto Alegre  Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Fbio Vieira Heerdt  j. 15.07.2010  DJERS
     23.07.2010).

    Do Tribunal de Justia de So Paulo, acrdo que determinou o dever de indenizar da empresa
fabricante pela exploso de uma garrafa de refrigerante, aplicando-se o prazo prescricional do art.
27:

         "Indenizao. Danos morais e materiais. Sentena que condenou a empresa, uma vez comprovada a ocorrncia do nexo de
     causalidade entre o fato e dano decorrente de fato do produto. Exploso de garrafa de refrigerante. Hiptese, contudo de
     prescrio da ao nos termos do art. 27 do CDC. Ausncia de elementos para uma interpretao mais favorvel ao
     consumidor. Dano de carter imediato cujo agravamento no transfere o termo inicial de contagem desse prazo. Recurso, nesse
     sentido, acolhido" (TJSP  Apelao Cvel 297.806.4/6  Acrdo 2638058, So Paulo  Quarta Cmara de Direito Privado 
     Rel. Des. Teixeira Leite  j. 29.05.2008  DJESP 20.06.2008).

    Do Superior Tribunal de Justia, colaciona-se acrdo que aplicou o prazo em comento para
defeito em herbicida, que prejudicou toda a safra do consumidor:

         "Responsabilidade civil. Alegao de dano por fato do produto e no de vcio do produto. Ineficcia de herbicida. Prejuzo 
     safra. Prazo decadencial. 5 anos. Art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso provido para afastar a decadncia
     prosseguindo-se no exame do mrito no tribunal de origem. 1. Diante do fundamento da inicial de ocorrncia do fato do produto, e
     no vcio, no mau funcionamento de herbicida que, por no combater as ervas daninhas, enseja prejuzo  safra, e
     consequentemente, ao patrimnio do usurio, o prazo decadencial  de 5 (cinco) anos (CDC, art. 27). 2. Recurso especial provido
     para afastar preliminar de decadncia, devendo o Tribunal de origem prosseguir no julgamento de mrito" (STJ  Terceira Turma
      REsp 953.187/MT  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 23.06.2009  DJE 29.06.2009).

     Por fim, cumpre destacar que o mesmo Superior Tribunal de Justia tem subsumido o prazo do
art. 27 do CDC e a teoria da actio nata para as hipteses dos males decorrentes do tabagismo. Nessa
linha, entre os julgados mais recentes, citando os precedentes anteriores:

         "Agravo regimental. Recurso especial. Negativa de prestao jurisdicional. No ocorrncia. Responsabilidade civil. Relao
     de consumo. Fato do produto. Tabagismo. Prescrio quinquenal. Incio da contagem do prazo. Conhecimento do dano e de sua
     autoria. Precedente da E. Segunda Seo desta A. Corte. Incidncia do Enunciado 83/STJ. Agravo regimental improvido. I. A e.
     Segunda Seo desta a. Corte, por ocasio do julgamento do Recurso Especial 489.895/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe
     23.04.2010, reiterando a jurisprudncia desta a. Corte, considerou que, em se tratando de ao que objetiva a reparao dos
     danos causados pelo tabagismo, por se tratar de dano causado por fato do produto ou do servio prestado, a prescrio 
     quinquenal, regida pelo art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, norma especial que afasta a incidncia da regra geral,
     contida no CC/1916. II. Agravo regimental improvido" (STJ  AgRg-REsp 1.081.784/RS  Terceira Turma  Rel. Min.
     Massami Uyeda  j. 07.12.2010  DJE 03.02.2011).

    De qualquer maneira, como se ver mais adiante, apesar de o STJ aplicar tal prazo e o prprio
Cdigo do Consumidor para os danos do tabagismo, tem afastado a responsabilidade das empresas
que exploram o setor.
    Superado o estudo dos aspectos relativos ao produto, passa-se  abordagem do servio,
iniciando-se pelo vcio, de forma detalhada e pontual.
 4.2.4. Responsabilidade civil pelo vcio do servio
    Frise-se que, nas hipteses envolvendo o servio, tem-se o mesmo tratamento legal, conforme
aqui construdo, presente a mesma diferenciao concreta entre o chamado vcio do servio e o fato
do servio, sendo o ltimo o defeito a gerar o acidente de consumo.
    Iniciando-se pelo vcio do servio, aplica-se a regra de solidariedade, entre todos os envolvidos
com a prestao. Em outras palavras, se um servio contratado tiver sido mal prestado, respondero
todos os envolvidos. Nos termos do  2 do art. 20 do CDC, so considerados como imprprios os
servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como
aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Em casos tais, enuncia o caput
do mesmo preceito legal que o prestador de servios responde pelos vcios de qualidade que os
tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria. Como se pode notar, o
vcio do servio acaba por englobar os problemas decorrentes da oferta ou publicidade, tema que
ainda ser aprofundado no Captulo 6 desta obra.
    Imaginem-se ento as hipteses em que os servios prestados por profissionais liberais, como
mdicos, dentistas, jardineiros, mecnicos, encanadores e reformadores em geral so mal prestados,
sem outras repercusses, alm do prprio bem de consumo. Em situaes tais, o consumidor
prejudicado pode exigir, alternativamente, e de acordo com a sua livre escolha, nos termos do j
citado art. 20 do CDC:

  I) A reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel. A ttulo de exemplo, se o conserto de um eletrodomstico foi
      mal feito, poder ser pleiteado que o servio seja realizado novamente. Nos termos do  1 do art. 20 do CDC, a reexecuo dos
      servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. Tal atribuio a terceiro
      poder ocorrer no plano judicial ou extrajudicial. Na ltima hiptese, o consumidor pode, dentro do bom-senso, pagar o servio a
      terceiro habilitado e cobrar do prestador original.
  II) A restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Trata-se da
       resoluo do negcio, voltando-se  situao anterior. Mais uma vez, a meno s perdas e danos deve ser vista com ressalvas,
       eis que, havendo outros prejuzos alm do valor do bem, estar presente o fato do servio ou defeito.
  III) O abatimento proporcional do preo, nos casos em que do servio se tem menos do que se espera.

    Frise-se a premissa da solidariedade passiva, no vcio do servio, respondendo todos os
envolvidos com a prestao. A ttulo de exemplo, respondem solidariamente o franqueado e o
franqueador pelo atraso na entrega de um colcho:

         "Consumidor. Compra e venda de colcho. Produto pago e no entregue. Inexecuo contratual que ultrapassa o limite do
     razovel. Dano moral configurado. Quantum mantido. Afastada preliminar de ilegitimidade passiva.  legtima para figurar no
     polo passivo do feito a franqueada, em face da solidariedade do fabricante por vcio do servio, porque parte integrante da cadeia
     de fornecedores (art. 3 c/c art. 7, pargrafo nico, do CDC). Sentena mantida. Recurso desprovido" (TJRS  Recurso Cvel
     71002428852, So Leopoldo  Terceira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti  j. 14.10.2010  DJERS
     21.10.2010).

    Na mesma linha, deciso do Tribunal do Distrito Federal, em hiptese de intermediao de
servios de seguro por uma fornecedora de produtos:

         "Civil. Processo civil. CDC. Legitimidade passiva. Empresa vendedora do produto financiado intermedeia seguro das
     prestaes. Omisso de informaes na contratao do seguro. Solidariedade passiva. Inverso do nus da prova. Sentena
     mantida. 1. Se a empresa vendedora de produto  cujo preo  financiado  negocia, atravs de preposto seu, no interior de sua
     loja, a venda de seguro prestao a ser garantido por seguradora com ela conveniada,  parte legtima passiva a responder por
     eventual vcio do servio. 2. Ademais, se no presta as devidas e indispensveis informaes sobre as clusulas e condies
     securitrias  adquirente, pessoa inculta e leiga, deve responder pela sua omisso, mormente quando no apresenta prova
     suficiente a elidir a verossmil verso autoral da hipossuficiente consumidora (inc. VIII do art. 6 do CDC). 3. Recurso conhecido
     e improvido" (TJDF  Recurso 20020110519145  Acrdo 167.467  Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e
     Criminais  Rel. Des. Benito Augusto Tiezzi  j. 04.12.2002  DJU 10.02.2003, p. 41).

    Por fim, a demonstrar a efetivao da solidariedade no vcio do servio, deciso do Tribunal
Fluminense que atribui a responsabilidade civil  instituio financeira por problemas relativos a
carto de crdito:

         "Carto de crdito bancrio. Instituio financeira. Legitimidade passiva. Solidariedade. Reconhecimento. Carto de crdito.
     Parceria comercial com banco. Solidariedade. Legitimao passiva ad causam do banco. A prtica comercial evidencia uma
     indiscutvel parceria entre empresas de carto de crdito e bancos, tanto assim que estes ltimos, alm de captarem seus clientes
     para serem usurios de determinado carto, emitem correspondncia, debitam fatura em conta corrente, suspendem o uso do
     carto, fazem cobrana etc. Ora, se prestam servios conjuntamente, h entre eles solidariedade,  luz dos arts. 7, pargrafo
     nico e 25,  1 do CDC, fazendo do banco legitimado para figurar no polo passivo de ao de responsabilidade por dano causado
     por fato ou vcio do servio. Provimento parcial do recurso" (TJRJ  Apelao Cvel 19127/1999, Rio de Janeiro  Segunda
     Cmara Cvel  Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho  j. 29.02.2000).

    Nos casos de servios que tenham por objetivo a reparao ou o conserto de qualquer produto,
deve ser considerada implcita a obrigao do fornecedor de empregar componentes de reposio
originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante (art. 21 do
CDC). Isso, salvo, quanto aos ltimos, autorizao em contrrio do consumidor. A ttulo de exemplo,
se uma concessionria de veculo est incumbida de reparar um automvel, dever empregar as suas
peas originais. Havendo demora na obteno dessas peas, caber  concessionria reembolsar o
consumidor por todas as despesas. Nessa linha, do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil de So
Paulo:

          "Responsabilidade civil. Ao indenizatria por danos materiais e morais decorrentes da falta de pea para reposio de
     veculo importado. Direito do consumidor. Responsabilidade da empresa concessionria e da importadora que deve ser
     reconhecida quanto aos gastos tidos pela demandante com a compra de um pneu dianteiro, com o alinhamento e balanceamento
     dos pneus dianteiros, com o reparo realizado em outra concessionria e com a locao de automvel. Arts. 21, 32 e 18,  1, do
     CDC. Ocorrncia de dano moral no configurada no caso. Ao que deve ser julgada parcialmente procedente. Recurso provido
     em parte para tanto" (1 TAC-SP  Agravo de Instrumento 824304-1  Quinta Cmara  Rel. Juiz Sebastio Thiago de Siqueira
      j. 08.08.2001).

    Mais uma vez, tambm no vcio do servio, a ignorncia do fornecedor quanto a tais problemas
no o exime de responsabilidade, pelos mesmos fundamentos antes expostos (art. 23 do CDC). Ato
contnuo, a garantia legal de adequao do servio independe de termo expresso, sendo vedada a
exonerao contratual do fornecedor ou a clusula que afaste a citada solidariedade (art. 24 e 25 do
CDC). Sendo convencionada a garantia contratual, essa  complementar  legal, na esteira do art. 50
do CDC, dispositivo que ser aprofundado no prximo captulo.
    Os prazos para reclamao dos vcios do servio so aqueles decadenciais tratados pelo art. 26
do CDC. Desse modo, os prazos sero de trinta dias, no caso de servios no durveis, e de noventa
dias para os servios durveis. Tais prazos sero contados da execuo do servio (vcio aparente)
ou do seu conhecimento (vcio oculto). Concretizando a norma, fazendo incidir tais prazos a
problemas referentes  prestao de servios de turismo ou lazer:

         "Responsabilidade civil. Turismo. A ao promovida pelos autores diz respeito a vcios de qualidade de servio, aparentes e
     de fcil constatao, e no a fato de servios, envolvendo acidente de consumo. Aplicao do prazo do art. 26, do CDC, para a
     decadncia. Ao foi proposta mais de trs meses aps o recebimento da resposta inequvoca negativa da requerida, e, portanto,
     em prazo superior quele previsto no art. 26, I, e  2, I, do CDC, aplicvel  espcie, por se tratar de pedido fundado na
     responsabilidade por vcio do servio, aparente e de fcil constatao. Recurso desprovido" (TJSP  Apelao Cvel
     991.99.060357-2  Acrdo 4249458, So Paulo  Dcima Segunda Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Rebello Pinheiro  j.
     25.11.2009  DJESP 28.01.2010).

    Na prtica, muitas vezes haver certa dificuldade ao apontar se o servio  durvel ou no. Em
casos tais, aplicando-se a interpretao mais favorvel ao consumidor e o princpio do
protecionismo, o prazo a ser computado  de noventa dias (in dubio pro consumidor). A ilustrar, o
servio de lavagem de carro  considerado um servio no durvel, estando submetido ao prazo
decadencial de trinta dias. O conserto do carro  considerado um servio durvel, estando submetido
ao prazo de noventa dias. A respeito da perolizao e cristalizao da pintura do veculo, h grande
dvida a respeito da natureza do servio, subsumindo-se o prazo maior, que  de noventa dias.
    Para findar o estudo do vcio do servio, os citados prazos decadenciais podem ser obstados 
na esteira do que foi comentado quanto ao vcio do produto  quando houver reclamao
comprovadamente formulada pelo consumidor, at a respectiva resposta inequvoca do prestador,
bem como a instaurao do inqurito civil pelo Ministrio Pblico. Em outras palavras, incide
plenamente o previsto no art. 26,  2, da Lei 8.078/1990. Subsumindo muito bem o texto legal, do
avanado e tcnico Tribunal Gacho, em hiptese em que o prestador de servios no deu resposta
quanto  soluo do problema:

         "Relao de consumo. Ao de reparao de danos. Prestao de servio de mecnica. Conserto de motor. Vcio do
     servio. Dever de indenizar. Dano moral inexistente. Decadncia no implementada. 1. No se verifica a decadncia, prevista no
     art. 26, inc. II, do Cdigo de Defesa do Consumidor se, alguns dias depois do conserto, j houve a reclamao, a qual, a teor do
     disposto no art. 26,  2, inc. I, do CDC, obsta a fluncia do prazo, no tendo recomeado a fluir, pois a r no recusou de forma
     inequvoca a reparao dos problemas verificados. 2. A prova dos autos demonstra ter havido m prestao do servio de
     conserto do motor da caminhonete do autor, surgindo para a r o dever de indenizar. Quantia esta arbitrada em consonncia com
     o depoimento do mecnico, sendo descontado o valor ainda devido pelo autor. 3. No havendo qualquer violao a atributo de
     personalidade, inexistente o dano moral. Recurso parcialmente provido" (TJRS  Recurso Cvel 71001594662, So Leopoldo 
     Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Ricardo Torres Hermann  j. 05.06.2008  DOERS 10.06.2008, p. 114).

   Abordado o vcio do produto, vejamos a ltima hiptese de responsabilidade civil especfica do
Cdigo de Defesa do Consumidor, qual seja o fato do servio ou defeito.

4.2.5. Responsabilidade civil pelo fato do servio ou defeito
    O fato do servio ou defeito est tratado pelo art. 14 do CDC, gerando a responsabilidade civil
objetiva e solidria entre todos os envolvidos com a prestao, pela presena de outros danos, alm
do prprio servio como bem de consumo. Deve ficar claro que, no fato do servio, a
responsabilidade civil dos profissionais liberais somente existe se houver culpa de sua parte
(responsabilidade subjetiva), conforme preconiza o art. 14,  4, da Lei 8.078/1990.
    Assim como ocorre com o produto, o servio  defeituoso quando no fornece a segurana que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as
quais o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a
poca em que foi fornecido (art. 14,  1, da Lei 8.078/1990). Valem os mesmos comentrios feitos
em relao s modalidades de defeitos no produto, na linha das lies de Bruno Miragem antes
expostas (p. 145).
    Por outra via, estabelece o  2 do art. 14 do CDC que o servio, assim como ocorre com o
produto, no  considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. Dessa forma, se uma empresa
passa a utilizar uma nova tcnica para desentupimento, isso no quer dizer que h o reconhecimento
de que as medidas anteriores eram ruins ou defeituosas.
    Deve-se atentar que, no fato do servio ou defeito, h evidente solidariedade entre todos os
envolvidos na prestao, no havendo a mesma diferenciao prevista para o fato do produto, na
esteira do que consta dos arts. 12 e 13 do CDC. Isso porque  difcil diferenciar quem  o prestador
direto e o indireto na cadeia de prestao, dificuldade que no existe no fato do produto, em que a
figura do fabricante  bem clara. Sobre tal deduo, vejamos as palavras conjuntas de Claudia Lima
Marques, Antonio Herman Benjamin e Bruno Miragem:

        "A organizao da cadeia de fornecimento de servios  responsabilidade do fornecedor (dever de escolha, de vigilncia),
     aqui pouco importando a participao eventual do consumidor na escolha de alguns dos muitos possveis. No sistema do CDC 
     impossvel transferir aos membros da cadeia responsabilidade exclusiva, nem impedir que o consumidor se retrate, em face da
     escolha posterior de um membro novo da cadeia".44

    Na verdade, a tarefa de identificao de quem seja o prestador direto ou no poderia trazer a
impossibilidade de tutela jurisdicional da parte vulnervel. Aqui,  interessante transcrever as
palavras de Roberto Senise Lisboa:

         "A responsabilidade do fornecedor de servios pelo acidente de consumo  objetiva, ou seja, independe da existncia de
     culpa, a menos que o agente causador do prejuzo moral puro ou cumulado com o patrimonial seja profissional liberal, caso em
     que a sua responsabilidade poder ser subjetiva (vide, a respeito do tema, o art. 14, caput, e  4).
         Qualquer fornecedor de servios, em princpio, responde objetivamente pelos danos sofridos pelo consumidor, salvo o
     profissional liberal. Assim, tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica de direito pblico ou privado que atuam como
     fornecedores de servios no mercado de consumo podem vir a responder sem culpa".45

    Tais concluses, sem dvida, ampliam muito a responsabilidade dos parceiros de prestao.
Como primeira ilustrao, vejamos deciso do Superior Tribunal de Justia, que responsabiliza uma
instituio bancria pelo servio mal prestado por empresa terceirizada, o que acabou por acarretar
a inscrio do nome do correntista em cadastro de inadimplentes. Pela presena dos danos morais, o
caso  exemplo tpico de fato do servio:

         "Recurso especial. Extravio de tales de cheque. Empresa terceirizada. Uso indevido dos ttulos por terceiros. Inscrio
     indevida em cadastro de proteo de crdito. Responsabilidade do banco. Dano moral. Presuno. Valor da indenizao
     excessivo  Reduo. Recurso especial parcialmente provido. 1. Em casos de inscrio indevida em rgos de proteo ao
     crdito, no se faz necessria a prova do prejuzo. 2. Restou caracterizada a legitimidade passiva do Banco recorrente, o qual 
     responsvel pela entrega dos tales de cheque ao cliente, de forma segura, de modo que, optando por terceirizar esse servio,
     assume eventual defeito na sua prestao, mediante culpa in eligendo, por defeito do servio, nos termos do art. 14 do Cdigo
     de Defesa do Consumidor, que disciplina a responsabilidade objetiva pela reparao dos danos (REsp 640.196, Terceira Turma,
     Rel. Min. Castro Filho, DJ 01.08.2005). 3. Firmou-se entendimento nesta Corte Superior que, sempre que desarrazoado o valor
     imposto na condenao, impe-se sua adequao, evitando-se assim o injustificado locupletamento da parte vencedora. 4.
     Recurso especial conhecido em parte e nela parcialmente provido" (STJ  REsp 782.898/MT  Quarta Turma  Rel. Min. Hlio
     Quaglia Barbosa  j. 21.11.2006  DJ 04.12.2006, p. 328).

    Daquela mesma Corte Superior consigne-se aresto que aplicou o fato do servio em hiptese de
devoluo de cheque por motivo diverso  realidade dos fatos. Conforme consta da ementa de
publicao no Informativo n. 507 do STJ, " cabvel a indenizao por danos morais pela instituio
financeira quando cheque apresentado fora do prazo legal e j prescrito  devolvido sob o argumento
de insuficincia de fundos. Considerando que a Lei n. 7.357/1985 diz que `a existncia de fundos
disponveis  verificada no momento da apresentao do cheque para pagamento' (art. 4,  1) e,
paralelamente, afirma que o ttulo deve ser apresentado para pagamento em determinado prazo (art.
33), impe-se ao sacador (emitente), de forma implcita, a obrigao de manter proviso de fundos
somente durante o prazo de apresentao do cheque. Com isso, evita-se que o sacador fique obrigado
em carter perptuo a manter dinheiro em conta para o seu pagamento. Por outro lado, a instituio
financeira no est impedida de proceder  compensao do cheque aps o prazo de apresentao se
houver saldo em conta. Contudo, no poder devolv-lo por insuficincia de fundos se a
apresentao tiver ocorrido aps o prazo que a lei assinalou para a prtica desse ato. Ademais, de
acordo com o Manual Operacional da Compe (Centralizadora da Compensao de Cheques), o
cheque deve ser devolvido pelo `motivo 11' quando, em primeira apresentao, no tiver fundos e,
pelo `motivo 12', quando no tiver fundos em segunda apresentao. Dito isso,  preciso acrescentar
que s ser possvel afirmar que o cheque foi devolvido por falta de fundos quando ele podia ser
validamente apresentado. No mesmo passo, vale destacar que o referido Manual estabelece que o
cheque sem fundos [motivos 11 e 12] somente pode ser devolvido pelo motivo correspondente.
Diante disso, se a instituio financeira fundamentou a devoluo de cheque em insuficincia de
fundos, mas o motivo era outro, resta configurada uma clara hiptese de defeito na prestao do
servio bancrio, visto que o banco recorrido no atendeu a regramento administrativo baixado de
forma cogente pelo rgo regulador; configura-se, portanto, sua responsabilidade objetiva pelos
danos deflagrados ao consumidor, nos termos do art. 14 da Lei n. 8.078/1990. Tal concluso 
reforada quando, alm de o cheque ter sido apresentado fora do prazo, ainda se consumou a
prescrio" (STJ  REsp 1.297.353/SP  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 16.10.2012).
    Seguindo nas ilustraes, destaque-se que algumas concluses desta obra foram aplicadas em
recente julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, aplicando a solidariedade no fato do servio:
"Apelao. Extravio de talonrios de cheques. Empresa de Correios. Responsabilidade do banco.
Uso indevido de ttulos por terceiros. Ajuizamento de ao executiva em face da autora. Incidentes
que, por certo, infringiram a imagem e honra subjetiva da empresa autora. Dano moral caracterizado
e quantificado respeitando as peculiaridades do caso, bem como os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade" (TJSP  Apelao 000040055.2011.8.26.0575, da Comarca de So Jos do Rio
Pardo  22 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo  Rel. Des. Roberto
Mac Cracken  j. 08.03.2012).
    Igualmente aplicando a solidariedade em decorrncia do servio, acrdo do Superior Tribunal
de Justia do ano de 2012 concluiu que a "operadora de plano de sade  solidariamente responsvel
pela sua rede de servios mdico-hospitalar credenciada. Reconheceu-se sua legitimidade passiva
para figurar na ao indenizatria movida por segurado, em razo da m prestao de servio por
profissional conveniado. Assim, ao selecionar mdicos para prestar assistncia em seu nome, o
plano de sade se compromete com o servio, assumindo essa obrigao, e por isso tem
responsabilidade objetiva perante os consumidores, podendo em ao regressiva averiguar a culpa
do mdico ou do hospital. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.037.348-SP, DJe 17.08.2011; AgRg
no REsp 1.029.043-SP, DJe 08.06.2009, e REsp 138.059-MG, DJ 11.06.2001" (STJ  REsp
966.371/RS  Rel. Min. Raul Arajo  j. 27.03.2012, publicado no seu Informativo 494).
     Ou ainda, outra novel ementa, julgando do mesmo modo no que concerne  responsabilizao de
seguradora pelo mau servio prestado por oficina mecnica por ela indicada: "A Turma, aplicando o
Cdigo de Defesa do Consumidor decidiu que a seguradora tem responsabilidade objetiva e
solidria pela qualidade dos servios executados no automvel do consumidor por oficina que
indicou ou credenciou. Ao fazer tal indicao, a seguradora, como fornecedora de servios, amplia a
sua responsabilidade aos consertos realizados pela oficina credenciada" (STJ  REsp 827.833/MG 
Rel. Min. Raul Arajo  j. 24.04.2012, Informativo 496 da Corte).
     Da criao doutrinria, cumpre destacar enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil,
evento de 2011, segundo o qual os profissionais liberais devem responder objetiva e solidariamente
pelos defeitos existentes em equipamentos utilizados em sua atividade, presente um misto de fato do
servio e fato do produto. Vejamos o teor do Enunciado 460, proposto pelo jurista Adalberto
Pasqualotto, e que contou com o apoio deste autor: "A responsabilidade subjetiva do profissional da
rea da sade, nos termos do art. 951 do Cdigo Civil e do art. 14,  4, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no afasta a sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em
caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfuno, venham a causar danos a
pacientes, sem prejuzo do direito regressivo do profissional em relao ao fornecedor do aparelho e
sem prejuzo da ao direta do paciente, na condio de consumidor, contra tal fornecedor". Como se
debateu naquele evento, o fato do servio estaria configurado pela m escolha do equipamento
utilizado.
     Pela incidncia das mesmas regras de solidariedade, a jurisprudncia superior responsabiliza a
empresa de turismo pelo atraso do voo objeto do pacote vendido e outros problemas enfrentados na
viagem. Vejamos duas ementas:

        "Civil. Responsabilidade civil. Agncia de turismo. Se vendeu `pacote turstico', nele incluindo transporte areo por meio de
     voo fretado, a agncia de turismo responde pela m prestao desse servio. Recurso especial no conhecido" (STJ  REsp
     783.016/SC  Terceira Turma  Rel. Min. Ari Pargendler  j. 16.05.2006  DJ 05.06.2006, p. 279).

         "Responsabilidade civil. Agncia de turismo. Pacote turstico. Servio prestado com deficincia. Dano moral. Cabimento.
     Prova. Quantum. Razoabilidade. Recurso provido. I. A prova do dano moral se satisfaz, na espcie, com a demonstrao do fato
     que o ensejou e pela experincia comum. No h negar, no caso, o desconforto, o aborrecimento, o incmodo e os transtornos
     causados pela demora imprevista, pelo excessivo atraso na concluso da viagem, pela substituio injustificada do transporte
     areo pelo terrestre e pela omisso da empresa de turismo nas providncias, sequer diligenciando em avisar os parentes que
     haviam ido ao aeroporto para receber os ora recorrentes, segundo reconhecido nas instncias ordinrias. II. A indenizao por
     danos morais, como se tem salientado, deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao enseje
     enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros. III. Certo  que o ocorrido no representou desconforto ou
     perturbao de maior monta. E que no se deve deferir a indenizao por dano moral por qualquer contrariedade. Todavia, no
     menos certo igualmente  que no se pode deixar de atribuir  empresa-r o mau servio prestado, o descaso e a negligncia
     com que se houve, em desrespeito ao direito dos que com ela contrataram" (STJ  REsp 304.738/SP  Quarta Turma  Rel.
     Min. Slvio de Figueiredo Teixeira  j. 08.05.2001  DJ 13.08.2001, p. 167).
   Do mesmo modo, em julgado mais antigo, o mesmo Tribunal Superior responsabilizou a agncia
de viagens por um incndio que atingiu a embarcao de transporte, objeto do servio
comercializado:

         "Responsabilidade civil. Agncia de viagens. Cdigo de Defesa do Consumidor. Incndio em embarcao. A operadora de
     viagens que organiza pacote turstico responde pelo dano decorrente do incndio que consumiu a embarcao por ela contratada.
     Passageiros que foram obrigados a se lanar ao mar, sem proteo de coletes salva-vidas, inexistentes no barco. Precedente
     (REsp 287.849/SP). Dano moral fixado em valor equivalente a 400 salrios-mnimos. Recurso no conhecido" (STJ  REsp
     291.384/RJ  Quarta Turma  Rel. Min Ruy Rosado de Aguiar  j. 15.05.2001  DJ 17.09.2001, p. 169).

    Alguns profissionais que atuam no setor de turismo veem exageros em tais concluses, pleiteando
o mesmo tratamento diferenciado existente para o produto, constante dos arts. 12 e 13 do CDC.
Alis, a questo no  pacfica no Superior Tribunal de Justia, podendo ser encontrado julgado que
afasta a responsabilidade da agncia de viagens por problemas encontrados no trajeto objeto do
pacote turstico (STJ  REsp 797.836/MG  Quarta Turma  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j.
02.05.2006  DJ 29.05.2006, p. 263). Porm, tal diferenciao no existe no produto, estando os
acrdos anteriormente transcritos de acordo com a melhor tcnica da Lei Consumerista.
    Anote-se a existncia de projeto de lei com o objetivo de trazer um tratamento diferenciado para
as empresas que vendem os pacotes, afastando incidncia da solidariedade do Cdigo do
Consumidor (Projeto de Lei 5.120/2001). Estabelece o art. 12 da norma projetada que as agncias de
turismo respondem objetivamente pelos danos causados por defeitos nos servios prestados
diretamente ou contratados de terceiros e por estes prestados ou executados. Porm, a agncia de
viagens que intermediar a contratao de servios tursticos organizados e prestados por terceiros,
inclusive os oferecidos por operadoras tursticas, no responde pela sua prestao ou execuo,
salvo nos casos de culpa (art. 13 do projeto).
    Alm disso, nos termos do art. 14 do projeto de lei, ressalvados os casos de comprovada fora
maior, razo tcnica ou expressa responsabilidade legal de outras entidades, a agncia de viagens e
turismo promotora e organizadora de servios tursticos ser a responsvel pela prestao efetiva
dos mencionados servios e pelo reembolso devido aos consumidores por servios no prestados,
conforme convencionado. Por fim, estabelece-se que agncias de viagens e turismo no respondem
diretamente por atos e fatos decorrentes da participao de prestadores de servios especficos cujas
atividades estejam sujeitas  legislao especial, ou tratados internacionais de que o Brasil seja
signatrio, ou dependam de autorizao, permisso ou concesso (art. 15 do projeto).
    Superada essa intrincada questo, sabe-se que incide o prazo prescrional de cinco anos para a
ao de reparao de danos decorrentes do fato do servio ou defeito (acidente de consumo),
iniciando-se a sua contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 do CDC).
    A ilustrar o fato do servio, um consumidor vai at um restaurante na cidade de So Paulo em seu
automvel. O estabelecimento oferece servio de estacionamento ou valet na porta. O dono do
veculo entrega as chaves ao manobrista, que se descuida, e o carro  furtado. No caso em questo,
h fato do servio diante do prejuzo do valor do veculo, presente a responsabilidade solidria entre
o restaurante, a empresa prestadora do servio de estacionamento e o prprio manobrista. Os dois
primeiros tm responsabilidade objetiva, enquanto o ltimo tem responsabilidade subjetiva, porque
se trata de profissional liberal (art. 14,  4, da Lei 8.078/1990). O prazo para a ao condenatria 
de cinco anos, a contar do evento danoso, no caso.
     Encerrando o presente tpico, a verdade  que existem grandes debates jurisprudenciais a
respeito do enquadramento do evento como vcio ou fato do servio e do correspondente prazo para
exerccio do direito. Para a correta diferenciao, valem as lies inaugurais do presente captulo. A
ttulo de exemplo, se estiverem presentes danos morais em decorrncia do atraso no servio de
transporte, a hiptese  de fato do servio, subsumindo-se o prazo prescricional de cinco anos:

         "Juizados especiais. Direito do consumidor. Vcio na prestao de servio de transporte terrestre que enseja fato do servio.
     Prescrio. Dano moral. 1. Em caso de vcio do produto ou servio aplicvel se mostra o art. 26, do Cdigo de Defesa do
     Consumidor; no presente caso, o vcio do servio teve desdobramentos, consistentes no atraso da viagem por mais de trs horas,
     o que configura fato do servio, sendo aplicvel o disposto no art. 27, do mesmo Cdigo, no tendo ainda transcorrido o prazo de
     cinco anos legalmente previsto. 2. O atraso em viagem empreendida por empresa de transporte terrestre, superior a trs horas,
     decorrente de defeitos mecnicos apresentados pelo nibus, deixando os passageiros  mngua, tendo que suportar fome, calor,
     mal cheiro e desconforto do veculo durante a noite, consubstancia dano moral, ultrapassando os meros dissabores e
     aborrecimentos do cotidiano e dando ensejo  reparao pleiteada. 3. O valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais (R$
     3.000,00) guarda pertinncia com o quadro ftico evidenciado, obedecendo aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
     especialmente considerando-se a natureza, gravidade e extenso do dano. 4. Recorrente condenado ao pagamento de custas
     processuais e honorrios advocatcios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. 5. Recurso conhecido e
     improvido. Sentena mantida por seus prprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei 9.099/1995" (TJDF  Recurso
     2009.07.1.035079-2  Acrdo 484.675  Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do DF  Rel. Juiza
     Rita de Cassia de Cerqueira Lima Rocha  DJDFTE 04.03.2011, p. 252).

    Por fim, a cobrana indevida de um servio que causa dano moral tambm se enquadra no fato do
servio, subsumindo-se mais uma vez o citado prazo legal. Por todos:

         "Apelao cvel. Responsabilidade civil. Contrato de telefonia. Decadncia. Inocorrncia. Cobrana indevida de servio no
     contratado. No comprovada a solicitao. Dano moral. Pessoa jurdica. No demonstrado. Repetio em dobro. Possibilidade.
     nus sucumbencial. 1. No se aplica ao caso o prazo decadencial do art. 26, II, do CDC, uma vez que reclama a autora a
     inexigibilidade dos dbitos por servio supostamente no contratado; no se trata de vcio de servio, mas sim de reparao de
     danos por fato do servio, que prev prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 27 da legislao consumerista. 2.
     Caracterizada a ilicitude da parte r, uma vez que inseriu servios de telefonia na fatura mensal da autora sem que esta tivesse
     requisitado. Contudo, mesmo sendo possvel a caracterizao do dano moral para pessoa jurdica, este no restou devidamente
     comprovado. Sequer demonstrou a autora o cadastro de seu nome nos rgos de proteo ao crdito, sendo que os
     aborrecimentos, em razo das dificuldades para solucionar o caso, no configuram, por si s, situao geradora de dano moral. 3.
     Nos termos do pargrafo nico do art. 42 do CDC,  devida a repetio do indbito apenas da quantia efetivamente paga e
     comprovada. 4. Sucumbncia redimensionada. Apelo parcialmente provido. Unnime" (TJRS  Apelao Cvel 70037229648,
     Santa Rosa  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. ris Helena Medeiros Nogueira  j. 15.09.2010  DJERS 23.09.2010).

    Finalizado o estudo das quatro situaes especficas de responsabilidade consumerista, parte-se
 abordagem aprofundada do conceito de consumidor por equiparao, para os fins de
responsabilizao privada.


4.3. O CONSUMIDOR EQUIPARADO E A RESPONSABILIDADE CIVIL.
      APROFUNDAMENTOS QUANTO AO TEMA E CONFRONTAES EM RELAO
      AO ART. 931 DO CDIGO CIVIL

   Como exaustivamente demonstrado no captulo anterior, o CDC amplia substancialmente o
conceito de consumidor, ao consagrar o enquadramento do consumidor equiparado, por equiparao
o u bystander. Consagra o art. 17 da Lei 8.078/1990 que todos os prejudicados pelo evento de
consumo, ou seja, todas as vtimas, mesmo no tendo relao direta de consumo com o prestador ou
fornecedor, podem ingressar com ao fundada no Cdigo de Defesa do Consumidor, visando a
responsabilizao objetiva do agente causador do dano. Como bem aponta a doutrina mais apurada,
"basta ser `vtima' de um produto ou servio para ser privilegiado com a posio de consumidor
legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes
no CDC".46
    A construo ampliativa merece louvor, diante dos riscos decorrentes da prestao ou
fornecimento na sociedade de consumo de massa. Quebra-se, assim, a ideia de imediatismo da
clssica responsabilidade civil, ampliando-se o nexo causal, pela relao de solidariedade em
relao a terceiros prejudicados. Comparativamente, o Cdigo Civil de 2002 no tem regra
semelhante, constituindo este conceito do Cdigo de Defesa do Consumidor uma ampliao
interessante da teoria do risco.
    A ttulo de ilustrao, imagine-se o caso de compra de um eletrodomstico, de uma televiso.
Vrias pessoas esto na residncia do consumidor-comprador assistindo a um filme, quando, de
repente, o aparelho explode, atingindo todos os que esto  sua volta. Pois bem, no s o comprador
do aparelho, que manteve a relao contratual direta com o fabricante, mas todos aqueles
prejudicados pelo evento danoso podero pleitear indenizao daquele, eis que so consumidores
por equiparao ou bystanders (art. 17 da Lei 8.078/1990). O raciocnio jurdico  que se um
produto inseguro foi colocado no mercado, deve existir a responsabilidade, j que a empresa que o
produziu dele retirou lucros e riqueza (risco-proveito). Se a sua colocao no mercado gera riscos 
coletividade, a empresa fornecedora ou prestadora dever assumir os nus deles decorrentes (risco
criado).
    Partindo para outras ilustraes mais concretas, retome-se o exemplo exposto no captulo
anterior do livro, de julgamento do Superior Tribunal de Justia, no sentido de reconhecer como
consumidor equiparado o proprietrio de um imvel sobre o qual caiu um avio (STJ  REsp
540.235/TO  Terceira Turma  Rel. Min. Castro Filho  DJ 06.03.2006). Mais recentemente
concluiu o Tribunal da Cidadania no mesmo sentido, em julgado similar, relativo ao acidente da
TAM ocorrido no Aeroporto de Congonhas em 1996. O acrdo foi assim publicado no seu
Informativo n. 525:

         "Direito do consumidor. Prazo de prescrio da pretenso de ressarcimento por danos decorrentes da queda de aeronave. 
     de cinco anos o prazo de prescrio da pretenso de ressarcimento de danos sofridos pelos moradores de casas atingidas pela
     queda, em 1996, de aeronave pertencente a pessoa jurdica nacional e de direito privado prestadora de servio de transporte
     areo. Isso porque, na hiptese, verifica-se a configurao de um fato do servio, ocorrido no mbito de relao de consumo, o
     que enseja a aplicao do prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC. Com efeito, nesse contexto, enquadra-se a sociedade
     empresria no conceito de fornecedor estabelecido no art. 3 do CDC, enquanto os moradores das casas atingidas pela queda da
     aeronave, embora no tenham utilizado o servio como destinatrios finais, equiparam-se a consumidores pelo simples fato de
     serem vtimas do evento (bystanders), de acordo com o art. 17 do referido diploma legal. Ademais, no h dvida de que o
     evento em anlise configura fato do servio, pelo qual responde o fornecedor, em consonncia com o disposto do art. 14 do
     CDC. Importante esclarecer, ainda, que a aparente antinomia entre a Lei 7.565/1986  Cdigo Brasileiro de Aeronutica , o
     CDC e o CC/1916, no que tange ao prazo de prescrio da pretenso de ressarcimento em caso de danos sofridos por terceiros
     na superfcie, causados por acidente areo, no pode ser resolvida pela simples aplicao das regras tradicionais da anterioridade,
     da especialidade ou da hierarquia, que levam  excluso de uma norma pela outra, mas sim pela aplicao coordenada das leis,
     pela interpretao integrativa, de forma a definir o verdadeiro alcance de cada uma delas  luz do caso concreto. Tem-se,
     portanto, uma norma geral anterior (CC/1916)  que, por sinal, sequer regulava de modo especial o contrato de transporte  e
     duas especiais que lhe so posteriores (CBA/1986 e CDC/1990). No entanto, nenhuma delas expressamente revoga a outra, 
     com ela incompatvel ou regula inteiramente a mesma matria, o que permite afirmar que essas normas se interpenetram,
     promovendo um verdadeiro dilogo de fontes. A propsito, o CBA regula, nos arts. 268 a 272, a responsabilidade do
     transportador areo perante terceiros na superfcie e estabelece, no seu art. 317, II, o prazo prescricional de dois anos da
     pretenso de ressarcimento dos danos a eles causados. Essa norma especial, no entanto, no foi revogada, como j afirmado,
     nem impede a incidncia do CDC quando evidenciada a relao de consumo entre as partes envolvidas. Destaque-se, por
     oportuno, que o CBA no se limita a regulamentar apenas o transporte areo regular de passageiros, realizado por quem detenha
     a respectiva concesso, mas todo servio de explorao de aeronave, operado por pessoa fsica ou jurdica, proprietria ou no,
     com ou sem fins lucrativos. Assim, o CBA ser plenamente aplicado, desde que a relao jurdica no esteja regida pelo CDC,
     cuja fora normativa  extrada diretamente da CF (art. 5, XXXII). Ademais, no h falar em incidncia do art. 177 do CC/1916,
     diploma legal reservado ao tratamento das relaes jurdicas entre pessoas que se encontrem em patamar de igualdade, o que
     no ocorre na hiptese" (STJ  REsp 1.202.013/SP  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 18.06.2013).

    Como se percebe, o aresto traz importante debate sobre a incidncia do prazo prescricional para
a demanda de responsabilidade civil proposta pelos familiares das vtimas, concluindo pela
incidncia do prazo de cinco anos, tratado pelo art. 27 do Cdigo Consumerista. A tese do dilogo
das fontes pode ser retirada da ementa, pelas menes ao Cdigo Brasileiro da Aeronutica e ao
Cdigo Civil de 1916; prevalecendo o CDC por ser mais favorvel aos prejudicados pelo evento
danoso, no caso concreto.
    Seguindo nos exemplos, do mesmo Tribunal Superior, serve o exemplo das vtimas atingidas pela
exploso de uma fbrica de fogos de artifcio, consideradas consumidoras equiparadas:

          "Processual civil. Ao civil pblica. Exploso de loja de fogos de artifcio. Interesses individuais homogneos. Legitimidade
     ativa da Procuradoria de Assistncia Judiciria. Responsabilidade pelo fato do produto. Vtimas do evento. Equiparao a
     consumidores. I. Procuradoria de assistncia judiciria tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando
     indenizao por danos materiais e morais decorrentes de exploso de estabelecimento que explorava o comrcio de fogos de
     artifcio e congneres, porquanto, no que se refere  defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno
     do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do art. 82 e incisos do CDC, bem assim do
     art. 5, inc. XXXII, da Constituio Federal, ao dispor expressamente que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa
     do consumidor. I. Em consonncia com o art. 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor, equiparam-se aos consumidores todas as
     pessoas que, embora no tendo participado diretamente da relao de consumo, vm a sofrer as consequncias do evento
     danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do servio, na modalidade vcio de qualidade por
     insegurana. Recurso especial no conhecido" (STJ  REsp 181.580/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Castro Filho  j.
     09.12.2003  DJ 22.03.2004, p. 292).

    Anote-se que o Superior Tribunal de Justia tambm concluiu serem consumidores todos os
prejudicados pela exploso de uma barragem, conforme ementa a seguir transcrita:

         "Agravo regimental. Ao de indenizao. Rompimento de barragem. Equiparao ao consumidor. Inverso do nus da
     prova. Matria de prova. Reexame. Inviabilidade. Smula 7/STJ. Deciso agravada mantida. Improvimento. 1. Consumidor por
     equiparao, aplicao do art. 17 do CDC. 2. Houve o reconhecimento da hipossuficincia do consumidor, assim como da
     verossimilhana de suas alegaes, julgando atendidas as exigncias encartadas no art. 6, VIII, do CDC. A inverso do nus da
     prova foi concedida aps a apreciao de aspectos ligados ao conjunto ftico-probatrio dos autos. O reexame de tais elementos,
     formadores da convico do juiz da causa, no  possvel na via estreita do recurso especial por exigir a anlise e matria de
     prova. 3. A pretenso recursal esbarra na Smula 7/STJ. 4. Agravo improvido com aplicao de multa" (STJ  AgRg-Ag
     1.321.999/MG  Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 19.10.2010  DJE 04.11.2010).

   Mais recentemente, em julgado do ano de 2011, aquela Corte considerou como consumidores
equiparados os pais de uma criana que foi atacada por animais em um circo. Considerou-se ainda a
solidariedade entre todos os envolvidos com a prestao de servio (fato do servio ou defeito).
Vejamos a publicao no Informativo n. 468 do STJ: Manual de Direito do Consumidor.indb 180

         "Danos morais. Responsabilidade solidria. CDC. Trata-se de ao indenizatria por danos materiais e morais ajuizada pelos
     pais em decorrncia da morte de filho (seis anos), atacado e morto por lees durante espetculo de circo instalado na rea
     contgua a shopping center. O menor fora tirar fotos com cavalos acompanhado por prepostos do circo quando os lees que
     aguardavam em jaula precria para participar do espetculo o puxaram entre as grades. Para as instncias ordinrias, a locao
     do espao para a instalao do circo firmada pelas empresas locadoras rs, ora recorrentes (integrantes do mesmo grupo
     societrio do shopping), teve a motivao de atrair o pblico consumidor e elevar os lucros, caracterizando uma relao de
     consumo; da se reconhecer a legitimidade das empresas locadoras para responderem  ao solidariamente, visto que
     consentiram na instalao do circo com total falta de segurana, de recursos humanos e fsicos (segundo apurou o laudo da
     Secretaria de Defesa Social). Isso porque o contrato de locao foi firmado em papel timbrado com logotipo do shopping em
     que as empresas figuravam como locadoras e o circo se obrigava, entre outras coisas, a fornecer 500 convites para os
     espetculos e obedecer s normas do shopping center; os aluguis e encargos eram pagos na administrao do condomnio do
     shopping, tudo a indicar que havia ligao administrativa e financeira entre o shopping e as empresas locadoras. Agora, no
     REsp, discute-se a extenso da responsabilidade das empresas locadoras pelo evetno danoso e o quantum da indenizao fixado
     pelas instncias ordinrias em R$ 1 milho. Para o Min. Relator, diante das peculiaridades do caso concreto analisadas no
     tribunal a quo, no cabe falar em ilegitimidade ad causam das litisconsortes passivas (empresas locadoras recorrentes). Assim,
     examinou as razes do TJ para conden-las por equiparao a consumidor nos termos do art. 17 do CDC. Explicou o Min.
     Relator que o citado artigo estende o conceito de consumidor queles que, mesmo no sendo consumidores diretos, acabam
     sofrendo as consequncias do acidente de consumo, ou seja, as vtimas do evento (bystanders). Na hiptese, as recorrentes no
     conseguiram provas de que a locao do circo no representava servio que o condomnio do shopping, scio das empresas
     recorrentes, ps  disposio dos frequentadores. Dessa forma, nesse caso, o nus da prova caberia ao fornecedor. Asseverou
     que o novo Cdigo Civil, no art. 927, pargrafo nico, admite a responsabilidade sem culpa pelo exerccio de atividade que, por
     sua natureza, representa risco ao direito de outrem. Observou, ainda, que a responsabilidade indireta, no caso dos autos, vem do
     risco da prpria atividade (apresentao de animais selvagens), sendo inerente a obrigao de zelar pela guarda dos
     frequentadores e consumidores, o que garante  vtima ser indenizada (art. 93 do CC/2002 e Sm. 130-STJ). J o quantum foi
     reduzido a R$ 275 mil, com correo monetria a contar desse julgamento e juros contados da data do evento danoso. Diante do
     exposto, a Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 476.428-SC, DJ 09.05.2005; REsp
     181.580-SP, DJ 22.03.2004; REsp 7.134-SP, DJ 08.04.1991; e REsp 437.649-SP, DJ 24.02.2003" (STJ  REsp 1.100.571/PE 
     Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 07.04.2011).

    Ainda a ilustrar, igualmente, a hiptese do pneu de um veculo que explode, sendo considerado
consumidor o prejudicado correspondente (TJPR  Recurso 167271-7  Acrdo 5298, Ponta
Grossa  Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Rafael Augusto Cassetari  j. 11.08.2005). Em sentido
semelhante, julgado paulista que considerou consumidor equiparado a vtima atingida pelo botijo de
gs que explodiu (TJSP  Apelao 9133219-54.2003.8.26.0000  Acrdo 4866894, So Paulo 
Nona Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Antonio Vilenilson  j. 28.09.2010  DJESP
24.01.2011). Ou, ainda, o consumidor que foi atingido em um supermercado por uma cadeira de beb
defeituosa (TJDF  Recurso 2007.01.1.137336-6  Acrdo 490.960  Primeira Turma Cvel  Rel.
Des. Flavio Rostirola  DJDFTE 30.03.2011, p. 147). Por fim, cite-se interessante deciso do
Tribunal Fluminense, que considerou consumidor por equiparao a pessoa que foi atingida por
vigilantes da transportadora de valores em perseguio a criminosos na via pblica (TJRJ 
Apelao Cvel 2009.001.70719  Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Katya Monnerat  j. 08.07.2010
 DORJ 12.07.2010, p. 185).
    A construo bystander no  aplicada somente para os fins de uma responsabilizao
extracontratual, mas tambm em decorrncia do contrato de consumo, eis que o CDC rompeu com o
sistema dual de responsabilidade civil, como exposto ao incio do presente captulo. Dessa feita, 
comum a incidncia da ideia para os casos de cliente bancrio clonado.
    Imagine-se a hiptese de algum que tem toda a documentao furtada ou roubada. O criminoso
ou um terceiro, munido desses documentos, vai at um banco e abre uma conta corrente em nome da
vtima, emitindo vrios cheques sem fundos, fazendo com que o seu nome seja inscrito em cadastro
de inadimplentes. O clonado, na situao descrita, poder ingressar com demanda em face da
instituio bancria, subsumindo-se a responsabilidade objetiva com base no art. 17 do CDC (a ttulo
de exemplo: TJMG  Apelao Cvel 0324980-05.2010.8.13.0145, Juiz de Fora  Dcima Segunda
Cmara Cvel  Rel. Des. Domingos Coelho  j. 02.03.2011  DJEMG 21.03.2011; TJDF  Recurso
2009.01.1.145985-8  Acrdo 477.397  Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e
Criminais do DF  Rel. Juza Rita de Cassia de Cerqueira Lima Rocha  DJDFTE 04.02.2011, p.
242; TJRS  Apelao Cvel 70024134561, Getlio Vargas  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. ris
Helena Medeiros Nogueira  j. 09.07.2008  DOERS 17.07.2008, p. 28; e TJES  Apelao Cvel
35020208357  Primeira Cmara Cvel  Rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral  DJES
19.11.2009, p. 20).
    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justia, em julgamento de incidente de recursos
repetitivos, acabou por concluir pela responsabilizao da instituio bancria em casos tais. Com
tom elucidativo, vejamos a publicao no Informativo 481 daquele Tribunal Superior:

         "Repetitivo. Fraude. Terceiros. Abertura. Conta-corrente. Trata-se, na origem, de ao declaratria de inexistncia de dvida
     cumulada com pedido de indenizao por danos morais ajuizada contra instituio financeira na qual o recorrente alega nunca ter
     tido relao jurdica com ela, mas que, apesar disso, teve seu nome negativado em cadastro de proteo ao crdito em razo de
     dvida que jamais contraiu, situao que lhe causou srios transtornos e manifesto abalo psicolgico. Na espcie, o tribunal a quo
     afastou a responsabilidade da instituio financeira pela abertura de conta-corrente em nome do recorrente ao fundamento de
     que um terceiro a efetuou mediante a utilizao de documentos originais. Assim, a Seo, ao julgar o recurso sob o regime do art.
     543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que as instituies bancrias respondem objetivamente pelos danos causados
     por fraudes ou delitos praticados por terceiros  por exemplo, a abertura de conta-corrente ou o recebimento de emprstimos
     mediante fraude ou utilizao de documentos falsos , uma vez que tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento.
     Da, a Seo deu provimento ao recurso e fixou a indenizao por danos morais em R$ 15 mil com correo monetria a partir
     do julgamento desse recurso (Sm. n. 362-STJ) e juros de mora a contar da data do evento danoso (Sm. n. 54-STJ), bem como
     declarou inexistente a dvida e determinou a imediata excluso do nome do recorrente dos cadastros de proteo ao crdito, sob
     pena de multa de R$ 100,00 por dia de descumprimento" (STJ  REsp 1.197.929/PR  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j.
     24.08.2011).

    A questo se consolidou de tal forma que, no ano de 2012, foi editada a Smula 479 daquela
Corte Superior, com tom ampliado, abrangendo outras hipteses de fraudes bancrias praticadas por
terceiros: "As instituies financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito
interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no mbito de operaes bancrias". De
toda sorte, a ementa mereceria um reparo, eis que, para este autor, todas as fraudes bancrias
praticadas por terceiros configuram fortuitos internos. A smula parece demonstrar que alguns
eventos podem ser tidos como externos, o que  um equvoco pensar.
    Superados esses exemplos, deve ficar claro que, segundo o entendimento majoritrio, o conceito
de consumidor equiparado somente se refere s hipteses de fato do produto ou do servio, e no ao
vcio, o que visa a restringir a aplicao do conceito. Nessa linha de pensamento, colaciona-se
deciso do STJ:

        "Civil e processual civil. Ao de indenizao. Extravio de bagagens do preposto contendo partituras a serem executadas em
     espetculo organizado pela empresa autora. Legitimidade ativa ad causam. Equiparao ao consumidor. Impossibilidade. Teoria
     da assero. Empresa autora beneficiria do contrato havido entre o maestro e a r. Responsabilidade extracontratual. 1. Em
     caso de defeito de conformidade ou vcio do servio, no cabe a aplicao do art. 17, CDC, pois a Lei somente equiparou as
     vtimas do evento ao consumidor nas hipteses dos arts. 12 a 16 do CDC. 2. A teoria da assero, adotada pelo nosso sistema
     legal, permite a verificao das condies da ao com base nos fatos narrados na petio inicial. 3. No caso em exame, como
     causa de pedir e fundamentao jurdica, a autora invocou, alm do Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm o Cdigo Civil e a
     teoria geral da responsabilidade civil. 4. Destarte, como o acrdo apreciou a causa apenas aplicando o art. 17, CDC, malferindo
     o dispositivo legal, o que, como examinado, por si s, no caso concreto, no implica em ilegitimidade passiva da autora, a melhor
     soluo para a hiptese  acolher em parte o recurso da r, apenas para cassar o acrdo, permitindo que novo julgamento seja
     realizado, apreciando-se todos os ngulos da questo, notadamente o pedido com base na teoria geral da responsabilidade civil. 5.
     Recurso especial parcialmente conhecido e, na extenso, provido" (STJ  REsp 753.512/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Joo
     Otvio de Noronha  Rel. p/Acrdo Min. Luis Felipe Salomo  j. 16.03.2010  DJe 10.08.2010).

    Particularmente quanto aos negcios jurdicos, o conceito de consumidor bystander mantm
relao com o princpio da funo social dos contratos, constituindo exceo  relatividade dos
efeitos contratuais, nos termos do que consta do Enunciado 21 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de
Direito Civil, in verbis: "a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil,
constitui clusula geral, a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em
relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito". Tal concluso representa clara aplicao
da eficcia externa da funo social dos contratos, exposta no Captulo 2 desta obra.
    Pois bem, h uma forte interao entre o conceito de consumidor equiparado e a regra do art. 931
do Cdigo Civil de 2002, dispositivo que merece transcrio para os devidos aprofundamentos:

         "Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem
     independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao".

    Como se pode observar, o comando em destaque consagra a responsabilidade objetiva das
empresas que fornecem produtos ao mercado de consumo. O grande debate que existe no campo
doutrinrio reside em saber se a norma constitui ou no uma novidade no sistema de
responsabilidade civil.
    Na opinio deste autor, a melhor concluso  de que tal dispositivo privado no revogou o que
estabelece a Lei 8.078/1990 a respeito da responsabilidade civil pelo fato do produto, sendo certo
que somente foi mantido tal comando na nova codificao porque, quando da sua elaborao, o
Cdigo de Defesa do Consumidor ainda no existia em nosso ordenamento jurdico. No se trata,
assim, de uma novidade introduzida pelo CC/2002, pois o CDC j atingia os empresrios individuais
e empresas, nas relaes que estes mantinham com os destinatrios finais  pelo que consta dos arts.
2 e 3 da Lei Consumerista , bem como nas relaes com outras empresas, como consumidores
equiparados (arts. 17 e 29).
    De qualquer maneira, h corrente doutrinria respeitvel que sustenta ser o dispositivo uma
novidade no sistema, pois o seu contedo no tinha tratamento no Cdigo Protetivo. Essa  a opinio
de Maria Helena Diniz, no seguinte sentido: "Logo, o artigo sub examine ter aplicao nas
hipteses que no configurarem relao de consumo, visto que esta recai sob a gide da Lei
8.078/1990, que continuar regendo os casos de responsabilidade civil pelo fato ou vcio do
produto. Assim, esse dispositivo consagra a responsabilidade civil objetiva de empresa ou
empresrio pelo risco advindo da sua atividade empresarial, provocado por produto, colocado em
circulao junto ao pblico, p. ex., a terceiro (montador de veculo), lesado pelo seu produto (pea
de automvel contendo grave defeito de fabricao) posto em circulao. O mesmo se diga de
companhia distribuidora de gs, que responder pelo dano causado a terceiro (transeunte) pela
exploso de botijo que transporta".47 A opinio sustentada  que o comando tem incidncia na
relao interna entre fornecedores, quando o produto posto em circulao pelo primeiro causa dano a
um segundo fornecedor, o que  compartilhado por Gustavo Tepedino. 48 No mesmo sentido, dispe o
Enunciado 42 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que "o art.
931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
imputando responsabilidade civil  empresa e aos empresrios individuais vinculados  circulao
dos produtos". Na mesma linha, o Enunciado 378 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, pelo
qual "Aplica-se o art. 931 do Cdigo Civil, haja ou no relao de consumo".
     Ora, com o devido respeito, a lgica de extenso de responsabilidades j poderia ser retirada do
art. 17 do CDC, o que afasta a tese da novidade. Alis, para beneficiar o empresrio consumidor
equiparado, pode ser perfeitamente utilizado o sistema consumerista. Da mesma forma quanto ao
consumidor padro, retirado do art. 2 da Lei 8.078/1990. Partilhando dessas ideias, em contradio
com o enunciado doutrinrio anterior, o Enunciado 190, da III Jornada de Direito Civil, com a
seguinte redao: "A regra do art. 931 do CC no afasta as normas acerca da responsabilidade pelo
fato do produto previstas no art. 12 do CDC, que continuam mais favorveis ao consumidor lesado".
Vejamos as justificativas do enunciado apresentadas naquele evento pelo atual Ministro do STJ
Paulo de Tarso Sanseverino:

         "Na realidade, a norma do art. 931 no pode ser interpretada na sua literalidade, sob pena de inviabilizao de diversos
     setores da atividade empresarial (v.g., fabricantes de facas).
        A mais razovel  uma interpretao teleolgica, conforme preconiza Srgio Cavalieri Filho (Programa de
     responsabilidade civil, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 187), conjugando a norma do art. 931 do CC com a do  1 do art. 12 do
     CDC e exigindo-se que o produto no apresente a segurana legitimamente esperada por seu usurio.
         Com essa interpretao do art. 931 do CC, que  necessria para se evitar a ocorrncia de exageros, verifica-se que o
     sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorvel ao
     consumidor lesado.
         Em primeiro lugar, o CDC acolhe o princpio da reparao integral do dano sofrido pelo consumidor no seu art. 6, VI, sem
     qualquer restrio. Isso impede a aplicao do art. 944, pargrafo nico, do CC, que permite a reduo da indenizao na medida
     da culpabilidade.
        Em segundo lugar, o prazo de prescrio do CDC continua em cinco anos (art. 27), enquanto o do CC foi reduzido para
     apenas trs anos nas aes de reparao de danos (art. 206,  3, V).
         Em terceiro lugar, o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts. 12 a 17), que inclui o fato do
     produto e o fato do servio, apresenta-se mais completo na proteo do consumidor do que aquele constante do CC, como fazem
     a limitao das hipteses de exonerao da responsabilidade civil ( 3 do art. 12) e ampliao do conceito de consumidor para
     abranger todas as vtimas de acidentes de consumo (art. 17).
        Portanto, essas breves consideraes denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais
     vantajoso ao consumidor do que o do CC".

   Vislumbrando mais um exemplo prtico, imagine-se uma farmcia de uma cidade do interior que
comercializa um lote de remdios estragados, assim entregues por fato do fabricante. Os
consumidores ingressam com demandas contra a farmcia com base no vcio do produto. Porm,
aps a notcia, a farmcia fica com pssima imagem perante o mercado local, sofrendo danos
materiais e morais. Ingressar ento a pessoa jurdica com demanda em face do fabricante dos
medicamentos. Ora,  perfeitamente possvel enquadr-la como consumidora equiparada, nos termos
do art. 17 do CDC, incidindo toda a proteo da norma consumerista. Com tom subsidirio, pode ser
tambm utilizado o art. 931 do CC/2002. Destaque-se que esse efeito subsidirio do dispositivo
privado foi reconhecido por acrdo do Tribunal Mineiro, em demanda envolvendo um consumidor
padro:

         "Consumidor. Fornecedor de produtos. Vcios de qualidade. Responsabilidade objetiva. Causa excludente. Danos materiais e
     morais. 1. A responsabilidade do fornecedor de produtos pelos defeitos destes  objetiva, conforme previsto no art. 12 do Cdigo
     de Defesa do Consumidor, bem como na regra subsidiria contida no art. 931 do Cdigo Civil. 2. Em casos de imputao objetiva
     do dever de indenizar, compete  vtima provar a ocorrncia do fato e que dele adveio um dano. Por outro lado, o agente pode se
     eximir da responsabilidade em algumas hipteses, entre as quais se destacam aquelas expressamente contempladas no art. 12, 
     3, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. No provada qualquer causa excludente do dever de indenizar, impe-se a
     responsabilizao do agente. 4. Os danos materiais emergentes consistem naquilo que a vtima efetivamente perdeu pelo
     inadimplemento de uma obrigao que incumbia ao agente. Demonstrados os danos,  procedente o pedido. 5. No se exige a
     comprovao efetiva do dano moral. No entanto,  necessrio que a vtima demonstre a violao ao neminem laedere e que a
     argumentao por ela trazida convena o julgador de sua existncia. Em regra, o descumprimento contratual no enseja
     condenao por danos morais. Meros dissabores, aborrecimentos, percalos do dia a dia, no so suficientes  caracterizao do
     dever de indenizar. Recurso provido em parte" (TJMG  Apelao Cvel 1.0471.05.045078-5/0011, Par de Minas  Dcima
     Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Wagner Wilson  j. 03.12.2008  DJEMG 16.01.2009).

     luz da teoria do dilogo das fontes, que procura uma interao de complementaridade entre os
dois Cdigos, essa parece ser a melhor concluso, o que faz com a discusso perca relevo. Isso 
muito bem observado por Bruno Miragem, a quem este autor est filiado e, que ensina em precisas
lies: "parece claro que o art. 931 do CC no pode afastar o regime legal do CDC. Mas pode
somar-se a este. A presena do defeito e, de certo modo, da presuno de defeito, por ocasio do
dano causado por produtos ou servios (cabe ao fornecedor demonstrar sua inexistncia),  requisito
necessrio para fazer incidir a responsabilidade civil com fundamento no CDC. Isto no exclui que,
por intermdio do dilogo das fontes, se encontre um efeito til para a norma, sobretudo em vista na
finalidade da responsabilidade objetiva por danos causados por produtos, que em primeiro plano  a
proteo do consumidor no mercado de consumo".49
    A propsito, seguindo essa lgica de interao entre as duas leis mais importantes para o Direito
Privado Brasileiro, na VI Jornada de Direito Civil, realizada em 2013, aprovou-se o Enunciado n.
562 CJF/STJ, segundo o qual "aos casos do art. 931 do Cdigo Civil aplicam-se as excludentes da
responsabilidade objetiva". Em suma, o preceito civil deve ser interpretado de acordo com as
excludentes de responsabilidade civil tratadas pelo CDC, tema abordado no tpico a seguir, que
merecer os devidos aprofundamentos.


4.4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL PELO CDIGO DE DEFESA DO
      CONSUMIDOR

    Como  notrio, a Lei 8.078/1990 consagra excludentes prprias de responsabilidade civil nos
seus arts. 12,  3, e 14,  3 que, para afastar o dever de indenizar, devem ser provadas pelos
fornecedores e prestadores, nus que sempre lhes cabe. O primeiro dispositivo  aplicado s
hipteses de responsabilidade pelo produto, estabelecendo o preceito que "O fabricante, o
construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I  que no
colocou o produto no mercado; II  que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito
inexiste; III  a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". Ato contnuo, o ltimo comando trata
das excludentes do dever de reparar que decorre de servio, enunciando que "O fornecedor de
servios s no ser responsabilizado quando provar: I  que, tendo prestado o servio, o defeito
inexiste; II  a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". Vejamos tais excludentes expostas de
forma separada.

 4.4.1. As excludentes da no colocao do produto no mercado e da ausncia de defeito
    Como primeira excludente, a lei menciona a no colocao do produto no mercado (art. 12,  3,
I) e a ausncia de defeito no produto ou no servio (art. 12,  3, II e art. 14,  3, I). Em suma, no
haver dever de indenizar por parte dos fornecedores e prestadores se no houver dano reparvel.
Como  notrio, ausente o dano, ausente a responsabilidade civil, deduo que pode ser retirada,
entre outros, do art. 927, caput, do CC/2002. A verdade  que a ausncia de dano no constitui
excludente de responsabilidade civil, mas falta de um de seus pressupostos, pecando o legislador
consumerista por falta de melhor tcnica nesse aspecto.
    A ttulo de exemplificao, cumpre destacar que muitos julgados apontam a ausncia de defeito
como excludente da responsabilidade civil das empresas de cigarro, pois um produto perigoso no 
defeituoso (por todos: TJRJ  Apelao Cvel 3531/2002, Rio de Janeiro  Sexta Cmara Cvel 
Rel. Des. Luiz Zveiter  j. 21.05.2002). O tema ainda ser aprofundado no presente captulo.
Todavia, j fica clara a opinio do presente autor, no sentido de que h, no cigarro, um defeito na sua
prpria concepo, surgindo da o dever de reparar das empresas tabagistas.
    Tambm para ilustrar, concluiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais que "No sendo
demonstrada a existncia de defeito no princpio ativo do contraceptivo fabricado pela r e o nexo
causal entre a gravidez da autora e o uso do produto, no h se falar em dever de indenizar" (TJMG 
Apelao Cvel 0901337-22.2003.8.13.0433, Montes Claros  Dcima Sexta Cmara Cvel  Rel.
Des. Wagner Wilson  j. 20.10.2010  DJEMG 19.11.2010).
    A alegao de ausncia de defeito pode, do mesmo modo, ser utilizada em casos de servios
mdicos prestados a contento, no havendo qualquer equvoco na atuao do profissional, o que
serve para afastar o dever de reparar do mdico e do hospital (veja-se: TJPR  Apelao Cvel
0698808-7, Curitiba  Dcima Cmara Cvel  Rel. Juiz Convocado Albino Jacomel Guerios 
DJPR 15.10.2010, p. 516; TJRS  Apelao Cvel 70023295231, Santa Cruz do Sul  Dcima
Cmara Cvel  Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz  j. 09.10.2008  DOERS 23.10.2008, p. 52; e
TJRS  Apelao Cvel 70013749148, Porto Alegre  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Paulo
Roberto Lessa Franz  j. 26.01.2006).
    Sobre a ausncia de dano, deve ser feito um aparte, notadamente a respeito dos danos morais, os
danos imateriais que atingem direitos da personalidade do consumidor. Isso porque so comuns no
Brasil as demandas frvolas, em que se pleiteia a indenizao imaterial sem qualquer fundamento
para tanto.50 Como bem decidido quando da III Jornada de Direito Civil, "O dano moral, assim
compreendido todo o dano extrapatrimonial, no se caracteriza quando h mero aborrecimento
inerente a prejuzo material" (Enunciado 159 CJF/STJ).
    De incio, vejamos acrdo do Superior Tribunal de Justia que afastou a indenizao pela
aquisio de um pacote de bolachas com um objeto metlico, que no foi ingerido:

         "Responsabilidade civil. Produto imprprio para o consumo. Objeto metlico cravado em bolacha do tipo `gua e sal'. Objeto
     no ingerido. Dano moral inexistente. 1. A simples aquisio de bolachas do tipo `gua e sal', em pacote no qual uma delas se
     encontrava com objeto metlico que a tornava imprpria para o consumo, sem que houvesse ingesto do produto, no acarreta
     dano moral apto a ensejar reparao. Precedentes. 2. Verifica-se, pela moldura ftica apresentada no acrdo, que houve
     inequivocamente vcio do produto que o tornou imprprio para o consumo, nos termos do art. 18, caput, do CDC. Porm, no se
     verificou o acidente de consumo, ou, consoante o art. 12 do CDC, o fato do produto, por isso descabe a indenizao pretendida.
     3. De ofcio, a Turma determinou a expedio de cpias  agncia sanitria reguladora para apurar eventual responsabilidade
     administrativa. 4. Recurso especial principal provido e adesivo prejudicado" (STJ  REsp 1131139/SP  Quarta Turma  Rel.
     Min. Luis Felipe Salomo  j. 16.11.2010  DJe 01.12.2010).

    De fato, aquele Tribunal Superior entende que, no caso de no ingesto do produto com
problemas, no h que se falar em dano moral, concluso j adotada para o caso de refrigerante com
um inseto no seu interior (STJ  REsp 747.396/DF  Quarta Turma  Rel. Min. Fernando Gonalves
 j. 09.03.2010  DJe 22.03.2010). Por outra via, se o produto for ingerido, cabe indenizao por
dano moral, conforme se extrai do seguinte acrdo, publicado no recente Informativo n. 472 do
STJ:

         "Dano moral. Consumidor. Alimento. Ingesto. Inseto. Trata-se de REsp em que a controvrsia reside em determinar a
     responsabilidade da recorrente pelos danos morais alegados pelo recorrido, que afirma ter encontrado uma barata no interior da
     lata de leite condensado por ela fabricado, bem como em verificar se tal fato  capaz de gerar abalo psicolgico indenizvel. A
     Turma entendeu, entre outras questes, ser incontroverso, conforme os autos, que havia uma barata dentro da lata de leite
     condensado adquirida pelo recorrido, j que o recipiente foi aberto na presena de testemunhas, funcionrios do Procon, e o laudo
     pericial permite concluir que a barata no entrou espontaneamente pelos furos abertos na lata, tampouco foi atravs deles
     introduzida, no havendo, portanto, ofensa ao art. 12,  3, do CDC, notadamente porque no comprovada a existncia de culpa
     exclusiva do recorrido, permanecendo hgida a responsabilidade objetiva da sociedade empresria fornecedora, ora recorrente.
     Por outro lado, consignou-se que a indenizao de R$ 15 mil fixada pelo tribunal a quo no se mostra exorbitante. Considerou-se
     a sensao de nusea, asco e repugnncia que acomete aquele que descobre ter ingerido alimento contaminado por um inseto
     morto, sobretudo uma barata, artrpode notadamente sujo, que vive nos esgotos e traz consigo o risco de inmeras doenas.
     Note-se que, de acordo com a sentena, o recorrente j havia consumido parte do leite condensado, quando, por uma das
     pequenas aberturas feitas para sorver o produto chupando da prpria lata, observou algo estranho saindo de uma delas, ou seja,
     houve contato direto com o inseto, o que aumenta a sensao de mal-estar. Alm disso, no h dvida de que essa sensao se
     protrai no tempo, causando incmodo durante longo perodo, vindo  tona sempre que se alimenta, em especial do produto que
     originou o problema, interferindo profundamente no cotidiano da pessoa" (STJ  REsp 1.239.060-MG  Rel. Min. Nancy
     Andrighi  j. 10.05.2011).

    Do mesmo modo, deduz-se, em sede de Superior Tribunal de Justia, que a aquisio de um
veculo novo com vcio, por si s, no gera danos morais indenizveis: "Recurso especial. Violao
ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Inocorrncia. Ao de indenizao. Compra de veculo
`zero' defeituoso. Danos morais. Inexistncia. Mero dissabor. I. No h falar em maltrato ao disposto
no art. 535 da lei de ritos quando a matria enfocada  devidamente abordada no mbito do acrdo
recorrido. II. Os danos morais surgem em decorrncia de uma conduta ilcita ou injusta, que venha a
causar forte sentimento negativo em qualquer pessoa de senso comum, como vexame,
constrangimento, humilhao, dor. Isso, entretanto, no se vislumbra no caso dos autos, uma vez que
os aborrecimentos ficaram limitados  indignao da pessoa, sem qualquer repercusso no mundo
exterior. Recurso especial parcialmente provido" (STJ  REsp 628.854/ES  Terceira Turma  Rel.
Min. Castro Filho  j. 03.05.2007  DJ 18.06.2007, p. 255).
    Ainda para ilustrar, do Informativo n. 463 do STJ extrai-se ementa segundo a qual o envio ao
consumidor de carto pr-pago no gera dano moral, havendo apenas uma m prestao de servios,
sem maiores repercusses no campo de prejuzos:

         "Dano moral. Carto megabnus. O envio ao consumidor do denominado carto megabnus (carto pr-pago vinculado a
     programa de recompensas) com informaes que levariam a crer tratar-se de verdadeiro carto de crdito no d ensejo 
     reparao de dano moral, apesar de configurar, conforme as instncias ordinrias, m prestao de servio ao consumidor.
     Mesmo constatado causar certo incmodo ao contratante, o envio no repercute de forma significativa na esfera subjetiva do
     consumidor. Tambm assim, a tentativa de utilizar o carto como se fosse de crdito no vulnera a dignidade do consumidor,
     mostrando-se apenas como mero dissabor. Anote-se haver multiplicidade de aes que buscam essa reparao (mais de 60 mil)
     e que j foi editada a Sm. 149-TJRJ, do mesmo teor deste julgamento. Precedentes citados: REsp 1.072.308-RS, DJe
     10.06.2010; REsp 876.527-RJ, DJe 28.04.2008; REsp 338.162-MG, DJ 18.02.2002; REsp 590.512-MG, DJ 17.12.2004, e REsp
     403.919-MG, DJ 04.08.2003" (STJ  REsp 1.151.688-RJ  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 17.02.2011).

     O que se concluiu, acertadamente,  que o mero descumprimento do negcio de consumo ou a m
prestao do servio, por si, no geram dano moral ao consumidor. Pelo bom-senso, pela equidade e
pelas mximas de experincia, deve estar evidenciada a leso aos direitos da personalidade, para
que se possa falar em dano imaterial reparvel. Isso, para que o nobre instituto do dano moral no
caia em desprestgio.
     Todavia, deve-se atentar para louvvel ampliao dos casos de dano moral, em que est presente
um aborrecimento relevante , notadamente pela perda do tempo til. Como bem exposto por Vitor
Guglinski, "a ocorrncia sucessiva e acintosa de mau atendimento ao consumidor, gerando a perda de
tempo til, tem levado a jurisprudncia a dar seus primeiros passos para solucionar os dissabores
experimentados por milhares de consumidores, passando a admitir a reparao civil pela perda do
tempo livre".51
     A ttulo de exemplo, fato corriqueiro que , poder-se-ia imaginar que uma espera exagerada em
fila de banco constituiria um mero aborrecimento, no caracterizador do dano moral ao consumidor.
Todavia, o Superior Tribunal de Justia tem entendido de forma contrria, condenando a instituio
pelo excesso de tempo perdido pelo usurio do servio. A decisio foi assim publicada no
Informativo n. 504 daquela Corte Superior: "O dano moral decorrente da demora no atendimento ao
cliente no surge apenas da violao de legislao que estipula tempo mximo de espera, mas
depende da verificao dos fatos que causaram sofrimento alm do normal ao consumidor. Isso
porque a legislao que determina o tempo mximo de espera tem cunho administrativo e trata da
responsabilidade da instituio financeira perante a Administrao Pblica, a qual poder aplicar
sanes s instituies que descumprirem a norma. Assim, a extrapolao do tempo de espera dever
ser considerada como um dos elementos analisados no momento da verificao da ocorrncia do
dano moral. No caso, alm da demora desarrazoada no atendimento, a cliente encontrava-se com a
sade debilitada e permaneceu o tempo todo em p, caracterizando indiferena do banco quanto 
situao. Para a Turma, o somatrio dessas circunstncias caracterizou o dano moral. Por fim, o
colegiado entendeu razovel o valor da indenizao em R$ 3 mil, ante o carter pedaggico da
condenao. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.331.848-SP, DJe 13.09.2011; REsp 1.234.549-SP,
DJe 10.02.2012, e REsp 598.183-DF, DJe 27.11.2006" (STJ  REsp 1.218.497/MT  Rel. Min.
Sidnei Beneti  j. 11.09.2012). Sem dvidas, trata-se de uma importante mudana no pensamento dos
julgadores brasileiros, bem como de expressiva ampliao da ideia de dano moral.
     Cabe ressaltar que o tema foi objeto de proposta de enunciado quando da VI Jornada de Direito
Civil, em 2013, formulada por Wladimir Alcebades Marinho Falco Cunha e que contou com o forte
apoio deste autor. A proposio tinha o seguinte teor: "As microleses do dia a dia, relacionadas 
alterao da rotina e/ou do curso natural da vida do indivduo em situaes cotidianas do trfego
jurdico-econmico comum (labor, consumo, lazer etc.), vindo a ocasionar aborrecimentos relevantes
e no meros aborrecimentos, integram a acepo lata de dano, pois tambm significam leso a
interesses ou bens jurdicos ligados  personalidade humana, ainda que em escala menos grave do
que nos danos extrapatrimoniais. Como tal, tais leses constituem danos extrapatrimoniais residuais e
devem tambm ser indenizadas". Infelizmente, por uma pequena margem de votos, a proposta no foi
aprovada naquele evento, que se tornou o mais importante do Direito Privado Brasileiro.
     De toda sorte, a questo deve ser refletida pela comunidade jurdica nacional, uma vez que o
filtro relativo aos meros aborrecimentos muitas vezes tem afastado pedidos justos de reparao
imaterial de direitos dos consumidores.
4.4.2. A excludente da culpa ou fato exclusivo de terceiro
    A culpa ou fato exclusivo de terceiro  fator obstante do nexo de causalidade, constituindo uma
das excludentes da responsabilidade civil consumerista. No se pode esquecer que o nexo de
causalidade constitui a relao de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano causado.52
Assim sendo, as excludentes de nexo servem para qualquer modalidade de responsabilidade, seja ela
subjetiva ou objetiva.
    Apesar de a lei mencionar a culpa exclusiva de terceiro, seria melhor utilizar o termo fato
exclusivo de terceiro, uma vez que a responsabilidade civil pelo CDC, em regra, independe de culpa,
o que pode gerar a confuso. Na verdade, a expresso fato exclusivo  concebida em sentido amplo,
a englobar a culpa (desrespeito a um dever preexistente ) e o risco assumido por outrem (conduta
acima da situao de normalidade, uma iminncia de perigo que pode causar dano). Muitos acrdos,
acertadamente, preferem a expresso ampla (por todos: TJSP  Apelao 9059293-
06.2004.8.26.0000  Acrdo 4978699, Bauru  Vigsima Quarta Cmara de Direito Privado  Rel.
Des. Rmolo Russo  j. 24.02.2011  DJESP 23.03.2011; TJRS  Recurso Cvel 71002709756,
Porto Alegre  Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Leandro Raul Klippel  j. 26.08.2010 
DJERS 02.09.2010; TJRJ  Apelao 2009.001.05440  Primeira Cmara Cvel  Rel. Des. Camilo
Ribeiro Ruliere  j. 27.05.2009  DORJ 14.07.2009, p. 55; e TJPR  Apelao Cvel 0473497-4,
Foz do Iguau  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Marcos de Luca Fanchin  DJPR 08.08.2008, p.
113).
    Deve ficar claro que esse terceiro deve ser pessoa totalmente estranha  relao jurdica
estabelecida. Se houver qualquer relao de confiana ou de pressuposio entre tal terceiro e o
fornecedor ou prestador, o ltimo responder. Anote-se que, nos casos envolvendo a oferta ou
publicidade, h norma especfica a respeito da relao de pressuposio dos envolvidos com a
publicidade, no art. 34 da Lei 8.078/1990.
    Como bem observa Srgio Cavalieri Filho, "Terceiro que integra a corrente produtiva, ainda que
remotamente, no  terceiro;  fornecedor solidrio. Assim, se a enfermeira, por descuido ou
intencionalmente, aplica medicamente errado no paciente  ou em dose excessiva  causando-lhe a
morte, no haver nenhuma responsabilidade do fornecedor do medicamento. O acidente no
decorreu de defeito do produto, mas da exclusiva conduta da enfermeira, caso em que dever
responder o hospital por defeito do servio".53 Por razes bvias, o comerciante no pode ser
considerado um terceiro no caso de um defeito que atinge o produto. Por todos os julgados,
colaciona-se:

         "Direito do consumidor. Recurso especial. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Consumo de produto colocado
     em circulao quando seu prazo de validade j havia transcorrido. `Arrozina Tradicional' vencida que foi consumida por bebs
     que tinham apenas trs meses de vida, causando-lhes gastroenterite aguda. Vcio de segurana. Responsabilidade do fabricante.
     Possibilidade. Comerciante que no pode ser tido como terceiro estranho  relao de consumo. No configurao de culpa
     exclusiva de terceiro. Produto alimentcio destinado especificamente para bebs exposto em gndola de supermercado, com o
     prazo de validade vencido, que coloca em risco a sade de bebs com apenas trs meses de vida, causando-lhe gastroenterite
     aguda, enseja a responsabilizao por fato do produto, ante a existncia de vcio de segurana previsto no art. 12 do CDC. O
     comerciante e o fabricante esto inseridos no mbito da cadeia de produo e distribuio, razo pela qual no podem ser tidos
     como terceiros estranhos  relao de consumo. A eventual configurao da culpa do comerciante que coloca  venda produto
     com prazo de validade vencido no tem o condo de afastar o direito de o consumidor propor ao de reparao pelos danos
     resultantes da ingesto da mercadoria estragada em face do fabricante. Recurso especial no provido" (STJ  REsp 980.860/SP
      Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 23.04.2009  DJe 02.06.2009).

    Do mesmo Superior Tribunal de Justia, repise-se o acrdo a respeito da morte ocorrida em
micareta, o que ingressa no risco-proveito do servio de lazer prestado, no cabendo a excludente
do fato de terceiro:

         "Processual civil e consumidor. Recurso especial. Ao de compensao por danos morais. Falecimento de menor em bloco
     participante de micareta. Negativa de prestao jurisdicional. Inexistncia. Atuao de advogado sem procurao nos autos em
     audincia de oitiva de testemunhas. Prequestionamento. Ausncia. Existncia de fundamento inatacado. Deficincia na
     prestao do servio de segurana oferecido pelo bloco constatada. No ocorrncia da culpa exclusiva de terceiro. No h
     violao ao art. 535 do CPC quando ausentes omisso, contradio ou obscuridade no acrdo recorrido. O prequestionamento
     dos dispositivos legais tidos por violados constitui requisito especfico de admissibilidade do recurso especial.  inadmissvel o
     recurso especial se existe fundamento inatacado suficiente para manter a concluso do julgado recorrido quanto ao ponto.
     Smula 283/STF. Nos termos do art. 14,  1, CDC, considera-se defeituoso o servio que no fornece a segurana que o
     consumidor dele pode esperar. Nas micaretas, o principal servio que faz o associado optar pelo bloco  o de segurana, que,
     uma vez no oferecido da maneira esperada, como ocorreu na hiptese dos autos, em que no foi impedido o ingresso de pessoa
     portando arma de fogo no interior do bloco, apresenta-se inequivocamente defeituoso. Recurso especial no conhecido" (STJ 
     REsp 878.265/PB  Terceira Turma  Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi  j. 02.10.2008  DJE 10.12.2008).

    Nota-se, na prtica e na grande maioria das vezes, que o argumento da culpa ou fato exclusivo de
terceiro no prospera, justamente pela existncia da relao de pressuposio pelo produto ou
servio. Cite-se a comum situao em que a instituio bancria ou financeira alega que a fraude
relativa ao cliente clonado foi causada por um terceiro totalmente estranho  relao, argumento que
no acaba vingando (por todos: STJ  REsp 703.129/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito  j. 21.08.2007  DJ 06.11.2007, p. 169).
    Por fim, deve ser feito o alerta de que, no transporte de pessoas  em regra, um negcio de
consumo , a excludente da culpa ou fato exclusivo de terceiro no  cabvel. Estabelece o art. 735
do Cdigo Civil  que reproduz a antiga Smula 187 do STF  que "A responsabilidade contratual
do transportador por acidente com o passageiro no  elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem
ao regressiva". Como se pode notar, a subsuno do Cdigo Civil  melhor para os consumidores
do que a aplicao do Cdigo do Consumidor, devendo ser buscada a primeira norma pela festejada
tese do dilogo das fontes. Ento, naquele famoso caso do avio que caiu na regio Centro-Oeste do
Brasil, por ter sido atingido por um jatinho (culpa exclusiva de terceiro), a empresa area deve
indenizar os familiares, consumidores por equiparao, pela incidncia da norma civil. Por incrvel
que parea, se fosse incidente o Cdigo do Consumidor, isoladamente, a empresa area no
responderia.

 4.4.3. A excludente da culpa ou fato exclusivo do prprio consumidor
    A culpa exclusiva do prprio consumidor representa a culpa exclusiva da vtima, outro fator
obstativo do nexo causal, a excluir a responsabilidade civil, seja ela objetiva ou subjetiva. Tem-se,
na espcie, a autoexposio da prpria vtima ao risco ou ao dano, por ter ela, por conta prpria,
assumido as consequncias de sua conduta, de forma consciente ou inconsciente. Mais uma vez, por
razes bvias de ampliao, prefere-se o termo fato exclusivo do consumidor, a englobar a culpa e o
risco, o que tambm  acompanhado pela melhor jurisprudncia (veja-se: TJPR  Apelao Cvel
0640090-8, Curitiba  Dcima Cmara Cvel  Rel. Juiz Convocado Albino Jacomel Guerios 
DJPR 16.04.2010, p. 270; TJRJ  Apelao 2009.001.16031  Oitava Cmara Cvel  Rel. Des.
Gabriel Zfiro  DORJ 15.06.2009, p. 151; e TJMG  Apelao Cvel 1.0701.03.039127-3/001,
Uberaba  Dcima Primeira Cmara Cvel  Rel. Designado Des. Maurcio Barros  j. 22.05.2006 
DJMG 21.07.2006).
     Tem-se inicialmente a culpa ou o fato exclusivo do consumidor quando ele desrespeita as normas
regulares de utilizao do produto constantes do seu manual de instrues, muitas vezes por sequer
ter lido o seu contedo.
     Outro caso tpico em que h risco exclusivo assumido pelo consumidor ocorre no surfismo
ferrovirio, prtica que foi muito comum em So Paulo e no Rio de Janeiro, presente quando algum,
por ato de aventura ou desafio, viaja em cima do vago do trem, o que exclui a responsabilidade
objetiva do transportador, tpica prestao de servio (nesse sentido: STJ  REsp 160.051/RJ 
Terceira Turma  Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro  j. 05.12.2002  DJ 17.02.2003, p. 268; e
STJ  REsp 261.027/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Barros Monteiro  j. 19.04.2001  DJ
13.08.2001, p. 164).
     A respeito da culpa exclusiva da vtima, por desrespeito a norma regulamentar contratual, 
comum a sua adoo para afastar a responsabilidade civil do mdico, quando o paciente no toma as
devidas medidas para a sua recuperao ou para o sucesso da interveno. A ttulo de exemplo,
vejamos interessante julgado do Tribunal Gacho, que aplicou a premissa diante do uso do tabaco
por parte da paciente mdica de cirurgia plstica esttica ou embelezadora:

         "Apelao cvel. Ao monitria. Realizao de cirurgia plstica embelezadora. Obrigao de resultado. Ausncia de nexo
     causal. Culpa exclusiva da paciente. Uso indiscriminado de tabaco. No havendo o reconhecimento na ao indenizatria (n.
     1.06.0000582-0) proposta pela parte demandada (paciente) de defeito na prestao do servio prestado por parte do autor
     (mdico) e diante da prova inequvoca da realizao de cirurgia e do acerto do valor da mesma entre as partes, justo se faz o
     pagamento da dvida existente por parte da ora apelante. Apelo desprovido. Unnime" (TJRS  Apelao Cvel 70036200970,
     Bag  Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Gelson Rolim Stockerm  j. 28.05.2010  DJERS 09.06.2010).

    Pelo mesmo caminho, quando um frequentador de casa noturna causa exclusivamente a confuso
que gera a agresso fsica, no h que se falar em responsabilidade civil do prestador de servios de
lazer. Vejamos, nesse diapaso, acrdo do Tribunal de Minas Gerais:

         "Apelao cvel. Responsabilidade civil. Danos morais. Tumulto em casa noturna. Retirada do autor. Agresso fsica.
     Legtima defesa demonstrada. Relao de consumo. Culpa exclusiva da vtima. Improcedncia do pedido que se impe. A
     responsabilidade civil dos prestadores de servios por falha na prestao de servios se sujeita aos preceitos do art. 14, do CDC,
     sendo certo o dever de indenizar se ele no provar a ocorrncia de alguma causa excludente da responsabilidade objetiva, como a
     culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou que inexiste o defeito ou falha na prestao do servio. Tendo em vista que o
     conjunto ftico-probatrio dos autos comprovou que a parte autora causou tumulto em casa noturna, e que, por isso, foi retirado
     do local pelos seguranas, no h falar em conduta imotivada dos prepostos da ru. Se da prova testemunhal colhida demonstrou,
     tambm, que o autor investiu contra o chefe de segurana da r, que, para se defender, desferiu-lhe um golpe, a soluo de rigor
      a improcedncia do pedido, haja vista a demonstrao de que os fatos se deram por culpa exclusiva do requerente, e, sob a
     tica do CDC, presente a excludente de responsabilidade do prestador de servios" (TJMG  Apelao Cvel 4997061-
     38.2009.8.13.0024, Belo Horizonte  Dcima Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Luciano Pinto  j. 13.01.2011  DJEMG
     01.02.2011).

   Do mesmo modo, entende-se que se o correntista bancrio no guardar devidamente o seu carto
magntico ficar evidente a sua culpa exclusiva, a excluir eventual responsabilidade por vcio ou
fato do servio. Do Tribunal de So Paulo:

         "Responsabilidade civil. Danos morais e materiais. Saques em conta corrente. Carto magntico e senha utilizados por
     terceiro. Furto ocorrido na residncia dos autores. Culpa exclusiva da vtima. Em que pese, regra geral, a incidncia do Cdigo de
     Defesa do Consumidor sobre a relao jurdica travada entre instituio financeira e correntista, o dever de indenizar  afastado
     se o substrato probatrio e ftico dos autos comprovar que o correntista no zelou pela guarda segura de seu carto e de sua
     senha pessoal, oportunizando, com isto, a atuao de terceiro fraudador. Ao improcedente. Recurso no provido" (TJSP 
     Apelao 990.10.263689-5  Acrdo 4815381, Itpolis  Vigsima Primeira Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Itamar
     Gaino  j. 10.11.2010  DJESP 07.12.2010).

    Igualmente a ttulo de ilustrao, se o prprio consumidor fizer instalaes irregulares e em
desacordo com a legislao vigente, a causar refluxo no esgoto e danificando mveis e utenslios,
presente est a culpa exclusiva da vtima, a afastar o dever de indenizar do prestador do servio
correspondente (TJSP  Apelao 992.05.060392-1  Acrdo 4355202, Bauru  Trigsima
Segunda Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Walter Zeni  j. 04.03.2010  DJESP 31.03.2010).
A deduo deve ser a mesma se o consumidor fraudar o servio pblico, caso da energia eltrica
(popular gato). Todavia, deve ficar claro que o nus de tal comprovao cabe ao prestador do
servio (por todos: TJBA  Recurso Cvel 0004662-71.2008.805.0079-1  Terceira Turma Recursal
 Rel. Juiz Baltazar Miranda Saraiva  DJBA 28.10.2010).
    Como ltimo exemplo contemporneo relativo  culpa ou fato exclusivo do consumidor, no caso
de existncia de dvida,  perfeitamente lcita a inscrio do nome do devedor em cadastro de
inadimplentes, o que constitui exerccio regular de direito por parte do credor. Como tal excludente
no consta expressamente do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao contrrio do que ocorre com o
Cdigo Civil (art. 188, II, do CC), o caminho de concluso pela improcedncia da demanda passa
pela verificao da culpa exclusiva da prpria vtima.
    Superado o estudo das excludentes de responsabilidade civil previstas expressamente pelo CDC,
cumpre analisar o enquadramento de outros fatores obstativos, caso dos eventos extraordinrios.
Parte-se ento para o estudo de uma das principais polmicas do sistema de responsabilidade
consumerista, pela falta de previso expressa a respeito do caso fortuito e a fora maior.

 4.4.4. O enquadramento do caso fortuito e da fora maior como excludentes da
        responsabilidade civil consumerista
     Questo das mais convertidas refere-se a saber se o caso fortuito e a fora maior so excludentes
de responsabilidade civil no sistema consumerista, uma vez que a lei no trouxe previso expressa
quanto a tais eventos.  forte a corrente doutrinria no sentido de que o rol de excludentes  taxativo
(numerus clausus), no se admitindo outros fatores obstativos do nexo de causalidade ou da
ilicitude.54
     Porm, h ainda outra viso, qual seja a de que os eventos imprevisveis e inevitveis podem ser
considerados excludentes da responsabilidade no sistema do Cdigo do Consumo, visto que
constituem fatores obstativos gerais do nexo de causalidade, aplicveis tanto  responsabilidade
subjetiva quanto  objetiva. Esse  o entendimento compartilhado pelo presente autor. Pela mesma
trilha, essa  a opinio do atual Ministro do Superior Tribunal de Justia, Paulo de Tarso Vieira
Sanseverino, em sua dissertao de mestrado defendida na Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, nos seguintes termos: "O caso fortuito e a fora maior enquadram-se, portanto, como causas de
excluso da responsabilidade civil do fornecedor, embora no previstas expressamente no Cdigo de
Defesa do Consumidor. O fundamental  que o acontecimento inevitvel ocorra fora da esfera de
vigilncia do fornecedor, via de regra, aps a colocao do produto no mercado, tendo fora
suficiente para romper a relao de causalidade".55
    Antes de se aprofundar o tema, insta anotar que se segue o entendimento de Orlando Gomes,
segundo qual o caso fortuito  o evento totalmente imprevisvel, enquanto a fora maior  o evento
previsvel, mas inevitvel.56 Entre os contemporneos, Srgio Cavalieri Filho, Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Pamplona Filho, seguem a mesma diviso conceitual.57 Concluindo dessa forma, no h
que se diferenciar a presena de uma conduta humana de um ato de terceiro, o que pode gerar
choques de pensamento. O caso fortuito  mais do que a fora maior, pois  um fato que no se
espera, o que constitui algo raro na atualidade, uma vez que, no mundo ps-moderno, tudo pode
acontecer.
    Voltando-se  temtica consumerista, Zelmo Denari, um dos autores do anteprojeto que gerou o
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, admite o caso fortuito e a fora maior como
excludentes do dever de reparar na tica do consumidor, sendo pertinente destacar as suas lies:

        "As hipteses de caso fortuito e fora maior, descritas no art. 393 do Cdigo Civil como eximentes da responsabilidade na
     ordem civil, no esto elencadas entre as causas excludentes da responsabilidade civil pelo fato do produto.
         Mas a doutrina mais atualizada j advertiu que esses acontecimentos  ditados por foras fsicas da natureza ou que, de
     qualquer forma, escapam ao controle do homem  tanto podem ocorrer antes como depois da introduo do produto no mercado
     de consumo.
        Na primeira hiptese, instalando-se na fase de concepo ou durante o processo produtivo, o fornecedor no pode invoc-la
     para se subtrair  responsabilidade por danos.
        [...]
         Por outro lado, quando o caso fortuito ou fora maior se manifesta aps a introduo do produto no mercado de consumo,
     ocorre a ruptura do nexo de causalidade que liga o defeito ao evento danoso. Nem tem cabimento qualquer aluso ao defeito do
     produto, uma vez que aqueles acontecimentos, na maior da parte imprevisveis, criam obstculos de tal monta que a boa vontade
     do fornecedor no pode suprir. Na verdade, diante do impacto do acontecimento, a vtima sequer pode alegar que o produto se
     ressentia de defeito, vale dizer, fica afastada a responsabilidade dos fornecedores pela inocorrncia dos respectivos
     pressupostos".58

    Mais  frente, o jurista chega  mesma concluso em relao  prestao de servios, ou seja, de
que o caso fortuito e a fora maior devem ser considerados excludentes da responsabilidade civil.59
Em sede de superior instncia, j se concluiu desse modo, expressamente (entre os mais recentes:
"Consumidor. Responsabilidade civil. Nas relaes de consumo, a ocorrncia de fora maior ou de
caso fortuito exclui a responsabilidade do fornecedor de servios. Recurso especial conhecido e
provido" (STJ  REsp 996.833/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Ari Pargendler  j. 04.12.2007 
DJ 1.02.2008, p. 1). Mais remotamente: "Ao de indenizao. Estacionamento. Chuva de granizo.
Vagas cobertas e descobertas. Art. 1.277 do Cdigo Civil. Cdigo de Defesa do Consumidor.
Precedente da Corte. 1. Como assentado em precedente da Corte, o `fato de o art. 14,  3, do Cdigo
de Defesa do Consumidor no se referir ao caso fortuito e  fora maior, ao arrolar as causas de
iseno de responsabilidade do fornecedor de servios, no significa que, no sistema por ele
institudo, no possam ser invocadas. Aplicao do art. 1.058 do Cdigo Civil' (REsp n. 120.647-
SP, Relator o Senhor Ministro Eduardo Ribeiro, DJ 15.05.2000). 2. Havendo vagas cobertas e
descobertas  incabvel a presuno de que o estacionamento seria feito em vaga coberta, ausente
qualquer prova sobre o assunto. 3. Recurso especial conhecido e provido" (STJ  REsp 330.523/SP
 Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito  j. 11.12.2001  DJ 25.03.2002, p.
278).
     A verdade  que a omisso legislativa gerou um grande debate jurdico. Na jurisprudncia
prevalecem os julgados que admitem a alegao do caso fortuito e da fora maior como excludentes
da responsabilizao dos fornecedores de produtos e prestadores de servios (por todos os
numerosos acrdos: STJ  REsp 402.708/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Eliana Calmon  j.
24.08.2004  DJ 28.02.2005, p. 267; STJ  REsp 241.813/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira  j. 23.10.2001  DJU 04.02.2002, p. 372; TJDF  Recurso 2004.09.1.005206-5
 Acrdo 308.873  Quinta Turma Cvel  Rel. Des. Lecir Manoel da Luz  DJDFTE 19.06.2008,
p. 183; TJSC  Acrdo 2007.041167-5, Xanxer  Rel. Des. Nelson Juliano Schaefer Martins 
DJSC 17.12.2007, p. 88; TJMG  Acrdo 1.0024.03.073463-6/001, Belo Horizonte  Dcima
Quarta Cmara Cvel  Rel. Des. Renato Martins Jacob  j. 06.09.2006  DJMG 23.10.2006; TJRJ 
Acrdo 23301/2003, Rio de Janeiro  Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Henrique de Andrade
Figueira  j. 21.10.2003; 1 TAC-SP  Agravo de Instrumento 834719-5  Quarta Cmara  Rel. Juiz
Paulo Roberto de Santana  j. 21.08.2002).
     Na opinio do presente autor, a concluso deve levar em conta a relao que o fato tido como
imprevisvel ou inevitvel tem com o fornecimento do produto ou a prestao de servio, ou seja,
com o chamado risco do empreendimento, to caro aos italianos.60 O debate traz  tona aquela antiga
diferenciao entre fortuito interno e fortuito externo, bem desenvolvida, entre os clssicos, por
Agostinho Alvim. 61 O primeiro  fortuito interno   aquele que tem relao com o negcio
desenvolvido, no excluindo a responsabilizao civil. O segundo  fortuito externo   totalmente
estranho ou alheio ao negcio, excluindo o dever de indenizar. Conforme enunciado doutrinrio
aprovado na V Jornada de Direito Civil, evento de 2011, "O caso fortuito e a fora maior somente
sero considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano no
for conexo  atividade desenvolvida" (Enunciado 443).
     Em outras palavras, deve-se atentar para os riscos que envolvem a atividade a partir da ideia de
proveito ao vulnervel da relao estabelecida. Como bem aponta Anderson Schreiber, "a concluso
acerca da incidncia ou no da teoria do fortuito interno parece, antes, vinculada a um juzo
valorativo acerca de quem deve suportar o nus representado por certo dano. Reconhece-se certo
fato como inevitvel, mas se entende que tal fatalidade no deve ser suportada pela vtima. Da a
aplicao da teoria do fortuito interno ser mais intensa no campo da responsabilidade objetiva, onde
 de praxe atribuir ao responsvel certos riscos que, embora no tenham sido causados pela sua
atividade em si, no devem recair tampouco sobre a vtima".62
     Anote-se que  preciso adaptar as construes  diferenciao seguida por este autor, ou seja,
tambm devem ser consideradas a fora maior interna e a fora maior externa. Isso porque estamos
filiados  construo de que o caso fortuito  o evento totalmente imprevisvel, e a fora maior, o
evento previsvel, mas inevitvel, conforme outrora demonstrado. Assim, ambas as categorias
podem ser internas ou externas, conforme reconhece a jurisprudncia (TRF 2 Regio  Acrdo
2000.50.01.008713-4  Stima Turma Especializada  Rel. Des. Fed. Reis Friede  DJU
23.10.2007, p. 292).
    Pois bem, a diferenciao entre eventos internos e externos vem sendo seguida por parcela
considervel da doutrina nacional.63 Em sede de Superior Tribunal de Justia, tem-se aplicado a
diferenciao em casos que envolvem assalto  mo armada a nibus, concluindo o Tribunal tratar-se
de fortuito externo, pois no  essencial ao negcio a segurana ao passageiro, de modo a impedir o
evento. Vejamos a ementa de um dos julgados:

         "Processo civil. Recurso especial. Indenizao por danos morais, estticos e materiais. Assalto  mo armada no interior de
     nibus coletivo. Caso fortuito externo. Excluso de responsabilidade da transportadora. 1. A Segunda Seo desta Corte j
     proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto  mo armada no interior de nibus
     coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. 3. Recurso conhecido e provido"
     (STJ  REsp 726.371/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa  j. 07.12.2006 DJU 05.02.2007, p. 244).

    Do ano de 2012, acrdo do mesmo Superior Tribunal de Justia considerou que o roubo no caso
do servio prestado pelos correios constitui um evento externo, a excluir a responsabilidade civil do
prestador de servios. Conforme o julgado, "O roubo mediante uso de arma de fogo  fato de terceiro
equiparvel  fora maior, que deve excluir o dever de indenizar, mesmo no sistema de
responsabilidade civil objetiva, por se tratar de fato inevitvel e irresistvel que gera uma
impossibilidade absoluta de no ocorrncia do dano. No  razovel exigir que os prestadores de
servio de transporte de cargas alcancem absoluta segurana contra roubos, uma vez que a segurana
pblica  dever do Estado, tambm no havendo imposio legal obrigando as empresas
transportadoras a contratar escoltas ou rastreamento de caminho e, sem parecer tcnico
especializado, nem sequer  possvel presumir se, por exemplo, a escolta armada seria eficaz para
afastar o risco ou se o agravaria pelo carter ostensivo do aparato" (STJ  REsp 976.564/SP  Rel.
Min. Luis Felipe Salomo  j. 20.09.2012). A deciso foi publicada no Informativo 505 daquela
Corte Superior, podendo ser encontrado outro julgamento na mesma publicao, concluindo pela
subsuno do Cdigo de Defesa do Consumidor ao servio de correio (STJ  REsp 1.210.732/SC 
Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 02.10.2012).
    Por outro lado, entende-se naquela superior instncia que o assalto a um banco no constitui um
evento externo, pois ingressa no risco do negcio, no afastando o dever de reparar da instituio
respectiva, o que est em plena sintonia com a ideia de risco-proveito do Cdigo do Consumidor.
Assim, com variaes na argumentao desenvolvida: STJ  REsp 1093617/PE  Quarta Turma 
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha  j. 17.03.2009  DJe 23.03.2009; STJ  REsp 787.124/RS 
Primeira Turma  Rel. Min. Jos Delgado  j. 20.04.2006  DJ 22.05.2006, p. 167; STJ  REsp
694.153/PE  Quarta Turma  Rel. Min. Cesar Asfor Rocha  j. 28.06.2005  DJ 05.09.2005, p. 429;
e STJ  REsp 613.036/RJ  Terceira Turma  Rel. Min. Castro Filho  j. 14.06.2004  DJ
01.07.2004, p. 194).
    Em outro julgado, do ano de 2012, a mesma Corte Superior concluiu que o banco responde pelo
assalto ocorrido at o seu estacionamento, conveniado ou no, no havendo dever de indenizar por
eventos a partir desse ambiente, em especial pelo fato social conhecido como "saidinha de banco".
Conforme consta de publicao no Informativo n. 512 do STJ, "a instituio financeira no pode ser
responsabilizada por assalto sofrido por sua correntista em via pblica, isto , fora das dependncias
de sua agncia bancria, aps a retirada, na agncia, de valores em espcie, sem que tenha havido
qualquer falha determinante para a ocorrncia do sinistro no sistema de segurana da instituio. O
STJ tem reconhecido amplamente a responsabilidade objetiva dos bancos pelos assaltos ocorridos
no interior de suas agncias, em razo do risco inerente  atividade bancria. Alm disso, j se
reconheceu, tambm, a responsabilidade da instituio financeira por assalto acontecido nas
dependncias de estacionamento oferecido aos seus clientes exatamente com o escopo de mais
segurana. No h, contudo, como responsabilizar a instituio financeira na hiptese em que o
assalto tenha ocorrido fora das dependncias da agncia bancria, em via pblica, sem que tenha
havido qualquer falha na segurana interna da agncia bancria que propiciasse a atuao dos
criminosos aps a efetivao do saque, tendo em vista a inexistncia de vcio na prestao de
servios por parte da instituio financeira. Alm do mais, se o ilcito ocorre em via pblica,  do
Estado, e no da instituio financeira, o dever de garantir a segurana dos cidados e de evitar a
atuao dos criminosos" (STJ  REsp 1.284.962/MG  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 11.12.2012).
    Alis, do ano seguinte, o julgamento superior no sentido de que os estacionamentos em geral,
excludos os relativos s instituies bancrias, no respondem por assaltos  mo armada, mas
apenas por furtos, pelo fato de serem os primeiros estranhos ao risco do negcio ou risco do
empreendimento. Nos termos da publicao do aresto, de mesma relatoria, "no  possvel atribuir
responsabilidade civil a sociedade empresria responsvel por estacionamento particular e
autnomo  independente e desvinculado de agncia bancria  em razo da ocorrncia, nas
dependncias daquele estacionamento, de roubo  mo armada de valores recentemente sacados na
referida agncia e de outros pertences que o cliente carregava consigo no momento do crime. Nesses
casos, o estacionamento em si consiste na prpria atividade-fim da sociedade empresria, e no num
servio assessrio prestado apenas para cativar os clientes de instituio financeira.
Consequentemente, no  razovel impor  sociedade responsvel pelo estacionamento o dever de
garantir a segurana individual do usurio e a proteo dos bens portados por ele, sobretudo na
hiptese em que ele realize operao sabidamente de risco consistente no saque de valores em
agncia bancria, uma vez que essas pretensas contraprestaes no estariam compreendidas por
contrato que abranja exclusivamente a guarda de veculo. Nesse contexto, ainda que o usurio, no seu
subconsciente, possa imaginar que, parando o seu veculo em estacionamento privado, estar
protegendo, alm do seu veculo, tambm a si prprio, a responsabilidade do estabelecimento no
pode ultrapassar o dever contratual de guarda do automvel, sob pena de se extrair do instrumento
consequncias que vo alm do contratado, com clara violao do pacta sunt servanda. No se trata,
portanto, de resguardar os interesses da parte hipossuficiente da relao de consumo, mas sim de
assegurar ao consumidor apenas aquilo que ele legitimamente poderia esperar do servio contratado.
Alm disso, deve-se frisar que a imposio de tamanho nus aos estacionamentos de veculos  de
serem responsveis pela integridade fsica e patrimonial dos usurios  mostra-se temerria,
inclusive na perspectiva dos consumidores, na medida em que a sua viabilizao exigiria
investimentos que certamente teriam reflexo direto no custo do servio, que hoje j  elevado" (STJ
 REsp 1.232.795/SP  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 02.04.2013, publicado no seu Informativo n.
521).
    Ainda sobre esse problema social, conclui-se em sede de STJ que o assalto a shopping center e
a supermercado ingressa na proteo de riscos esperada pelos consumidores, no sendo o caso de
configurao do caso fortuito ou fora maior. Na esfera do que aqui se discute, haveria, portanto, um
fortuito interno. Vejamos a ementa de julgado recente:
         "Recurso especial. Ao de indenizao por danos morais em razo de roubo sofrido em estacionamento de supermercado.
     Procedncia da pretenso. Fora maior ou caso fortuito. No reconhecimento. Conduta omissiva e negligente do estabelecimento
     comercial. Verificao. Dever de propiciar a seus clientes integral segurana em rea de seu domnio. Aplicao do direito 
     espcie. Possibilidade, in casu. Dano moral. Comprovao. Desnecessidade. Damnum in re ipsa, na espcie. Fixao do
     quantum. Observncia dos parmetros da razoabilidade. Recurso especial provido. I.  dever de estabelecimentos como
     shopping centers e hipermercados zelar pela segurana de seu ambiente, de modo que no se h falar em fora maior para
     eximi-los da responsabilidade civil decorrente de assaltos violentos aos consumidores. II. Afastado o fundamento jurdico do
     acrdo a quo, cumpre a esta Corte Superior julgar a causa, aplicando, se necessrio, o direito  espcie. III. Por se estar diante
     da figura do damnum in re ipsa, ou seja, a configurao do dano est nsita  prpria ecloso do fato pernicioso, despicienda a
     comprovao do dano. IV. A fixao da indenizao por dano moral deve revestir-se de carter indenizatrio e sancionatrio,
     adstrito ao princpio da razoabilidade e, de outro lado, h de servir como meio propedutico ao agente causador do dano. V.
     Recurso especial conhecido e provido" (STJ  REsp 582.047/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Massami Uyeda  j. 17.02.2009
      DJe 04.08.2009).

    Ato contnuo de estudo, a Corte julgou que o ataque de psicopata no cinema do shopping,
metralhando as pessoas que ali se encontram, constitui um evento externo, a excluir a
responsabilidade do prestador de servios (caso Mateus da Costa Meira, ocorrido em 3 de
novembro de 1999). A concluso foi assim publicada no Informativo n. 433 do STJ:

         "Responsabilidade. Shopping center. Trata-se de REsp em que se discute a responsabilidade e, consequentemente, o dever
     do shopping ora recorrente de indenizar em decorrncia de disparos de arma de fogo na sala de um cinema daquele shopping,
     fato que levou  morte vrias pessoas, entre as quais, o filho do ora recorrido. A Turma entendeu que, para chegar 
     configurao do dever de indenizar, no basta que o ofendido demonstre sua dor, visto que somente ocorrer a responsabilidade
     civil se reunidos todos os seus elementos essenciais, tais como dano, ilicitude e nexo causal. Em sendo assim, no h como
     deferir qualquer pretenso indenizatria se no foi comprovado, ao curso da instruo, nas instncias ordinrias, o nexo de
     causalidade entre os tiros desferidos e a responsabilidade do shopping onde se situava o cinema. Desse modo, rompido o nexo
     causal da obrigao de indenizar, no h falar em direito  percepo de indenizao por danos morais e materiais. Diante disso,
     deu-se provimento ao recurso" (STJ  REsp 1.164.889-SP  Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador
     Convocado do TJAP)  j. 04.05.2010).

     Cumpre anotar que a deciso superior acaba por reformar entendimento do Tribunal Paulista,
que, muitas vezes, julga pela responsabilidade do shopping center e da empresa de cinema:
"Indenizao por danos morais e materiais. Homicdio ocorrido em cinema localizado dentro de
shopping center. Responsabilidade solidria do empreendedor e do lojista decorrente da relao de
consumo estabelecida entre o consumidor e aquelas pessoas. Estabelecimentos que angariam
frequentadores em razo da segurana que oferecem. Verba fixada, entretanto, que se mostra
exagerada quanto a um aspecto. Recursos das rs e das autoras parcialmente providos" (TJSP 
Apelao com reviso 3850464300  Stima Cmara de Direito Privado  Rel. Arthur Del Gurcio
 j. 23.11.2006). Com o devido respeito, h uma ampliao exagerada da responsabilidade dos entes
privados quando, na verdade, quem deveria responder seriam os entes pblicos, pela flagrante falta
de segurana. A questo passa por uma necessria reviso da responsabilidade civil estatal, diante
da falsa premissa da responsabilidade subjetiva estatal, por omisso dos entes e agentes pblicos.64
     Superado esse interessante e atual debate, ilustre-se que o conceito de fortuito externo  aplicado
para afastar o dever de reparar em casos de eventos da natureza sem relao com o objetivo do
fornecimento ou prestao. Nessa linha, deciso do Tribunal Paulista, em situao envolvendo danos
a consumidor equiparado ou bystander:

        "Queda de painel publicitrio diante de vendaval. O fortuito externo exclui a obrigao de indenizar e, no caso, no se
     constatou que a queda do objeto se deu em virtude de falha de sustentao, mas, sim, de fora anormal e inevitvel de fenmeno
     da natureza. Vtimas que sofreram danos de natureza leve. Improcedncia mantida. No provimento, prejudicado o agravo
     retido" (TJSP  Apelao 482.081.4/0  Acrdo 3334021, Osasco  Quarta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. nio
     Santarelli Zuliani  j. 16.10.2008  DJESP 17.12.2008).

   Por outra via, a ideia de fortuito interno vem sendo aplicada pela inteligncia jurisprudencial
para no excluir a responsabilidade civil, mormente em fatos concretos de negativao do nome do
consumidor em cadastro de inadimplentes:

         "Dano moral. Ntida a hipossuficincia do consumidor, que no tem como fazer a prova de que no contratou com a r.
     Indevida negativao de nome de consumidor junto a banco de dados de proteo ao crdito. Ocorrncia de fortuito interno, que
     se incorpora ao risco da atividade de fornecimento de servios de massa. Danos morais in re ipsa decorrentes da negativao.
     Critrios para mensurao. Funes punitiva e ressarcitria. Montante fixado em patamar razovel. Recurso provido em parte,
     apenas para alterar o ndice de correo monetria do valor indenizatrio" (TJSP  Apelao Cvel 490.260.4/0  Acrdo
     3509627, So Paulo  Quarta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Francisco Loureiro  j. 05.03.2009  DJESP 30.03.2009).

    Do Superior Tribunal de Justia pode ainda ser destacado julgado que concluiu pelo fortuito
interno em caso de acidente ocorrido em excurso do colgio. A ementa  interessante, por revelar
uma hiptese que muito ocorre na prtica. Vejamos:

         "Civil e processual civil. Acidente ocorrido com aluno durante excurso organizada pelo colgio. Existncia de defeito. Fato
     do servio. Responsabilidade objetiva. Ausncia de excludentes de responsabilidade. 1.  incontroverso no caso que o servio
     prestado pela instituio de ensino foi defeituoso, tendo em vista que o passeio ao parque, que se relacionava  atividade
     acadmica a cargo do colgio, foi realizado sem a previso de um corpo de funcionrios compatvel com o nmero de alunos que
     participava da atividade. 2. O Tribunal de origem, a pretexto de justificar a aplicao do art. 14 do CDC, imps a necessidade de
     comprovao de culpa da escola, violando o dispositivo ao qual pretendia dar vigncia, que prev a responsabilidade objetiva da
     escola. 3. Na relao de consumo, existindo caso fortuito interno, ocorrido no momento da realizao do servio, como na
     hiptese em apreo, permanece a responsabilidade do fornecedor, pois, tendo o fato relao com os prprios riscos da atividade,
     no ocorre o rompimento do nexo causal. 4. Os estabelecimentos de ensino tm dever de segurana em relao ao aluno no
     perodo em que estiverem sob sua vigilncia e autoridade, dever este do qual deriva a responsabilidade pelos danos ocorridos. 5.
     Face as peculiaridade do caso concreto e os critrios de fixao dos danos morais adotados por esta Corte, tem-se por razovel a
     condenao da recorrida ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a ttulo de danos morais. 6. A no realizao do
     necessrio cotejo analtico dos acrdos, com indicao das circunstncias que identifiquem as semelhanas entre o aresto
     recorrido e os paradigmas, implica o desatendimento de requisitos indispensveis  comprovao do dissdio jurisprudencial. 7.
     Recursos especiais conhecidos em parte e, nesta parte, providos para condenar o ru a indenizar os danos morais e materiais
     suportados pelo autor" (STJ  REsp 762.075/DF  Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 16.06.2009  DJe
     29.06.2009).

    O fortuito interno ainda  aplicado em julgados acerca do apago areo, o qual atingiu o Pas em
poca recente, trazendo a concluso de responsabilidade da empresa area, pois se ingressa nos
riscos do empreendimento (veja-se: TJSP  Apelao 991.09.028950-2  Acrdo 4753638, So
Paulo  Dcima Oitava Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Rubens Cury  j. 28.09.2010 
DJESP 04.11.2010; TJSP  Apelao 7256443-5  Acrdo 3462329, So Paulo  Vigsima Quarta
Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Antnio Ribeiro Pinto  j. 22.01.2009  DJESP 25.02.2009;
e TJDF  Recurso 2007.09.1.014464-0  Acrdo 317.416  Segunda Turma Recursal dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais  Rel. Designado Juiz Alfeu Machado  DJDFTE 22.08.2008, p. 106).
    Em suma, pode-se concluir que os mergulhos nos eventos internos e externos esto consolidados
na civilstica nacional, seja no campo terico ou prtico. Todos os exemplos demonstram que,
realmente, o rol dos arts. 12,  3 e 14,  3 da Lei 8.078/1990 no  taxativo (numerus clausus),
mas exemplificativo (numerus apertus), admitindo-se outras excludentes, dentro, por bvio, do bom-
senso. A questo envolve a equidade, a justia do caso concreto, prevista expressamente como fonte
consumerista pelo caput do art. 7 do Cdigo do Consumidor. Resumindo a anlise de tais eventos,
pode ser elaborado o seguinte quadro comparativo, quanto aos eventos internos e externos.

 Caso fortuito externo e fora maior externa                       Caso fortuito interno e fora maior interna


 No tm relao com o fornecimento do produto ou a prestao de   Tm relao com o fornecimento do produto e a prestao de servios
 servios.                                                         (ingressam no risco-proveito ou no risco do empreendimento).


 So excludentes de responsabilidade.                              No so excludentes de responsabilidade.



   Superado esse ponto, vejamos o eventual enquadramento dos riscos do desenvolvimento como
excludentes da responsabilidade consumerista.

4.4.5. Os riscos do desenvolvimento como excludentes de responsabilidade pelo Cdigo de
       Defesa do Consumidor
    Outra questo que merece ser debatida nesta obra est relacionada aos riscos do
desenvolvimento como excludentes do sistema do consumidor. Trata-se de um dos temas mais atuais
da responsabilidade civil. Os riscos do desenvolvimento, segundo Marcelo Junqueira Calixto, so
aqueles que no so conhecidos pelas cincias quando da colocao do produto no mercado, vindo a
ser descobertos posteriormente, aps a utilizao do produto e diante dos avanos cientficos.65
Ilustrando, mencione-se o problema futuro que pode surgir a respeito dos alimentos transgnicos,
decorrentes de modificao gentica. Imagine-se se, no futuro, for descoberto e comprovado
cientificamente que tais alimentos causam doenas, como o cncer. Consigne-se que a matria foi
regulada, no Brasil, timidamente e de forma insatisfatria, pela Lei 11.105, de 2005, denominada Lei
de Biossegurana. No tocante  responsabilidade civil, foi inserida norma prevendo a
responsabilidade objetiva das empresas que desenvolvem atividades de transformao gentica, em
regime prximo  responsabilidade ambiental, que ainda ser estudada (art. 20).
    O tema dos riscos do desenvolvimento  amplamente debatido no Velho Continente,
particularmente diante da Diretiva 85/374/CEE, da Comunidade Europeia, de 25 de julho de 1985,
relativa " aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-
Membros em matria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos". O art. 7 da referida
Diretiva Internacional enuncia as hipteses em que a empresa no responde pelo produto colocado
no mercado.
    O primeiro caso de excluso da responsabilidade diz respeito  hiptese de prova do produtor de
que no colocou o produto em circulao, situao em que o dano no se faz presente. Ademais,
pode-se falar em ausncia de nexo de causalidade em casos tais, no havendo a necessria relao
de causa e efeito entre uma eventual conduta e o dano presente. A segunda hiptese de excluso da
reparao refere-se ao caso de o produtor provar que, tendo em conta as circunstncias, se pode
considerar que o defeito no existia no momento em que o produto foi colocado em circulao ou que
este defeito surgiu posteriormente. Tal definio tem relao com os riscos do desenvolvimento.
Igualmente, no haver responsabilidade do fabricante se ele provar que produto no foi fabricado
para venda ou para qualquer outra forma de distribuio com um fim econmico por parte do
produtor, nem fabricado ou distribudo no mbito da sua atividade profissional. A quarta situao 
se o defeito, bem como o consequente dano ao consumidor,  devido  conformidade do produto com
normas imperativas estabelecidas pelas autoridades pblicas. Como quinta previso, o produtor no
responde se o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos no momento da colocao em
circulao do produto no lhe permitiu detectar a existncia do defeito, excludente do mesmo modo
interativa aos riscos do desenvolvimento. Por fim, o produtor no responde pelo defeito imputvel 
concepo do produto no qual foi incorporada a parte componente ou s instrues dadas pelos
fabricantes.
    No sistema portugus, a referida Diretiva foi recepcionada pelo Decreto-lei 383, de 6 de
novembro de 1989, alterado, posteriormente, pelo Decreto-lei 131, de 24 de abril de 2001. As
previses sobre os riscos do desenvolvimento recebem crticas contundentes da doutrina, eis que
estariam mais prximas de um sistema de responsabilidade subjetiva fundada na culpa. Leciona
Menezes Leito, professor catedrtico da Universidade de Lisboa, que "Esta exonerao foi, porm,
subordinada atravs do art. 15 da Directiva a um procedimento de stand-still comunitrio para
aumentar, se possvel, o nvel de proteo da Comunidade de modo uniforme, tendo-se previsto
expressamente uma eventual reviso da Directiva, neste ponto, aps o estudo de sua utilizao pelos
tribunais".66
    De todo modo, a questo no  pacfica entre os lusitanos, uma vez que a comisso elaboradora
do anteprojeto do Cdigo do Consumidor Portugus pretende reproduzir a norma da Diretiva, com a
meno dos riscos do desenvolvimento como excludente da responsabilidade do produtor. 67
Relembre-se que a comisso elaboradora  presidida pelo professor catedrtico da Universidade de
Coimbra Antnio Pinto Monteiro, contando com vrios acadmicos em seus quadros. 68 Ainda em
Portugal, todo o debate relativo a essa Diretiva levou Carlos Ferreira de Almeida, professor da
Universidade Nova de Lisboa, a afirmar que "o balano acerca das virtualidades da Directiva 
muito desequilibrado, sendo raras as vozes favorveis ao seu contedo. Nenhuma directiva
comunitria  porventura to criticada e to mal-amada como esta".69
    O tema dos riscos do desenvolvimento  discutido por igual na Itlia, precisamente porque houve
uma alterao legislativa no tocante  Diretiva Europeia. Conforme aponta Guido Alpa, o risco do
desenvolvimento (rischio dello sviluppo) exclui a responsabilidade do produtor do sistema italiano.
Porm, a empresa dever responder se, depois da sua colocao do mercado, conhecia ou deveria
conhecer a sua periculosidade, omitindo-se em adotar as medidas idneas para evitar o dano,
principalmente aquelas relacionadas  informao do pblico.70 As concluses do jurista so de
incidncia da responsabilidade do Cdigo Civil Italiano em situaes tais, nos termos do seu art.
2.050, da exposio ao perigo a gerar a responsabilidade por culpa presumida.
    No caso brasileiro, pode-se afirmar que o tema divide a doutrina, havendo uma propenso a
afirmar que os riscos do desenvolvimento no excluem o dever de indenizar, apesar de fortes
resistncias. Nessa linha de raciocnio foi a opinio dos juristas presentes na I Jornada de Direito
Civil, com a aprovao do Enunciado 43, dispondo que "a responsabilidade civil pelo fato do
produto, prevista no art. 931 do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento".
Em apurado estudo, ao expor toda a controvrsia doutrinria relativa ao assunto e filiar-se  corrente
da responsabilizao, lecionam Silmara Juny de Abreu Chinelato e Antonio Carlos Morato,
professores da Universidade de So Paulo:

         "Considerando, ainda, que o risco do desenvolvimento relaciona-se com o fato do produto, com sua segurana, envolvendo
     direito  via,  integridade fsica e psquica do consumidor, direitos da personalidade de grande relevncia, somente poderia ser
     admitido no ordenamento jurdico de modo expresso, como ocorre nos pases europeus que adotaram a Diretiva 85/374, e jamais
     implcito.
        A opo do legislador foi clara no sentido de no acolher tal excludente de responsabilidade, no havendo margem  dvida
     quanto  interpretao taxativa do rol do  3 do art. 12 do CDC, no qual o risco do desenvolvimento no se inclui."71

    De fato, seja no sistema civilista ou, principalmente, consumerista, a melhor concluso  a de que
o fornecedor responde pelos riscos do desenvolvimento, servindo como alento as ideias de risco-
proveito e de risco do empreendimento. Ademais, a responsabilidade, na proporo do risco
presente, pode ser retirada do art. 10 da Lei 8.078/1990, eis que o fornecedor no poder colocar no
mercado produto que sabia ou deveria saber tratar-se de perigoso.
    Em reforo, subsume-se o imperativo do art. 8 do Cdigo Consumerista, no sentido de que os
produtos colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos  sade ou  segurana dos
consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e
fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer situao, a disponibilizarem as informaes
necessrias e adequadas a seu respeito. Na mesma linha, opina Bruno Miragem que os riscos do
desenvolvimento ingressam na garantia de efetividade do direito do consumidor, ao adotar um
sistema de responsabilidade objetiva que engloba os riscos colocados no mercado de consumo.72 Por
bem, a jurisprudncia nacional tem chegado  mesma concluso, cabendo destacar:

         "Plano de sade. Recusa da seguradora em custear o tratamento de quimioterapia sob alegao de que se trata de
     medicamento experimental. Sentena procedente. Dano moral configurado. Prevendo o contrato cobertura para a quimioterapia,
     no poderia a primeira apelante negar o custeio para o tratamento correlato, atravs de nova tcnica, mais eficaz e indicada para
     o paciente. Ademais, de acordo com o denominado risco do desenvolvimento,  de serem imputados aos fornecedores de servio
     no s as novas tcnicas, mas tambm os efeitos colaterais que a cincia s veio a conhecer posteriormente, caso em que a nova
     descoberta  incorporada aos servios. Danos morais reduzidos ao patamar de R$ 8.000,00, com juros moratrios a contar da
     citao. Quanto  restituio da quantia de R$ 4.120,81, deve ser na forma simples e no em dobro, vez que alm do pagamento
     no ter sido realizado diretamente em favor do ru (fls. 77), no houve cobrana indevida, mas apenas a recusa da cobertura
     securitria, no sendo, assim, aplicvel o art. 42 da Lei 8.078/1990. Provimento parcial de ambos os recursos" (TJRJ  Apelao
     2009.001.19443  Quarta Cmara Cvel  Rel. Des. Mnica Tolledo de Oliveira  j. 15.09.2009  DORJ 21.09.2009, p. 137).

    Pelo mesmo caminho de incluso dos riscos do desenvolvimento na responsabilidade civil,
vejamos julgado do Superior Tribunal de Justia, que determinou a responsabilidade da empresa de
medicamento pelo produto que, posteriormente, descobriu-se ser de uso limitado ou restritivo:

         "Direito do consumidor. Consumo de Survector, medicamento inicialmente vendido de forma livre em farmcias. Posterior
     alterao de sua prescrio e imposio de restrio  comercializao. Risco do produto avaliado posteriormente, culminando
     com a sua proibio em diversos pases. Recorrente que iniciou o consumo do medicamento  poca em que sua venda era livre.
     Dependncia contrada, com diversas restries experimentadas pelo paciente. Dano moral reconhecido.  dever do fornecedor
     a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e servios. A comercializao livre
     do medicamento Survector, com indicao na bula de mero ativador de memria, sem efeitos colaterais, por ocasio de sua
     disponibilizao ao mercado, gerou o risco de dependncia para usurios. A posterior alterao da bula do medicamento, que
     passou a ser indicado para o tratamento de transtornos depressivos, com alto risco de dependncia, no  suficiente para retirar
     do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores. O aumento da periculosidade do medicamento deveria
     ser amplamente divulgado nos meios de comunicao. A mera alterao da bula e do controle de receitas na sua comercializao
     no so suficientes para prestar a adequada informao ao consumidor. A circunstncia de o paciente ter consumido o produto
     sem prescrio mdica no retira do fornecedor a obrigao de indenizar. Pelo sistema do CDC, o fornecedor somente se
     desobriga nas hipteses de culpa exclusiva do consumidor (art. 12,  3, do CDC), o que no ocorre na hiptese, j que a prpria
     bula do medicamento no indicava os riscos associados  sua administrao, caracterizando culpa concorrente do laboratrio. A
     caracterizao da negligncia do fornecedor em colocar o medicamento no mercado de consumo ganha relevo  medida que,
     conforme se nota pela manifestao de diversas autoridades de sade, inclusive a OMC, o cloridrato de amineptina, princpio
     ativo do Survector, foi considerado um produto com alto potencial de dependncia e baixa eficcia teraputica em diversas partes
     do mundo, circunstncias que inclusive levaram a seu banimento em muitos pases. Deve ser mantida a indenizao fixada, a
     ttulo de dano moral, para o paciente que adquiriu dependncia da droga. Recurso especial conhecido e provido" (STJ  REsp
     971.845/DF  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros  Terceira Turma  Rel. p/Acrdo Min. Nancy Andrighi  j. 21.08.2008 
     DJe 01.12.2008).

    Sem dvida, os riscos do desenvolvimento constituem um dos temas mais delicados na tica
consumerista, devendo ser debatidos com grande profundidade pela doutrina e pela jurisprudncia
nacionais, no presente e no futuro.


4.5. O FATO CONCORRENTE DO CONSUMIDOR COMO ATENUANTE DA
      RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FORNECEDORES E PRESTADORES

    Superado o estudo das excludentes de responsabilidade consumerista, cumpre expor o fato
concorrente do consumidor como atenuante da responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e
prestadores de servios. O tema, como outros do presente captulo, foram estudados pelo presente
autor por ocasio da defesa de sua tese de doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, publicada por esta mesma editora.73
    Como  notrio, o Cdigo Civil estabeleceu um sistema de responsabilidade civil baseado na
extenso do dano e no grau de culpa dos envolvidos com o evento (art. 944). Assim, havendo
excessiva desproporo entre o grau de culpa do agente e o dano, poder o juiz reduzir
equitativamente a indenizao. Mais do que isso, consagra-se a culpa concorrente da vtima como
atenuante da responsabilidade civil (art. 945 do CC). Questo importante reside em saber se tais
parmetros tm incidncia tambm para a responsabilidade civil objetiva, notadamente para a
responsabilidade civil prevista pela Lei 8.078/1990. A indagao foi inicialmente respondida
quando da I Jornada de Direito Civil (2002), com a aprovao do Enunciado 46, cuja redao
original era a seguinte: "A possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de
culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser
interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano,
no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva" (grifos deste autor).
    Quando da IV Jornada de Direito Civil (2006), por proposio do presente autor, a parte em
destaque da ementa doutrinria foi excluda pelo Enunciado 380 da IV Jornada de Direito Civil
("Atribui-se nova redao ao Enunciado 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte
final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva"). Na V Jornada de Direito Civil
(2011), a questo se concretizou pela aprovao do Enunciado 459, tambm proposto por este autor:
"A conduta da vtima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil
objetiva".
    Isso porque tem-se admitido amplamente o fato concorrente da vtima como atenuante da
responsabilidade objetiva. A expresso deve ser entendida em sentido amplo, a englobar a culpa
concorrente e o risco concorrente do prprio consumidor. Na tica do Direito do Consumidor, o
problema  muito bem enfrentado por Srgio Cavalieri Filho:

         "Muitos autores no admitem a culpa concorrente nas relaes de consumo por considerarem incompatvel a concorrncia de
     culpa na responsabilidade objetiva. Como falar em culpa concorrente onde no h culpa? Por esse fundamento, todavia, a tese 
     insustentvel porque, na realidade, o problema  de concorrncia de causas e no de culpa, e o nexo causal  pressuposto
     fundamental em qualquer espcie de responsabilidade. Entendemos, assim, que mesmo em sede de responsabilidade objetiva 
     possvel a participao da vtima (culpa concorrente) na produo do resultado, como, de resto, tem admitido a jurisprudncia em
     casos de responsabilidade civil no Estado".74

    Ora, na esteira das palavras transcritas, o fato concorrente da vtima constitui uma atenuante que
diminui a calibrao do nexo de causalidade, diminuindo o quantum debeatur. Essa  a opinio de
Caitlin Sampaio Mulholland que, em tese de doutorado defendida na UERJ, resolve o problema a
partir do estudo da concausalidade (soma de causas), que pode estar presente em casos envolvendo
o produto ou o servio. Vejamos suas palavras:

         "O segundo caso  a, contrario sensu, o de uma pessoa que assume o risco de sofrer um dano atravs de conduta perigosa,
     quando tinha capacidade de antever a realizao do resultado. Aqui a vtima conhecia e previa a possibilidade do evento danoso e
     aceita o risco do dano, como se fosse um blefe (culpa consciente). Mesmo nessa hiptese no pode haver a excluso da
     responsabilidade por parte do agente. Primeiramente, porque no  possvel inferir-se a existncia de um contrato tcito de
     assuno de riscos e excluso da responsabilidade. E em segundo lugar, porque o dano ocasionado teve como causa a conduta
     de um agente. Contudo, nesse caso, existe uma diminuio do quantum indenizatrio, na medida em que existe a concorrncia de
     causas. Um exemplo deste ltimo caso  de uma pessoa que invade um depsito de produtos pirotcnicos e o da empresa que
     no utilizou os meios para promover a segurana do local. Outro exemplo  o da pessoa que atravessa a rua em local permitido,
     com sinal aberto para ela, mas um carro, em alta velocidade e visivelmente mostrando sinais de que no vai parar a tempo de
     impedir o dano, a atropela. H concorrncia de culpas, pois o pedestre assumiu os riscos de sua atitude, por mais que fosse lcita,
     de gerar o dano ocasionado".75

    Trata-se de incidncia da mxima da equidade, retirada da isonomia constitucional e do bom-
senso (art. 5, caput, da CF/1988). Deve ficar bem claro que o fato concorrente da vtima no  fator
excludente da responsabilidade do fornecedor, mas simplesmente um fator de diminuio do dever
d e reparar. Desse modo, a indenizao ser fixada com razoabilidade, de acordo com as
contribuies dos envolvidos, seja por culpa, fato ou risco assumido.
    Na mesma linha de anlise da concausalidade, o prprio proponente do Enunciado 46 do
Conselho da Justia Federal, da I Jornada de Direito Civil, Paulo de Tarso Sanseverino, mudou seu
entendimento em relao  redao original da proposta anterior. Em artigo que sintetiza a sua tese
de doutorado, defendida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, o jurista expe, ao comentar
o enunciado, que, "V  oltando a refletir, com maior profundidade, a respeito do tema por ocasio da
elaborao da presente tese, convenci-me, aps aprofundar a pesquisa, da possibilidade da
incidncia da clusula geral de reduo tambm na responsabilidade objetiva, revisando posio
anteriormente sustentada".76 O atual Ministro do STJ recomenda que a interpretao de acordo com a
gravidade da culpa seja substituda pela interpretao segundo a relevncia da causa.77 Uma das
causas relevantes que este estudo prope  justamente a assuno do risco pelas partes envolvidas
com o evento danoso.
    Destaque-se que, como argumento para as proposies quando das IV e V Jornadas de Direito
Civil, aduzimos que, em casos de responsabilidade objetiva fundada no Cdigo de Defesa do
Consumidor, pode o ru alegar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, visando afastar
totalmente a sua responsabilidade. Para tal fim, foram citados os arts. 12,  3, e 14,  3, ambos da
Lei 8.078/1990, que preveem tais excludentes. Dessa forma, foi argumentado que, se o suposto
agente pode o mais, que  alegar a excludente total de responsabilidade para afastar a indenizao,
poderia o menos, que  atestar a conduta concorrente, visando diminuir o quantum indenizatrio.
    Em reforo, juntou-se, nas ocasies, notrio julgado do Superior Tribunal de Justia, o qual
admitiu a discusso de culpa concorrente em ao de responsabilidade objetiva fundada no Cdigo
Consumerista. Trata-se do famoso caso do escorregador, normalmente utilizado como fundamento
para a tese da con-causalidade consumerista, diante dos riscos assumidos pelo prprio consumidor:

          "Cdigo de Defesa do Consumidor. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vtima. Hotel. Piscina. Agncia
     de viagens. Responsabilidade do hotel, que no sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos
     hspedes. Art. 14 do CDC. A culpa concorrente da vtima permite a reduo da condenao imposta ao fornecedor. Art. 12, 
     2, III, do CDC. A agncia de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau servio do hotel contratado por ela para
     a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte" (STJ  REsp 287.849/SP  Quarta
     Turma  Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar  j. 17.04.2001  DJ 13.08.2001, p. 165).

    Na verdade, julgados mais recentes do STJ reconhecem o fato concorrente do consumidor como
fator atenuante: "Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade objetiva. Culpa
concorrente. Agravo regimental improvido. Na responsabilidade objetiva  desnecessrio discutir a
culpa do agente, uma vez que sua responsabilidade independe de culpa; entretanto, pode-se discutir a
culpa concorrente ou exclusiva da vtima. Agravo regimental improvido" (STJ  AgRg no Ag
852.683/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 15.02.2011  DJe 21.02.2011). Na
mesma linha, em lide relativa  fraude bancria praticada por meio de cheque furtado, em que ficou
devidamente comprovada a falta de cuidado por parte do consumidor:

          "Consumidor. Recurso especial. Cheque furtado. Devoluo por motivo de conta encerrada. Falta de conferncia da
     autenticidade da assinatura. Protesto indevido. Inscrio no cadastro de inadimplentes. Dano moral. Configurao. Culpa
     concorrente. A falta de diligncia da instituio financeira em conferir a autenticidade da assinatura do emitente do ttulo, mesmo
     quando j encerrada a conta e ainda que o banco no tenha recebido aviso de furto do cheque, enseja a responsabilidade de
     indenizar os danos morais decorrentes do protesto indevido e da inscrio do consumidor nos cadastros de inadimplentes.
     Precedentes. Consideradas as peculiaridades do processo, caracteriza-se hiptese de culpa concorrente quando a conduta da
     vtima contribui para a ocorrncia do ilcito, devendo, por certo, a indenizao atender ao critrio da proporcionalidade. Recurso
     especial parcialmente conhecido e nessa parte provido" (STJ  REsp 712.591/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi
      j. 16.11.2006  DJ 04.12.2006, p. 300).

    Insta anotar que o prprio codificador civil brasileiro admitiu a discusso da culpa concorrente
da vtima, ou melhor, tecnicamente, de fato concorrente da vtima, em um caso de responsabilidade
objetiva, a saber, na responsabilidade do transportador de pessoas. O dispositivo em questo, art.
738 do Cdigo Civil, enuncia, em seu caput, que a pessoa transportada deve sujeitar-se s normas
estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas  vista dos usurios. Ato
contnuo, deve abster-se de quaisquer atos que causem incmodo ou prejuzo aos passageiros,
danifiquem o veculo, dificultem ou impeam a execuo normal do servio. A norma  completada
pelo seu pargrafo nico, segundo o qual, se o prejuzo sofrido pela pessoa transportada for
atribuvel  transgresso de normas e instrues regulamentares, o juiz reduzir equitativamente a
indenizao, na medida em que a vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano. Na
jurisprudncia, vrios so os acrdos que reconhecem o fato concorrente da vtima como atenuante
da responsabilidade do transportador, que  submetida ao CDC.
    Cite-se o entendimento relativo ao pingente de trem, aquele passageiro que vai pendurado do
lado de fora do vago, podendo ser geralmente notado por quem opera a mquina. Por vezes, fica ele
pendurado por pura diverso, mas, em algumas situaes, o faz por necessidade, devido ao fato de o
vago estar lotado. Deve ficar claro que a sua atitude no se confunde com a do surfista de trem, o
qual  aquele que viaja em cima do vago. A respeito do pingente, o Superior Tribunal de Justia
tem entendido pela presena da culpa concorrente da vtima, no se excluindo totalmente a
responsabilidade da empresa frrea, mas atenuando-a (STJ  REsp 226.348/SP  Terceira Turma 
Rel. Min. Castro Filho  j. 19.09.2006  DJ 23.10.2006, p. 294; e STJ  REsp 324.166/SP  Quarta
Turma  Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar  j. 18.10.2001  DJ 18.02.2002, p. 455). Existem
decises de Tribunais Estaduais na mesma linha, julgando pela contribuio das condutas
(ilustrando: TJRJ  Acrdo 2006.001.54574  Dcima Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Conv.
Pedro Freire Raguenet  j. 09.01.2007).
    Pode at parecer que a admisso do fato concorrente do consumidor constitui um argumento
contrrio  tutela de seus direitos, violando a proteo constitucional constante do art. 5, inc.
XXXII, do Texto Maior. Trata-se de um engano, uma vez que, em algumas situaes, o fato ou o risco
concorrente constitui um argumento para proteo dos vulnerveis negociais, pela diviso justa dos
custos sociais da responsabilidade civil. Isso pode ser percebido pelo prximo tpico deste captulo,
que enfrenta o problema da responsabilidade civil que surge do tabagismo.


4.6. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO CIGARRO E O CDIGO DE DEFESA DO
      CONSUMIDOR78

    Seguindo no estudo da responsabilidade consumerista, cumpre analisar um dos principais
problemas da responsabilidade civil contempornea, qual seja o dever de indenizar das empresas
tabagistas pelo uso do cigarro. O tema est no cerne das discusses sociais e jurdicas dos tempos
atuais, cabendo relevar as fortes restries legislativas ao uso do cigarro, especialmente em locais
fechados, por uma questo de sade pblica e interesse social.
    Aps a entrada em vigor, no Estado de So Paulo, da Lei 13.541/2009, outras unidades da
federao resolveram copiar a iniciativa de tal proibio, como  o caso do Rio de Janeiro (Lei
5.517/2009). O que se pode dizer, at o presente momento,  que a citada lei antifumo passou a ter
ampla aplicao na cidade de So Paulo. Muito mais do que a fiscalizao por parte dos rgos
pblicos, os cidados e as entidades privadas tm colaborado para sua efetivao. Isso porque a
proibio ou o no uso do cigarro parecem estar impregnados no senso comum, no s no Brasil, mas
em todo o Planeta.
    A demonstrar tal evidncia, a revista Veja publicou notcia, em sua edio de 25 de novembro de
2009, com o ttulo "A morte lenta do cigarro". 79 A reportagem inicia-se com a seguinte constatao
mundial, aps tratar da realidade brasileira de restries ao cigarro: "A constatao dos tempos
atuais  inequvoca: a moda contra o cigarro, que agora se espalha pelo Brasil, pegou. Pegou nas
democracias do Ocidente e, em certos casos, at mesmo em pases mais pobres. Em alguns, as
restries so ousadas (Irlanda, 2004: o cigarro  banido at do smbolo nacional, os pubs). E outros
so proibies ainda tmidas (Repblica Checa, 2006: comeou o veto ao cigarro nas escolas). H
pases onde a lei funciona perfeitamente bem (Sucia, 2005: o cigarro sumiu dos locais pblicos).
H outros em que  ignorada (Paquisto, 2003: fuma-se at dentro dos rgos pblicos). Apesar das
diferenas de ritmo e de intensidade o banimento do cigarro parece inexorvel no Ocidente. O
melhor exemplo talvez seja a Frana, a Paris dos cafs, dos maos de Gauloises colocados com o
elmo alado dos gauleses outrora invencveis. Em 1991, entrou em vigor uma lei que bania o cigarro
dos locais pblicos e exigia que os restaurantes criassem reas para no fumantes. Foi francamente
ignorada. No ano passado, uma nova lei, mas rgida que a anterior, pegou. O cigarro  a droga mais
popular do sculo XX. Teve a mais espetacular trajetria de um produto no surgimento da sociedade
de massas. No apogeu, era smbolo das mais instintivas ambies humanas: a riqueza, o poder, a
beleza. No ocaso, virou cncer, dor e morte".80
     Na verdade, parece-nos que a permisso para o uso totalmente livre e indiscriminado do cigarro
foi um erro histrico da humanidade, por bvio influenciado por questes econmicas e pelo poderio
poltico latente das empresas de tabaco. Trata-se de um erro que necessita ser corrigido. A afirmao
pode parecer forte, sobretudo para as pessoas que compem as geraes anteriores. Entretanto, para
as geraes sucessivas, o erro  perfeitamente perceptvel, em especial se for considerada a cultura
contempornea da sade e do bem-estar de vida (wellness life).
     Tal engano da humanidade foi constatado pelo socilogo Srgio Lus Boeira, em sua obra Atrs
da cortina de fumaa.81 Ao analisar a questo histrica, o pesquisador aponta para o fato de que a
"expanso da manufatura de tabaco acentua globalmente aps a Independncia dos EUA. Primeiro,
porque mesmo durante a guerra de independncia os europeus incrementam a importao de fumo da
Amrica Latina e do Caribe e promovem o cultivo em outras regies  como ustria, Alemanha,
Itlia e Indonsia. Segundo, porque aps a libertao estadunidense, a Inglaterra perde o monoplio
da fabricao de pastilhas, rap, cigarros e tabaco de pipa. Este fato provoca o surgimento de
fbricas, ainda que rudimentares, baseadas na manufatura, e no em mquinas".82 Mais  frente,
demonstra o socilogo que o cigarro tornou-se substancialmente popular na segunda metade do
sculo XIX, estimulado o seu uso pela urbanizao e pelo ritmo de vida da modernidade e do
capitalismo, fortemente influenciado pelo modo de vida norte-americano (American way of life). A
respeito desse perodo, expe o socilogo: "Fumar cigarros torna-se mais prtico do que fumar
charuto ou cachimbo, o que induz muitos  experimentao e possivelmente ao hbito ou vcio".83 No
sculo XX, incrementou-se o desenvolvimento concreto e efetivo das indstrias de tabaco, sobretudo
americanas e britnicas, ocorrendo tambm, nesse perodo, o surgimento dos primeiros estudos
relativos aos seus males.84
     O pesquisador destaca que os movimentos antitabagistas e antifumo cresceram significativamente
na segunda metade do sculo, encontrando o seu apogeu na virada para o sculo XXI e no seu incio,
conforme j demonstrado. Na dcada de 1990, as entidades pblicas de sade descobriram que as
prprias empresas de cigarro haviam documentado os graves males do produto, no revelando tais
dados, por bvio, para a sociedade:
          "Em meados da dcada de 1990, os rgos pblicos de sade descobrem que desde a dcada de 1950 h, nos laboratrios
     das empresas fumangeiras, pesquisa cientfica sigilosa e em profundidade sobre os efeitos do tabagismo. Obra capital neste
     sentido  The Cigarette Papers, que tende a ser reconhecida como um marco na histria da luta antitabagista  embora seja
     limitada terica e metodologicamente pelo paradigma disjuntor-redutor. O que Glanz e sua equipe chamam de irresponsabilidade
     e maneira enganosa  basicamente o fato de que a indstria mantm em segredo pesquisas cientficas que contrariam
     frontalmente os seus prprios discursos pblicos, tendo sido comprovadas alteraes e supresses de trechos considerados
     perigosos para a imagem pblica das empresas. Tais documentos da BAT e Brown & Williamson reconhecem que o tabagismo
      causa determinante de uma variedade de doenas  e por isso mesmo, durante vrios anos, os empresrios investiram em
     pesquisas para identificar e remover toxinas especficas encontradas na fumaa de cigarros".85

    No se olvide que as denncias relativas aos documentos da Brown & Williamson esto
relatadas no filme de Michael Mann, O Informante (1999).  interessante pontuar que muitos
julgadores utilizam a existncia de tais documentos como argumento para as decises, apesar de os
cultuadores do cigarro ignorarem ou negarem a existncia desses estudos.
    Para demonstrar a magnitude desse grave engano humano, Srgio Boeira faz profunda anlise
dos efeitos biomdicos e epidemiolgicos do consumo do cigarro, o que no deixa qualquer dvida a
respeito dos males do produto, diante das inmeras fontes interdisciplinares pesquisadas.86 Assim, a
partir das concluses divulgadas pela Organizao Mundial da Sade, evidencia-se que o cigarro
constitui um fator de risco de danos  sade.87 O entendimento das entidades mdicas  no sentido
de que no existe consumo regular de tabaco isento de risco  sade.88 Os estudos demonstram que
h 4.720 substncias txicas na composio do cigarro, sendo 70 delas causadoras de cncer. E
mais, a respeito dessa doena: "A participao do tabagismo como fator de risco  bastante elevada,
em alguns casos, inclusive tornando ineficaz a quase totalidade dos tratamentos mdicos que excluam
a superao do vcio".89
    H duas tabelas bem interessantes apresentadas por Srgio Boeira em sua obra. A primeira
demonstra os tipos de cncer mais comuns e o percentual de doentes que so fumantes. Vejamos:
cncer de pulmo, 80% a 90% so fumantes; cncer nos lbios, 90%; na bochecha, 87%; na lngua,
95%; no estmago, 80%; nos rins, 90%; no tubo digestivo (da boca ao nus), 80%. A segunda tabela
expe os principais tipos de cncer no mundo, destacando-se em negrito aqueles que tm relao
com o tabagismo, a saber: 1) cncer de pulmo; 2) cncer de estmago; 3) intestino; 4) fgado;
5) mama; 6) esfago; 7) boca; 8) colo do tero; 9) prstata; 10) bexiga.90
    A tabela comparativa exposta tem condies tcnicas de afastar a tese da impossibilidade de
prova do nexo de causalidade nas aes de responsabilidade civil fundadas no cncer decorrente do
tabagismo, conforme prega parte considervel da doutrina e da jurisprudncia, e cujos argumentos
sero devidamente rebatidos. Nos casos dos males destacados, no h dvida de que  possvel
estabelecer uma relao de causa e efeito entre a colocao de um produto to arriscado no mercado
 no caso, o cigarro  e os danos causados aos seus consumidores.
    Como forte e contundente ttica ao consumo utilizada pelas empresas de tabaco, destaca-se
sobremaneira o papel que a publicidade e os meios de marketing sempre exerceram para seduzir ao
uso do produto, levando as pessoas  experimentao e, consequentemente, ao vcio. Para a devida
pesquisa, este autor compareceu  exposio Propagandas de cigarro  como a indstria do fumo
enganou voc, com mostra de cartazes e vdeos relativos  publicidade do cigarro nos sculos XIX e
XX. A exposio foi realizada na cidade de So Paulo, na Livraria Cultura do Conjunto Nacional,
entre os dias 15 e 26 de outubro de 2009. Entre as diversas peas das campanhas publicitrias da
poca, de incio, cumpre destacar aquelas que tm relaes com os temas familiares e a criana. No
deixa de chocar o cartaz em que aparece um beb de colo dizendo  me: "Nossa, mame, voc
certamente aprecia o seu Marlboro!".91 Na mostra, foram expostas tambm peas de publicidade em
que crianas distribuem caixas de maos de cigarro aos pais. Ainda no que concerne a temas da
famlia, produtos como o Lucky Strike, o Pall Mall e o Murad associavam as suas marcas  figura
do Papai Noel, que aparecia fumando em suas campanhas de vendas.
    Todas as campanhas publicitrias foram veiculadas em momentos histricos em que ainda no
estavam amplamente difundidos os terrveis males do cigarro. E as empresas de tabaco
aproveitaram-se muito bem desse fato, introduzindo o ato de fumar no DNA social de algumas
geraes. Atualmente, tais campanhas contrastam com a obrigatoriedade de propagao de ideias
antitabagistas, que constam dos maos, o que inclui o Brasil. Na contemporaneidade, podem ser
notadas nos maos fotos e imagens de doentes terminais de cncer, de fetos mortos, de pessoas com
membros amputados, de mulheres com peles envelhecidas, de homens inconformados com a
impotncia sexual, entre outros  tudo em relao causal com o hbito de fumar. O Ministrio da
Sade brasileiro h tempos adverte sobre os males do cigarro, conforme orientao do art. 220,  4,
da Constituio Federal de 1988.
    Deve ficar claro que no h qualquer dvida quanto  incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor ao cigarro, tido tipicamente como um produto colocado no mercado de consumo, nos
termos dos arts. 2 e 3 da Lei 8.078/1990.
    No mbito jurisprudencial, as decises a respeito do tema no Brasil comearam a surgir na
ltima dcada do sculo passado, notadamente em aes propostas pelos prprios fumantes ou por
seus familiares, em casos de morte. Esses julgados anteriores  e que ainda predominam  so no
sentido de se excluir a responsabilidade civil das empresas de cigarros pelos males causados aos
fumantes, por meio de vrios argumentos. Para ilustrar, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, do
ano de 1999, ao aplicar a prescrio quinquenal do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como a
culpa exclusiva da vtima, a afastar o dever de reparar da empresa tabagista:

         "Responsabilidade civil de fabricante. Tabagismo. Doena incurvel. Dano moral. Pedido genrico. Prescrio quinquenal.
     Extino da ao. Indenizao. Dano moral e esttico. Laringectomia decorrente de uso de cigarro. Agravo de instrumento
     contra deciso, proferida em audincia, que rejeitou as preliminares de inpcia da inicial e de prescrio, como tambm indeferiu
     expedio de ofcios aos hospitais e mdicos que trataram do autor e designou prova pericial mdica. Provimento. Nas aes de
     indenizao por dano moral, o pedido h de ser certo e determinado, assim como o valor da causa deve ser declarado pelo autor.
     Vulnerabilidade do princpio do contraditrio pelo entendimento contrrio. Hiptese que no encontra amparo para formulao de
     pedido genrico. Inteligncia do CPC, art. 286. Aplicao do CPC, art. 284. Prescrio. Pedido baseado na Lei 8.078/1990.
     Prescrio quinquenal. Aplicao do art. 27, CDC. Dies a quo contado do dano e do conhecimento do autor dele. Fato notrio,
     h mais de 5 anos da propositura da ao, de que o tabagismo  um dos maiores responsveis pelo cncer na laringe. Extino do
     processo, com julgamento do mrito. Aplicao do CPC, art. 269, IV" (TJRJ  Agravo de Instrumento 3350/1999, Rio de Janeiro
      Dcima Terceira Cmara Cvel  Rel. Des. Julio Cesar Paraguassu  j. 25.11.1999).

     Ou, ainda, do mesmo Tribunal, concluindo pela inexistncia de nexo de causalidade, diante da
licitude da atividade da empresa que desenvolve a atividade: TJRJ  Acrdo 58/1998, Rio de
Janeiro  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Joo Spyrides  j. 23.03.1999.
     Os julgados de improcedncia reproduziram-se de modo significativo na entrada do sculo XXI,
sendo pertinente destacar alguns de seus argumentos para que sejam devidamente rebatidos por este
autor, que prope a aplicao da concausalidade e da teoria do risco concorrente para a
problemtica do cigarro.
    Conforme j se demonstrou, h decises que expressam a inexistncia de nexo de causalidade
entre o consumo do produto e os danos  sade suportados, sendo esse o principal argumento
acolhido pelos julgadores (TJSC  Acrdo 2005.034931-6, Cricima  Cmara Especial
Temporria de Direito Civil  Rel. Des. Domingos Paludo  DJSC 18.12.2009, p. 453; TJMG 
Apelao Cvel 1.0596.04.019579-1/0011, Santa Rita do Sapuca  Dcima Oitava Cmara Cvel 
Rel. Des. Unias Silva  j. 16.09.2008  DJEMG 07.10.2008; TJRJ  Acrdo 34198/2004, Rio de
Janeiro  Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Helena Bekhor  j. 22.03.2005; TJSP  Acrdo com
Reviso 268.911-4/8-00, Itpolis  Quinta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Maury ngelo
Bottesini  j. 28.11.2005; TJRS  Acrdo 70005752415, Porto Alegre  Quinta Cmara Cvel (Reg.
Exceo)  Rel. Des. Marta Borges Ortiz  j. 04.11.2004).
    Existem acrdos de improcedncia da demanda que apontam para a ausncia de ilicitude ao se
comercializar o cigarro, havendo um exerccio regular de direito por parte das empresas, o que no
constitui ato ilcito, pelas dices do art. 188, I, do CC/2002 e do art. 160, I, do CC/1916 (TJDF 
Recurso n. 2001.01.1.012900-6  Acrdo 313.218  Segunda Turma Cvel  Rel. Des. Fbio
Eduardo Marques  DJDFTE 14.07.2008, p. 87; e TJSP  Acrdo 283.965-4/3-00, So Paulo 
Sexta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Justino Magno Arajo  j. 15.12.2005).
    Podem ser colacionados ainda os to mencionados julgamentos que atribuem culpa exclusiva 
vtima, a excluir a responsabilidade do fornecedor (TJRJ  Acrdo 2005.001.40350  Quarta
Cmara Cvel  Rel. Des. Mario dos Santos Paulo  j. 07.02.2006; TJPR  Apelao Cvel n.
0569832-6, Curitiba  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Jos Augusto Gomes Aniceto  DJPR
25.09.2009, p. 369; e TJSC  Acrdo 2005.021210-5, Cricima  Quarta Cmara de Direito Civil
 Rel. Des. Jos Trindade dos Santos  DJSC 02.06.2008, p. 109).
    Em complemento ao ltimo argumento, h decises de rejeio do pedido reparatrio que se
fundam no livre arbtrio de fumar ou de parar de fumar (TJSC  Acrdo 2005.029372-7, Cricima
 Segunda Cmara de Direito Civil  Rel. Des. Newton Janke  DJSC 27.11.2008, p. 72; TJSP 
Apelao com Reviso 270.309.4/0  Acrdo 4012392, Cotia  Sexta Cmara de Direito Privado 
Rel. Des. Sebastio Carlos Garcia  j. 20.08.2009  DJESP 14.09.2009; e TJRS  Acrdo
70022248215, Porto Alegre  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Paulo Antnio Kretzmann  j.
28.02.2008  DOERS 27.05.2008, p. 30).
    Por bvio, tambm existem julgados de condenao das empresas de cigarros, sendo certo que
decises nesse sentido tiveram um crescimento neste sculo que se inicia em nosso pas. Entre as
decises de procedncia, cumpre destacar a notria e primeva deciso do Tribunal Gacho, do ano
de 2003, com ementa bastante elucidativa, inclusive a respeito de questes histricas relativas ao
cigarro: "Apelao cvel. Responsabilidade civil. Danos materiais e morais. Tabagismo. Ao de
indenizao ajuizada pela famlia. Resultado danoso atribudo a empresas fumageiras em virtude da
colocao no mercado de produto sabidamente nocivo, instigando e propiciando seu consumo, por
meio de propaganda enganosa. Ilegitimidade passiva, no caso concreto, de uma das corrs.
Caracterizao do nexo causal quanto  outra codemandada. Culpa. Responsabilidade civil subjetiva
decorrente de omisso e negligncia, caracterizando-se a omisso na ao. Aplicao, tambm, do
CDC, caracterizando-se, ainda, a responsabilidade objetiva. Indenizao devida" (TJRS  Acrdo
70000144626, Santa Cruz do Sul  Nona Cmara Cvel (Reg. Exceo)  Rel. Des. Ana Lcia
Carvalho Pinto Vieira  j. 29.10.2003). Como fortes e contundentes argumentos sociolgicos e
jurdicos, constam do corpo da deciso:

         " fato notrio, cientificamente demonstrado, inclusive reconhecido de forma oficial pelo prprio Governo Federal, que o
     fumo traz inmeros malefcios  sade, tanto  do fumante como  do no fumante, sendo, por tais razes, de ordem mdico-
     cientfica, inegvel que a nicotina vicia, por isso que gera dependncia qumica e psquica, e causa cncer de pulmo, enfisema
     pulmonar, infarto do corao entre outras doenas igualmente graves e fatais. A indstria de tabaco, em todo o mundo, desde a
     dcada de 1950, j conhecia os males que o consumo do fumo causa aos seres humanos, de modo que, nessas circunstncias, a
     conduta das empresas em omitir a informao  evidentemente dolosa, como bem demonstram os arquivos secretos dessas
     empresas, revelados nos Estados Unidos em ao judicial movida por estados norte-americanos contra grandes empresas
     transnacionais de tabaco, arquivos esses que se contrapem e desmentem o posicionamento pblico das empresas, revelando-o
     falso e doloso, pois divulgado apenas para enganar o pblico, e demonstrando a real orientao das empresas, adotada
     internamente, no sentido de que sempre tiveram pleno conhecimento e conscincia de todos os males causados pelo fumo. E tal
     posicionamento pblico, falso e doloso, sempre foi historicamente sustentado por macia propaganda enganosa, que
     reiteradamente associou o fumo a imagens de beleza, sucesso, liberdade, poder, riqueza e inteligncia, omitindo, reiteradamente,
     cincia aos usurios dos malefcios do uso, sem tomar qualquer atitude para minimizar tais malefcios e, pelo contrrio,
     trabalhando no sentido da desinformao, aliciando, em particular os jovens, em estratgia dolosa para com o pblico, consumidor
     ou no."

    Tal acrdo concluiu pelo nexo de causalidade entre a atividade de se colocar o produto no
mercado e os danos sofridos pela vtima e por seus familiares, "porquanto fato notrio que a nicotina
causa dependncia qumica e psicolgica e que o hbito de fumar provoca diversos danos  sade,
entre os quais o cncer e o enfisema pulmonar, males de que foi acometido o falecido, no
comprovando, a r, qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores". A
deciso atribui culpa  empresa pela omisso e negligncia na informao, nos termos do art. 159 do
CC/1916 (responsabilidade subjetiva). Ato contnuo, deduz ser a sua conduta violadora dos deveres
consubstanciados nas mximas latinas de neminem laeder e suum cuique tribuere  "no lesar a
ningum" e "dar a cada um o que  seu" , bem como no princpio da boa-f objetiva.
    A decisio considera no relevante a tese de licitude da atividade de comercializao do cigarro
perante as leis do Estado, sendo do mesmo modo impertinente para o mrito a dependncia ou
voluntariedade no uso ou consumo, com o intuito de afastar a responsabilidade. Em suma, a questo
do livre-arbtrio foi descartada pela deciso.
    Por fim, no que tange aos argumentos jurdicos de procedncia da demanda, foi aplicada a
responsabilidade objetiva do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo o cigarro considerado um
produto defeituoso, no s em relao aos fumantes (consumidores-padro) como no tocante aos no
fumantes ou fumantes passivos (consumidores equiparados), "uma vez que no oferece a segurana
que dele se pode esperar, considerando-se a apresentao, o uso e os riscos que razoavelmente dele
se esperam (art. 12,  1, do CDC)". A culpa exclusiva do consumidor foi tida como no
caracterizada, uma vez que "o ato voluntrio do uso ou consumo no induz culpa e, na verdade, no
caso, sequer h opo livre de fumar ou no fumar, em decorrncia da dependncia qumica e
psquica e diante da propaganda massiva e aliciante, que sempre cultuou os malefcios do cigarro, o
que afasta em definitivo qualquer alegao de culpa concorrente ou exclusiva da vtima".
    Os valores indenizatrios fixados foram bem elevados. A ttulo de danos materiais, foram
reparados a venda de imvel e de bovinos (para tratar a vtima), as despesas mdicas e hospitalares
comprovadas, a hospedagem de acompanhantes durante a internao, os gastos com o funeral e o luto
da famlia (danos emergentes). Ainda foram ressarcidos os prejuzos decorrentes do fechamento do
minimercado da vtima, desde a poca da constatao da doena at a data em que o falecido
completaria setenta anos de idade, conforme a expectativa de vida dos gachos (lucros cessantes).
Como reparao pelos danos morais, foi fixada a quantia de seiscentos salrios mnimos para a
esposa, de quinhentos salrios-mnimos para cada um dos quatro filhos e de trezentos salrios-
mnimos para cada um dos genros, totalizando os danos imateriais trs mil e duzentos salrios
mnimos.
    Alm dessa at ento indita e excelente deciso, igualmente concluindo pela procedncia de
ao proposta por uso de cigarros, h acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, que do mesmo
modo enfrentou o problema sob a perspectiva da responsabilidade objetiva do Cdigo do
Consumidor. A ao foi proposta pela prpria fumante  que pleiteou danos materiais e morais pela
perda de membros inferiores como consequncia do tabagismo  e julgada procedente em primeira
instncia, condenando-se a empresa Souza Cruz S/A a indeniz-la em R$ 600.000,00 (seiscentos mil
reais). A ementa do julgado foi o seguinte:

         "Responsabilidade civil. Indenizao por danos morais e materiais. Tabagismo. Amputao dos membros inferiores. Vtima
     acometida de tromboangete aguda obliterante. Nexo causal configurado. incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
     Responsabilidade objetiva decorrente da teoria do risco assumida com a fabricao e comercializao do produto. Omisso dos
     resultados das pesquisas sobre o efeito viciante da nicotina. Dever de indenizar. Recurso improvido" (TJSP  Apelao com
     Reviso 379.261.4/5  Acrdo 3320623, So Paulo  Oitava Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Joaquim Garcia  j.
     08.10.2008  DJESP 13.11.2008).

    Em sua relatoria, o Desembargador Jos Garcia concluiu pela incidncia da responsabilidade
sem culpa da Lei 8.078/1990, aduzindo que "as indstrias de produtos derivados do tabaco, apesar
de atuarem dentro da lei vigente, no se eximem da responsabilidade objetiva, dada a teoria do risco,
pelos efeitos nocivos causados aos indivduos pelo uso ou consumo de seus produtos colocados 
venda no mercado legitimamente, mxime  luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujas normas
de ordem pblica atingem fatos ainda no consolidados antes de sua vigncia". Em reforo, o
julgador menciona, assim como consta do indito julgado do Tribunal Gacho, a existncia de
estudos secretos das prprias empresas de cigarro comprovando os males do produto. O relator
analisou ainda as questes relativas  explorao publicitria do passado, bem como os baixos
ndices de fumantes que conseguem se livrar do vcio  cerca de 5% dos usurios, segundo os
estudos mdicos que constam do acrdo. De forma interdisciplinar, o voto do relator enfrentou
questes psicolgicas e sociais, aduzindo que, "com o uso regular de cigarros, estabelece-se um
condicionamento que faz com que a pessoa passe a ter o fumo integrado  sua rotina. Alm disso, o
cigarro  tambm utilizado como um tipo de modulador de emoes, o que faz com que seu uso se
amplie significativamente e no esteja associado apenas  necessidade fisiolgica de reposio
peridica da droga".
    Analisando a questo ftica, o Desembargador Joaquim Garcia reconhece a existncia de
inmeros julgados de improcedncia no Pas, por ausncia de nexo de causalidade entre o ato de
fumar e os males existentes. Porm, de outra forma, concluiu o magistrado que a autora padecia de
tromboangete obliterante (doena de Buerger), "cuja literatura mdica a respeito  praticamente
unnime ao afirmar que a doena manifesta-se somente em fumantes, ou seja, o tabagismo  condio
sine qua non para o desenvolvimento da molstia contrada". Comprovado o nexo de causalidade, e
sendo reconhecida a possibilidade de se responder tambm por atos lcitos, os danos materiais
comprovados foram indenizados. A respeito do sempre invocado livre-arbtrio, entendeu o relator
que "no se revela hbil para afastar o dever de indenizar dessas companhias, pelas mesmas razes
que no se presta a justificar a descriminao das drogas". Relativamente  questo da prova do uso
de determinada marca de cigarro, fez incidir na inverso do nus da prova, de forma correta e
esperada. Por fim, o magistrado entendeu pela presena de danos morais presumidos (in re ipsa),
diante da amputao dos membros inferiores da autora. Em suma, votou pela confirmao da
sentena ora atacada, negando provimento ao recurso de apelao.
    Pelo mesmo caminho de no provimento do recurso votou o Desembargador Caetano Lagrasta,
cuja deciso merece destaque especial. No incio do seu voto, o magistrado j salienta que "Julgar-
se questo de tamanha envergadura para a Sade Pblica e Defesa da Cidadania e do Consumidor,
implica que se adentre a fatores sociais, e at, a vivncia do prprio julgador, iniciado na senda do
consumo de cigarros, desde os 14 anos, e dele afastado, h aproximadamente onze anos". Nas
pginas seguintes do voto so expostos com detalhes os aprofundamentos esperados, bem como um
histrico a respeito da publicidade, comercializao e uso cultural do cigarro, desde o final dos anos
1920 do sculo XXI. O seguinte trecho do seu voto merece ser transcrito:

         "A partir do final dos anos 20, dificilmente seria possvel ingressar num cinema ou teatro onde pblico, personagens e atores
     no se apresentassem fumando, numa atitude de `glamour' e de conduta social adequada. Mesmo as fotografias de propaganda
     mostravam os astros e estrelas fazendo uso de cigarros, como condio de sucesso, segurana e integrao social. Este
     comportamento restou generalizado, independente do pas de origem dos espetculos. Por outro lado, os jovens contavam com o
     cigarro como elemento de ingresso no mundo adulto e fator de segurana para frequentar os ambientes sociais e mundanos. [...]
     Desde logo, h que se concluir que o prolongamento desta propaganda no se interrompe em 1950, ao contrrio, prossegue nas
     programaes, na projeo de filmes de poca, reiteradamente repetidos pelas empresas de televiso `abertas' e `por
     assinatura'. E, somente aps longa batalha  que vem sendo possvel impedir a propaganda escancarada ou subliminar
     (outdoors, carros de corrida, revistas, jornais, fotonovelas, telenovelas etc.). Estas, alm de outras circunstncias, infernizaram a
     vida dos adolescentes, pois deviam apresentar-se nos bailes e festas portando cigarros, se possvel de qualidade (na poca o
     `Columbia', muito mais caros do que os do tipo `Mistura Fina' ou `Petit Londrinos', que eram consumidor por operrios,
     encanadores, eletricistas, pedreiros etc.), ainda que no os fumassem, mas que se prestavam a causar impacto s mocinhas.
        (...).
         Assim, o prolatado arbtrio do jovem ou, mesmo, da criana, ou o do doente-dependente, por facilmente cooptveis, no
     resistiria, como no resistiu, ao assdio massacrante da propaganda, ainda que lhes atribua, em elevado grau, comportamento
     consciente, para que se sentissem partcipes de uma espcie de vida em sociedade, desde logo empunhando o cigarro como
     manifestao de `status' ou de segurana, `auxlio' no enfrentamento dos desafios dessa mesma sociedade, a partir da sada para
     o recreio, ao cinema ou s festas da vida escolar, e no nvio caminho, em direo  morte".
    Ao mergulhar nos fatos em espcie, o magistrado aponta para o fato de que a doena que atingiu a
autora da ao  tromboangete obliterante   um mal exclusivo dos fumantes, a atestar a existncia
de nexo causal com os produtos colocados no mercado. Ato contnuo, de forma corajosa, o julgador
conclui que o Estado tem papel de participao para os danos sociais decorrentes do tabagismo, por
no elevar os preos dos produtos e no tomar medidas para impedir o contrabando e a falsificao
dos cigarros. Ademais, o voto expe a existncia de estudos mdicos mais recentes, os quais atestam
que grupos internacionais de cientistas identificaram um conjunto de variaes genticas que
aumentam o risco de cncer no pulmo dos fumantes. A questo da publicidade enganosa no passou
despercebida, diante de prticas sucessivas por meio dos anos de omisso de informaes a respeito
dos males do cigarro.
    Sem prejuzo dessas teses, o que mais se destaca no voto do Desembargador Caetano Lagrasta
so as premissas para afastar a alegao de que a atividade de comercializao do cigarro 
plenamente lcita, in verbis: "Tambm  sofstico o argumento de que a empresa requerida planta,
industrializa e comercializa objeto lcito. O problema no est no plantio, antes nos ingredientes
agregados ao fumo na fase de industrializao e que vm sendo regularmente combatidos
mundialmente, em nome da Sade Pblica. E este seria o limite para o exerccio regular de um
direito (fl. 1217), ante as circunstncias que enfatizam os riscos da atividade, salvo se a indstria do
fumo se mostre infensa a estes, quando da fabricao, e no aos da ecloso das doenas, quando
denunciadas". Por fim, a respeito desse instigante voto, chama a ateno a fora das palavras que
afastam o argumento do livre-arbtrio, chegando o juiz a insinuar a existncia de um "dogma de
alguma estranha e impossvel religio do vcio".
    Encerrando o estudo desse importante acrdo do Tribunal Paulista, deve ser comentado o voto
vencido do Desembargador Slvio Marques Neto, que deu provimento ao recurso, julgando
improcedente a ao. O voto est amparado nas conhecidas premissas outrora mencionadas,
sobretudo em duas: a) ausncia de nexo de causalidade entre o fumo e os males da autora, por
insuficincia de prova; e b) a autora no desconhecia os males do cigarro  foi devidamente
informada pela cartela do produto  e fumou porque assim o quis (livre-arbtrio). O magistrado
demonstra que o entendimento jurisprudencial consolidado at aquele momento seria no sentido de
improcedncia das demandas fundadas no tabagismo.
    De toda sorte, apesar desses julgados de procedncia, insta destacar que prevalecem na
jurisprudncia nacional as decises afastando a condenao das empresas de tabaco diante dos
fumantes. No ano de 2010, surgiram definitivas decises nesse sentido no Superior Tribunal de
Justia, as quais declinam o dever de reparar das empresas por vrios e j conhecidos argumentos.
Os resumos dos julgamentos encontram-se publicados nos Informativos n. 432 e n. 436 daquele
Tribunal. De incio, colaciona-se a primeira deciso:

          "Responsabilidade civil. Cigarro. O falecido, tabagista desde a adolescncia (meados de 1950), foi diagnosticado como
     portador de doena broncopulmonar obstrutiva crnica e de enfisema pulmonar em 1998. Aps anos de tratamento, faleceu em
     decorrncia de adenocarcinoma pulmonar no ano de 2001. Ento, seus familiares (a esposa, filhos e netos) ajuizaram ao de
     reparao dos danos morais contra o fabricante de cigarros, com lastro na suposta informao inadequada prestada por ele
     durante dcadas, que omitia os males possivelmente decorrentes do fumo, e no incentivo a seu consumo mediante a prtica de
     propaganda tida por enganosa, alm de enxergar a existncia de nexo de causalidade entre a morte decorrente do cncer e os
     vcios do produto, que alegam ser de conhecimento do fabricante desde muitas dcadas. Nesse contexto, h que se esclarecer
     que a pretenso de ressarcimento dos autores da ao em razo dos danos morais, diferentemente da pretenso do prprio
     fumante, surgiu com a morte dele, momento a partir do qual eles tinham ao exercitvel a ajuizar (actio nata) com o objetivo de
     compensar o dano que lhes  prprio, da no se poder falar em prescrio, porque foi respeitado o prazo prescricional de cinco
     anos do art. 27 do CDC. Note-se que o cigarro classifica-se como produto de periculosidade inerente (art. 9 do CDC) de ser, tal
     como o lcool, fator de risco de diversas enfermidades. No se revela como produto defeituoso (art. 12,  1, do mesmo Cdigo)
     ou de alto grau de nocividade ou periculosidade  sade ou segurana, esse ltimo de comercializao proibida (art. 10 do mesmo
     diploma). O art. 220,  4, da CF/1988 chancela a comercializao do cigarro, apenas lhe restringe a propaganda, ciente o
     legislador constituinte dos riscos de seu consumo. J o CDC considera defeito a falha que se desvia da normalidade, capaz de
     gerar frustrao no consumidor, que passa a no experimentar a segurana que se espera do produto ou servio. Destarte, diz
     respeito a algo que escapa do razovel, que discrepa do padro do produto ou de congneres, e no  capacidade inerente a
     todas as unidades produzidas de o produto gerar danos, tal como no caso do cigarro. Frise-se que, antes da CF/1988 (gnese das
     limitaes impostas ao tabaco) e das legislaes restritivas do consumo e publicidade que a seguiram (notadamente, o CDC e a
     Lei 9.294/1996), no existia o dever jurdico de informao que determinasse  indstria do fumo conduta diversa daquela que,
     por dcadas, praticou. No h como aceitar a tese da existncia de anterior dever de informao, mesmo a partir de um ngulo
     principiolgico, visto que a boa-f (inerente  criao desse dever acessrio) no possui contedo per se, mas, necessariamente,
     insere-se em um contedo contextual, afeito  carga histrico-social. Ao se considerarem os fatores legais, histricos e culturais
     vigentes nas dcadas de cinquenta a oitenta do sculo anterior, no h como cogitar o princpio da boa-f de forma fluida, sem
     contedo substancial e contrrio aos usos e costumes por sculos preexistentes, para concluir que era exigvel, quela poca, o
     dever jurdico de informao. De fato, no havia norma advinda de lei, princpio geral de direito ou costume que impusesse tal
     comportamento. Esses fundamentos, por si ss, seriam suficientes para negar a indenizao pleiteada, mas se soma a eles o fato
     de que, ao considerar a teoria do dano direto e imediato acolhida no direito civil brasileiro (art. 403 do CC/2002 e art. 1.060 do
     CC/1916), constata-se que ainda no est comprovada pela Medicina a causalidade necessria, direta e exclusiva entre o tabaco
     e cncer, pois ela se limita a afirmar a existncia de fator de risco entre eles, tal como outros fatores, como a alimentao, o
     lcool e o modo de vida sedentrio ou estressante. Se fosse possvel, na hiptese, determinar o quanto foi relevante o cigarro para
     o falecimento (a proporo causal existente entre eles), poder-se-ia cogitar o nexo causal juridicamente satisfatrio. Apesar de
     reconhecidamente robustas, somente as estatsticas no podem dar lastro  responsabilidade civil em casos concretos de morte
     supostamente associada ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais.
     Precedentes citados do STF: RE 130.764-PR, DJ 19.05.1995; do STJ: REsp 489.895-SP, DJe 23.04.2010; REsp 967.623-RJ,
     DJe 29.06.2009; REsp 1.112.796-PR, DJ 05.12.2007, e REsp 719.738-RS, DJe 22.09.2008" (STJ  REsp 1.113.804/RS  Rel.
     Min. Luis Felipe Salomo  j. 27.04.2010).

   Ato contnuo, do Informativo n. 436 do STJ, igualmente afastando o dever de indenizar da
empresa de cigarro:

         "Dano moral. Fumante. Mostra-se incontroverso, nos autos, que o recorrido, autor da ao de indenizao ajuizada contra a
     fabricante de cigarros, comeou a fumar no mesmo ano em que as advertncias sobre os malefcios provocados pelo fumo
     passaram a ser estampadas, de forma explcita, nos maos de cigarro (1988). Isso, por si s,  suficiente para afastar suas
     alegaes acerca do desconhecimento dos males atribudos ao fumo; pois, mesmo diante dessas advertncias, optou, ao valer-se
     de seu livre-arbtrio, por adquirir, espontaneamente, o hbito de fumar. Outrossim, nos autos, h laudo pericial conclusivo de que
     no se pode, no caso, comprovar a relao entre o tabagismo desenvolvido pelo recorrido e o surgimento de sua enfermidade
     (tromboangete obliterante  TAO ou doena de Buerger). Assim, no h falar em direito  indenizao por danos morais, pois
     ausente o nexo de causalidade da obrigao de indenizar. Precedentes citados: REsp 325.622-RJ, DJe 10.11.2008; REsp
     719.738-RS, DJe 22.09.2008; e REsp 737.797-RJ, DJ 28.08.2006" (STJ  REsp 886.347/RS  Rel. Min. Honildo Amaral de
     Mello Castro (Desembargador Convocado do TJAP)  j. 25.05.2010).

    Como antes exposto, a opinio do presente autor  no sentido de distribuio justa e equitativa
dos riscos assumidos pelas partes, a fixar o quantum indenizatrio de acordo com a ideia do risco
concorrente. Assim, no se filia aos julgados do STJ transcritos, muito menos aos entendimentos
doutrinrios que buscam afastar a indenizao contra as empresas que comercializam o cigarro.
    No campo da doutrina, destaque-se a obra coletiva intitulada Estudos e pareceres sobre livre-
arbtrio, responsabilidade e produto de risco inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e
processuais (Rio de Janeiro: Renovar, 2009). O livro  coordenado pela professora titular da
Universidade de So Paulo Teresa Ancona Lopez, contando com artigos e pareceres de Ada
Pelegrini Grinover, Adroaldo Furtado Fabrcio, lvaro Villaa Azevedo, Arruda Alvim, Cndido
Rangel Dinamarco, Eduardo Ribeiro, Fbio Ulhoa Coelho, Galeno Lacerda, Gustavo Tepedino, Jos
Carlos Moreira Alves, Jos Igncio Botelho de Mesquita, Judith Martins-Costa, Maria Celina Bodin
de Moraes, Nelson Nery Jr., Ren Ariel Dotti, Ruy Rosado de Aguiar Jnior, alm da prpria
coordenadora.92
    Seja por um caminho ou outro, os pareceres procuram afastar a responsabilidade da empresa
tabagista, enfrentando questes como nexo de causalidade, a culpa exclusiva da vtima, a inexistncia
de defeito no produto fumgero, o atendimento da boa-f pela publicidade do cigarro, a incidncia da
prescrio, a questo da prova a ser construda na ao pelo fumante, entre outros.
    De incio, a respeito da ausncia do nexo de causalidade, na maioria das vezes estar presente o
elo entre os danos provados pelos consumidores de cigarro e o uso do produto.93 Conforme outrora
exposto, existem doenas exclusivas decorrentes do tabagismo, por exemplo, a doena de Buerger, e,
nesses casos, o nexo causal  bem evidente e inconstestvel.94 Cumpre relembrar que quadros
comparativos, como o exposto por Srgio Boeira, tm plenas condies de demonstrar que as
doenas cancergenas so causadas pelo uso do cigarro. Alm disso, provas mdicas e testemunhais
tm o condo de comprovar qual era a marca utilizada pela vtima. A ttulo de exemplo, cite-se que,
muitas vezes, consta das certides de bito elaboradas por mdicos que a causa da morte foi o uso
continuado do cigarro. Por fim, a estatstica de mercado pode determinar com grau razovel de
probabilidade qual era a marca utilizada pelo falecido ou doente.
    A respeito do nexo causal, insta deixar bem claro que a responsabilidade civil das empresas de
tabaco  objetiva, diante da comum aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. De maneira
subsidiria, em dilogo das fontes, pode ainda ser utilizado o art. 931 do Cdigo Civil, que trata da
responsabilidade objetiva referente aos produtos colocados em circulao. Desse modo, no restam
dvidas de que o cigarro  um produto defeituoso, eis que no oferece segurana aos seus
consumidores, levando-se em conta os perigos  sade (art. 12,  1, da Lei 8.078/1990). Em
reforo, podem ainda ser subsumidos os dispositivos consumeristas que tratam da proteo da sade
e da segurana dos consumidores (arts. 8 a 10 da Lei 8.078/1990). Pela simples leitura atenta dos
dispositivos aventados e pelo senso comum, nota-se que so totalmente inconsistentes os argumentos
de inexistncia de defeito no cigarro, como parte da doutrina considera.95 Talvez a questo at seja
cultural, chocando-se, nesse sentido, o modo de agir e o pensamento de geraes distintas.
    Nesse contexto de contraponto, no se pode negar que o produto perigoso  defeituoso quando
causa danos ao consumidor. Essa  a essncia contempornea do conceito de defeito: o dano
causado ao consumidor. Pensar ao contrrio, ou seja, verificar o problema a partir da conduta,
representa uma volta ao modelo subjetivo ou culposo no sistema consumerista. Em reforo, 
imperioso relembrar que, nos casos de responsabilidade objetiva, o nexo causal pode ser formado
pela lei, que qualifica a conduta que causou o dano (imputao objetiva). Ato contnuo, pode-se dizer
que est presente no caso do cigarro um defeito de criao, o qual afeta "as caractersticas gerais da
produo em consequncia de erro havido no momento da elaborao de seu projeto ou de sua
frmula".96 Em casos tais, "o fabricante responde pela concepo ou idealizao de seu produto que
no tenha a virtude de evitar os riscos  sade e segurana, no aceitveis pelos consumidores,
dentro de determinados `standards'".97 Isso parece claro e evidente a este autor, em especial pela
perda de pessoas prximas pelo uso do cigarro e pela farta bibliografia mdica que condena essa
prtica. H geraes que no conseguiram vencer a luta pela vida contra o cigarro. Outras at hoje
lutam contra os seus males, com algumas vitrias, dada a evoluo da medicina. E para aqueles que
pensam o contrrio, seria interessante interrogarem-se se seria aceitvel o incentivo do uso do tabaco
aos prprios filhos.
    Conforme aponta a doutrina mais atenta, pode-se falar em defeitos ocultos, pelo problema quanto
ao acesso  informao dos males do cigarro, principalmente se forem levados em conta aqueles que
se iniciaram no fumo antes do incio da veiculao de informaes sobre os males do produto.98 Para
que o argumento da ausncia de nexo de causalidade fique devidamente afastado, cite-se, ainda, a
correta aplicao da teoria da presuno de nexo de causalidade, utilizada em alguns julgados, que
tem relao direta com a pressuposio de responsabilidade pela colocao das pessoas em risco
pelo produto.99 V oltando mais uma vez ao argumento do defeito, de fato, se o uso do cigarro no
causar males  pessoa pelo seu uso continuado, o que at acontece, no h que se falar em defeito.
Por outra via, presente o prejuzo, o produto perigoso  elevado  condio de produto defeituoso,
surgindo, ento, a responsabilidade civil.
    Sobre a questo do exerccio regular de direito e da licitude da atividade desenvolvida, cumpre
destacar que o Direito Civil Brasileiro admite a responsabilidade civil por atos lcitos.100 De incio,
cite-se a hiptese de legtima defesa putativa, em que o agente pensa que est tutelando
imediatamente um direito seu, ou de terceiro, o que no  verdade.101 Alm da legtima defesa
putativa, admite-se a responsabilidade civil decorrente do estado de necessidade agressivo. O art.
188, I, do Cdigo Civil enuncia que no constitui ato ilcito a deteriorao ou destruio da coisa
alheia, ou a leso  pessoa, a fim de remover perigo iminente (estado de necessidade). Todavia, nos
termos do art. 929 da atual codificao privada, se a pessoa lesada ou o dono da coisa, em casos
tais, no for culpado do perigo, assistir-lhe- direito  indenizao do prejuzo que sofreram. O
exemplo clssico  o de um pedestre que v uma criana gritando em meio s chamas que atingem
uma casa. O pedestre arromba a porta da casa, apaga o incndio e salva a criana. Nos termos dos
dispositivos visualizados, se quem causou o incndio no foi o dono da casa, o pedestre-heri ter
que indeniz-lo, ressalvado o direito de regresso contra o real culpado (art. 930 do Cdigo Civil).
Ora, seria irrazovel imaginar um sistema que ordena que uma pessoa em ato heroico tenha o dever
de reparar, enquanto as empresas de tabaco, em condutas nada heroicas, to somente lucrativas,
sejam excludas de qualquer responsabilidade pelos produtos perigosos postos em circulao.
    Alm desses argumentos, insta verificar que, muitas vezes, principalmente para os fumantes das
dcadas mais remotas, a questo do cigarro pode ser resolvida pela figura do abuso de direito. Isso
porque as empresas no informavam dos males causados pelo produto, enganando os consumidores.
Assim, estaria configurada a publicidade enganosa, nos termos do art. 37,  1, da Lei 8.078/1990, o
que gera o seu dever de indenizar. Conforme dispe o art. 187 do Cdigo Civil de 2002, pode-se
falar ainda em quebra da boa-f, pela falsidade da informao, o que  muito bem exposto por
Claudia Lima Marques em excelente e corajoso parecer sobre a questo.102 Em suma, comercializar
cigarros pode at ser considerado lcito, diante de um erro histrico cometido pela humanidade.
Porm, comercializar o produto sem as corretas informaes de seus males  j conhecidos pelas
prprias empresas , gerando danos, configura um ilcito por equiparao (art. 927, caput, do
Cdigo Civil), conforme bem aponta Lcio Delfino.103 No nos fazem mudar de opinio os
argumentos contrrios, apesar dos grandes esforos da doutrina de escol.104
    No que concerne  questo da publicidade, o parecer de Judith Martins-Costa quase chega a
convencer, em especial pelos argumentos realeanos. Aduz a jurista:

         "Traduzindo esses dados para as categorias tericas do tridimensionalismo de Miguel Reale, observaremos que o fato da
     conscincia social acerca dos malefcios do cigarro tem permanecido, atravs dos tempos, relativamente o mesmo; porm esse
     fato (a conscincia social) recebe diferentes valoraes sociais e jurdicas no curso dos tempos , resultando, ento, em
     diferentes recepes normativas por parte do Direito. Quando a conscincia social dos males do fumo convivia com a sua
     `glamourizao' sociocultural, havia uma ampla tolerncia jurdica; porm passa-se, progressivamente,  `desglamourizao'
     sociocultural do fumo, em virtude da ascenso ao status de valor social do culto  sade. Ento, verifica-se uma relativa
     intolerncia jurdica, expressa nas leis e medidas administrativas restritivas ao fumo e na regulao da propaganda de
     cigarros".105
     A concluso a que chega mais  frente, quanto  oferta e  boa-f,  a de que no  possvel
interpretar as situaes jurdicas do passado com a realidade social do presente e vice-versa. Assim,
alega que houve equvoco do julgador do Tribunal Gacho ao condenar a empresa Souza Cruz, eis
que agiu "trazendo a pr-compreenso e interpretao hoje devidas ao princpio da boa-f objetiva
para selecionar, filtrar, apreciar e, finalmente, julgar, fatos ocorridos nas longnquas dcadas de 40 e
50 do sculo passado, deixando de lado os dados contextuais e ignorando a circunstancialidade em
que o conhecimento das concretas situaes de vida relativas ao tratamento jurdico dos riscos do
tabagismo efetivamente se processa".106 Anote-se que os fortes argumentos da jurista foram
utilizados no julgamento do Superior Tribunal de Justia publicado no seu Informativo 432.
     As belas lies da doutrinadora, na verdade, servem em parte para a premissa jurdica que aqui
se prope. A boa-f objetiva, a veiculao da oferta do cigarro e as experincias sociais do passado
devem ser levadas em conta para a fixao do quantum debeatur, por interao direta com a
assuno dos riscos pelas empresas e fumantes. Todavia, no se pode dizer que tais dedues sociais
servem para excluir totalmente a responsabilidade ou a ilicitude das condutas das empresas de
tabaco, inclusive na questo da publicidade, como quer a jurista gacha. No se pode colocar
totalmente o peso do risco em cima dos consumidores, como se pretende. Em verdade, a boa-f
objetiva e o dever de informar servem para calibrar as condutas, influindo diretamente na
ponderao e na fixao das responsabilidades de cada uma das partes envolvidas.
     No que toca ao argumento do livre-arbtrio, esse j foi exaustivamente rebatido. Cumpre
discorrer sobre ele um pouco mais, eis que farta doutrina partidria da concluso da irreparabilidade
o utiliza.107 Em verdade, na realidade ps-moderna no h o citado livre-arbtrio, conceito
essencialmente liberal da modernidade, modelo no qual algumas geraes de juristas se formou. O
que existe na contemporaneidade  uma inafastvel e irresistvel tendncia de interveno estatal, de
dirigismo negocial, a fim de proteger partes vulnerveis (consumidores, trabalhadores, aderentes,
mulheres sob violncia, crianas e adolescentes, alm de outras questes subjetivas) e valores
fundamentais (moradia, sade, segurana, funo social, vedao do enriquecimento sem causa e da
onerosidade excessiva, entre outros aspectos de valorao objetiva). Eis aqui mais uma ideia que
conflita geraes no Direito. Em reforo, cumpre lembrar as palavras do Desembargador Caetano
Lagrasta, em julgado do Tribunal de So Paulo, no sentido de que o argumento do livre-arbtrio
parece fundamentar uma pretensa religio que cultua o cigarro. Em reforo, fica a dvida se
realmente havia um livre e irrestrito arbtrio no que toca aos fumantes do passado remoto.
     Em relao a argumentos acessrios relativos  liberdade e  autonomia privada, caso da
vedao do comportamento contraditrio, insta deixar claro que a mxima do venire contra factum
proprium no consegue vencer valores fundamentais, caso da tutela da sade, que est no art. 6 da
Constituio Federal (tcnica de ponderao).108
     Por fim, o argumento principal a ser rebatido  o da culpa exclusiva da vtima. Esse parece ser o
maior sofisma jurdico pregado por parte da doutrina e da jurisprudncia, que concluem pela
inexistncia de dever de indenizar os fumantes ou seus familiares, ferindo a lgica do razovel. No
se pode admitir que a carga de culpa fique somente concentrada no consumidor, sobretudo se as
empresas de cigarro assumem um risco-proveito, altamente lucrativo. O argumento  por completo
incuo nos casos de fumantes passivos, caso, por exemplo, de trabalhadores de locais em que o fumo
vem  ou vinha  a ser permitido (v.g., casas noturnas e restaurantes), que acabam se enquadrando no
conceito de consumidor por equiparao ou bystander (art. 17 do CDC). H at o cmulo das vozes
argumentativas que pregam que a pessoa fuma para depois pleitear indenizao ou para que seus
familiares o faam. Quem j vivenciou os ltimos dias de um fumante sabe muito bem como o
argumento  descabido, seja do ponto de vista ftico ou social.
    A concluso deste autor  a de que o problema do cigarro deve ser resolvido pela teoria do risco
concorrente. Na linha das lies de Judith Martins-Costa antes esposadas, dois momentos distintos
devem ser imaginados, para duas solues do mesmo modo discrepantes. Atente-se para o fato de
que as solues so de divises diferentes das responsabilidades, sem a atribuio do nus de forma
exclusiva a apenas um dos envolvidos.
    De incio, para aqueles que comearam a fumar antes da publicidade e da propaganda de alerta, o
fator de assuno do risco deve ser diminudo ou at excludo, eis que no tinham conhecimento  ou
no deveriam ter  de todos os males causados pelo fumo. Muitas dessas pessoas foram enganadas
anos a fio. Aqui se enquadram os que se iniciaram no fumo antes do incio do sculo XXI e que so
justamente os personagens principais das demandas em curso perante o Poder Judicirio brasileiro.
O maior ndice de risco assumido, por bvio, est na conduta dos fabricantes e comerciantes de
cigarros, at porque sabiam ou deveriam saber dos males do produto.  possvel deduzir ainda que,
diante do grau de instruo do brasileiro comum, no se pode atribuir qualquer ndice de riscos aos
consumidores, aplicando-se a reparao integral dos danos. Entretanto, aumentando o grau de
esclarecimento do fumante, a ponderao deve ser diversa.
    Para ilustrar, se uma pessoa altamente esclarecida comeou a fumar nos anos 1980, sendo
razovel que ela sabia dos males do cigarro, o grau de risco assumido deve ser em torno de 10% ou
20%, enquanto os outros 90% ou 80% correm por conta da empresa de tabaco. Na mesma hiptese,
mas envolvendo um analfabeto sem instruo cultural, o grau de risco ser de 100% por parte da
empresa.
    Por outra via, para aqueles que iniciaram o hbito mais recentemente  devidamente informados,
sabendo e conhecendo os males do cigarro , a situao  diferente. Inverte-se o raciocnio, uma vez
que a maior carga de risco assumido se d por parte do fumante. Nesse contexto, pode-se imaginar
90% de risco por parte do fumante e 10% pela empresa; 80% de risco pelo fumante e 20% pela
empresa, e assim sucessivamente, o que depende da anlise caso a caso pelo aplicador do Direito.
Contudo, mesmo em casos tais no se pode admitir a culpa ou o fato exclusivo da vtima, havendo, na
verdade, um risco concorrente. Eis aqui mais um exemplo de que a resoluo do problema pela
concausalidade pode ser favorvel ao consumidor, pois em circunstncias normais poder-se-ia falar
em culpa exclusiva do consumidor, como faz parte da doutrina e da jurisprudncia, muitas vezes
amparada no livre-arbtrio.
    Concluindo, a indenizao deve ser fixada de acordo com os riscos assumidos pelas partes,
aplicando-se a equidade e buscando-se o critrio mximo de justia. Um sistema justo, equnime e
ponderado de responsabilidade civil  aquele que procura dividir os custos do dever de indenizar de
acordo com os seus participantes e na medida dos riscos assumidos por cada um deles.
    Para findar o presente captulo, colaciona-se tabela com todos os argumentos doutrinrios aqui
expostos, constantes na citada obra coletiva, com os correspondentes contra-argumentos ou rebates,
para os fins de atribuio de uma responsabilidade civil concorrente entre fumantes e empresas
tabagistas.
Argumento                                   Quem segue                                  Contra-argumento


                                                                                        H nexo de causalidade, pela causalidade
                                                                                        adequada, entre o risco do produto e os danos
                                                                                        causados.

                                                                                        Aplica-se a responsabilidade objetiva do CDC.

                                                                                        Produto perigoso que causa dano  produto
                                                                                        defeituoso.
                                            Gustavo Tepedino.

                                                                                        No cigarro h um defeito de criao.
                                            Moreira Alves.
Ausncia de nexo de causalidade entre
o cigarro e o dano.                                                                     As estatsticas e os clculos podem demonstrar
                                            Galeno Lacerda.
                                                                                        que o prejuzo  causado pelo cigarro.

                                            Nelson Nery Jr.
                                                                                        No caso da doena de Buerguer, o mal 
                                                                                        evidentemente causado pelo cigarro.

                                                                                        Provas mdicas (laudos) e testemunhais podem
                                                                                        provar a marca utilizada pela vtima.

                                                                                        Vale tambm a estatstica de mercado para
                                                                                        apontar quais as marcas mais usadas.


                                                                                         possvel a responsabilidade por atos lcitos, o
                                                                                        que, alis, pode ser retirado do art. 927,
                                                                                        pargrafo nico, do CC.

                                            Tereza Ancona Lopez.                        O art. 929 do CC admite a responsabilidade pelo
                                                                                        estado de necessidade. Admite-se a
                                            Gustavo Tepedino.                           responsabilidade civil por legtima defesa
Licitude da atividade e exerccio regular                                               putativa.
de direito por parte da empresa.
                                            Adroaldo Furtado Fabrcio.
                                                                                        O abuso de direito da informao pode atribuir
                                            Ruy Rosado de Aguiar.                       a responsabilidade, no caso das pessoas que
                                                                                        passaram a fumar em tempos remotos.

                                                                                        Ser que as empresas no sabiam que fazia mal
                                                                                        o cigarro, mesmo antes da dcada de 90?


                                                                                        O argumento no tem o condo de excluir
                                                                                        totalmente a responsabilidade das empresas,
                                                                                        mas de atenu-la, havendo uma concorrncia
                                                                                        de risco.
No h problema na publicidade, pois as     Judith Martins-Costa, utilizando a teoria
empresas no sabiam dos males do            tridimensional de Miguel Reale.             De toda sorte, como o fumante no sabia dos
cigarro. Assim, no haveria publicidade
                                                                                        males, no se pode atribuir-lhe o maior peso de
enganosa. A boa-f objetiva impe que
                                            Quase convence.                             risco, mas sim faz-lo com relao s empresas,
as condutas sejam analisadas de acordo
                                                                                        diante de um risco-proveito.
com a realidade da poca (realidade
cultural e social).                         Informativo 432 do STJ.
                                                                                        A boa-f objetiva e o dever de informar servem
                                                                                        para calibrar as condutas, fixando-se a
                                                                                        responsabilidade civil de acordo com as
                                                                                        contribuies causais.


                                            Teresa Ancona Lopez.
                                       lvaro Villaa Azevedo.

                                                                        Na realidade ps-modernidade no h o citado
                                       Galeno Lacerda.                  livre arbtrio, TOTAL E IRRESTRITO, modelo
                                                                        liberal da modernidade. O que h no momento 
                                       Gustavo Tepedino.                uma tendncia de interveno estatal, de
 Livre-arbtrio.                                                        dirigismo, dentro do modelo democrtico.
                                       Nelson Nery Jr.
                                                                        Essa interveno tende a proteger os
                                       Maria Celina Bodin de Moraes.    vulnerveis e valores fundamentais.


                                       Ren Ariel Dotti.




                                       Tereza Ancona Lopez.
                                                                        Pela tcnica de ponderao, a boa-f objetiva
 Vedao do comportamento
                                                                        no vence valores fundamentais, como a tutela
 contraditrio (venire contra factum   Nelson Nery Jr.
                                                                        da sade, constante do art. 6 da CF/1988.
 proprium).
                                                                        Valores fundamentais so irrenunciveis.
                                       Gustavo Tepedino.


                                                                        A carga da culpa no pode ficar toda sobre o
                                                                        fumante. A empresa tabagista tem um risco-
                                                                        proveito. O consumidor tambm assume risco,
                                                                        o que depende das circunstncias fticas. A
                                                                        indenizao deve ser fixada de acordo com os
 Culpa exclusiva da vtima.            Praticamente todos os citados.
                                                                        riscos assumidos, o que depende da cincia ou
                                                                        no e da assuno dos riscos, de acordo com a
                                                                        informao e a poca vivida. O argumento 
                                                                        incuo quanto aos fumantes passivos, que so
                                                                        consumidores equiparados (art. 17 do CDC).




4.7. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E
         O RECALL

    O recall, rechamada ou convocao tornou-se um acontecimento constante no mercado de
consumo. A palavra recall est assim traduzida no Dicionrio Aulete, um dos poucos em que o
verbete  encontrado: "Convocao. Em pases de lngua inglesa e no Brasil, nome do procedimento
em que o fornecedor convoca, por meio de anncios veiculados na imprensa, os compradores de seu
produto, quando constatado um defeito de fabricao, a fim de corrigi-lo antes que cause acidente,
prejuzo, dano etc. ao consumidor".109 Todos os anos, milhares de empresas convocam os seus
consumidores para a troca de peas ou mesmo de todo o produto, visando afastar eventuais danos
futuros. Na mass consumption society ou sociedade de consumo de massa, as trocas mais comuns
so de peas de veculos e de brinquedos infantis.
    No se pode negar que o ato dos fornecedores de convocar os consumidores  uma ao movida
pela boa-f objetiva, em especial na fase ps-contratual ou ps-consumo. Agem assim os fabricantes
movidos pela orientao constante do art. 4, III, e do art. 6, II, da Lei 8.078/1990. No olvidam, do
mesmo modo, as normas que vedam aos fornecedores manter no mercado de consumo produtos que
saibam ser perigosos (arts. 8 e 10 da Lei Consumerista), bem como o comando que enuncia o dever
de informar a respeito dos riscos e perigos relativos aos bens de consumo (art. 9 do CDC). Anote-se
que o dever de retirar do mercado produto perigoso ou nocivo constava expressamente do art. 11 da
Lei 8.078/1990, norma que foi vetada pelo ento Presidente da Repblica. Era a redao da norma
vetada: "Art. 11. O produto ou servio que, mesmo adequadamente utilizado ou frudo, apresenta alto
grau de nocividade ou periculosidade ser retirado imediatamente do mercado pelo fornecedor,
sempre s suas expensas, sem prejuzo da responsabilidade pela reparao de eventuais danos".
Razes do veto: "O dispositivo  contrrio ao interesse pblico, pois, ao determinar a retirada do
mercado de produtos e servios que apresentem `alto grau de nocividade ou periculosidade', mesmo
quando `adequadamente utilizados', impossibilita a produo e o comrcio de bens indispensveis 
vida moderna (e.g. materiais radioativos, produtos qumicos e outros). Cabe, quanto a tais produtos e
servios, a adoo de cuidados especiais, a serem disciplinados em legislao especfica". Todavia,
deve ficar claro que tal veto no prejudica o dever de se fazer o recall, prtica que se mostrou at
mais efetiva do que a simples retirada do produto. O que se verifica no recall  um ato de
convocao dos fornecedores para que os consumidores ajam em colaborao ou cooperao, um
dos ditames da boa-f objetiva.
    No restam dvidas de que h um paralelo entre a responsabilidade ps-contratual ou post
pactum finitum e a prtica do recall, aplicando-se o princpio da boa-f nessa fase negocial. Tal
interao  muito bem delineada por Rogrio Ferraz Donnini, para quem "o recall evita que o
fornecedor suporte uma gama enorme de aes de indenizao daqueles que eventualmente sofreriam
prejuzos, desde que a substituio do produto nocivo ou perigoso seja realizada de maneira
apropriada. O recall, assim, no caracteriza uma culpa do fornecedor aps a extino do contrato
firmado com o consumidor. Ao contrrio. Trata-se de expediente preventivo. H, em verdade, a
antecipao do fornecedor para que o fato que provavelmente sucederia (dano) no se concretize.
Embora essa substituio de produto ocorra normalmente aps extinto o contrato, inexiste culpa do
fornecedor. No h, destarte, responsabilidade civil do fornecedor, haja vista que o prejuzo ainda
no ocorreu. Desde que seja feita a troca da pea avariada de forma adequada, foram os deveres
acessrios cumpridos".110
    De fato, se h a troca, o dano no estar presente, no se cogitando o dever de indenizar do
fornecedor. Nessa linha vem decidindo a jurisprudncia nacional. A ttulo de exemplo, do Tribunal
do Distrito Federal: "Ao coletiva. CDC. Alegao de riscos a consumidores. Exposio a
produtos viciados ou defeituosos que foram objeto de recall. Danos morais. Inocorrncia. O
recolhimento preventivo de brinquedo (recall) em face de defeito na concepo ou de componente
nocivo  sade, no gera, por si s, danos morais. Precedentes do STJ" (TJDF  Recurso
2007.01.1.110169-4  Acrdo 329.335  Segunda Turma Cvel  Rel. Des. Carmelita Brasil 
DJDFTE 12.11.2008, p. 77). Na mesma perspectiva:

         "Indenizao. Danos morais e materiais. Convocao para troca de equipamentos atravs de recall. Impossibilidade de
     reparao de dano hipottico ou potencial. No h se falar em dano moral ou material em decorrncia de convocao da autora
     para troca de equipamentos em seu veculo atravs de recall pela simples preocupao advinda com a cincia do defeito ou pelo
     no abatimento do valor do carro no momento da compra. No existe reparao de dano hipottico ou potencial. Alm do mais,
     no h se falar em danos materiais se o preo de venda do veculo foi superior ao preo de compra. No  qualquer dissabor, ou
     qualquer incmodo, que d ensejo  indenizao por abalo moral.  preciso se ter em conta, sempre, que no se pode estimular a
     proliferao da chamada `indstria do dano moral'. Apelo improvido" (TJRS  Acrdo 70004786117, Porto Alegre  Quinta
     Cmara Cvel  Rel. Des. Marco Aurlio dos Santos Caminha  j. 25.09.2003).
    Por outra via, se o problema na coisa  anterior ao recall, a convocao posterior para a troca
evidencia o vcio, surgindo a obrigao de reparar do fabricante, com base no Cdigo de Defesa do
Consumidor, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justia na ementa a seguir
colacionada:

         "Civil. Processual civil. Recurso especial. Direito do consumidor. Veculo com defeito. Responsabilidade do fornecedor.
     Indenizao. Danos morais. Valor indenizatrio. Reduo do quantum. Precedentes desta Corte. 1. Aplicvel  hiptese a
     legislao consumerista. O fato de o recorrido adquirir o veculo para uso comercial  txi  no afasta a sua condio de
     hipossuficiente na relao com a empresa-recorrente, ensejando a aplicao das normas protetivas do CDC. 2. Verifica-se, in
     casu, que se trata de defeito relativo  falha na segurana, de caso em que o produto traz um vcio intrnseco que potencializa um
     acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (defeito na mangueira de alimentao de combustvel do
     veculo, propiciando vazamento causador do incndio). Aplicao da regra do art. 27 do CDC. 3. O Tribunal a quo, com base no
     conjunto ftico-probatrio trazido aos autos, entendeu que o defeito fora publicamente reconhecido pela recorrente, ao proceder
     ao recall com vistas  substituio da mangueira de alimentao do combustvel. A pretendida reverso do decisum recorrido
     demanda reexame de provas analisadas nas instncias ordinrias. bice da Smula 7/STJ. 4. Esta Corte tem entendimento
     firmado no sentido de que `quanto ao dano moral, no h que se falar em prova, deve-se, sim, comprovar o fato que gerou a dor,
     o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado o fato, impe-se a condenao' (Cf. AGA 356.447-RJ, DJ
     11.06.2001). 5. Consideradas as peculiaridades do caso em questo e os princpios de moderao e da razoabilidade, o valor
     fixado pelo Tribunal a quo, a ttulo de danos morais, em 100 (cem) salrios-mnimos, mostra-se excessivo, no se limitando 
     compensao dos prejuzos advindos do evento danoso, pelo que se impe a respectiva reduo a quantia certa de R$ 5.000,00
     (cinco mil reais). 6. Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, provido" (STJ  REsp 575.469/RJ  Quarta Turma  Rel.
     Min. Jorge Scartezzini  j. 18.11.2004  DJ 06.12.2004, p. 325).

    Na mesma linha, colaciona-se ementa do Tribunal Paulista, seguindo as lies expostas nesta
obra: "Indenizao. Dano moral. Acidente de veculo com evento morte. Cinto de segurana traseiro.
Defeito de fabricao. Recall posterior ao evento. nus da prova do fabricante. Consideraes sobre
a Teoria da carga dinmica da prova. Dano moral configurado. Sentena reformada. Recurso
provido, por maioria" (TJSP, Apelao 0281461-98.2009.8.26.0000  8 Cmara de Direito
Privado, Registro  Rel. Des. Caetano Lagrasta  j. 15.08.2012).
    Entretanto, situao mais intrincada se faz presente quando o consumidor  avisado ou no  no
troca o produto com defeito, vindo a ocorrer o evento danoso. A primeira questo a ser esclarecida 
a de que, em casos tais, haver responsabilidade do fornecedor diante do produto nocivo ou que
apresenta riscos. A questo da informao, aqui,  importante para se atenuar a responsabilidade
deste. Consigne-se que pode ser encontrada deciso que responsabilizou exclusivamente componente
da cadeia de consumo  no caso, o comerciante  por no ter atendido  clara convocao dos
consumidores para a troca de produtos:

         "Consumidor. Fato do produto. Ingesto de produto (toddynho) que resultou em problemas estomacais. Recall publicado para
     a substituio do produto, no atendido pelo supermercado, o qual possui responsabilidade objetiva. Nexo de causalidade
     presente. Dano moral in re ipsa. Leso  sade do consumidor. Dever de indenizar. Dano material representado pelas despesas
     de aquisio do produto e gastos com atendimento. Sentena de improcedncia reformada. Deram provimento ao recurso"
     (TJRS  Recurso Cvel 71001416346, Porto Alegre  Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Heleno Tregnago Saraiva  j.
     15.05.2008  DOERS 20.05.2008, p. 106).

    Ora, se o consumidor no foi devidamente informado  pois os meios de comunicao da
convocao foram insuficientes ou equivocados , a responsabilidade do fornecedor ser integral,
pela soma da colocao de um produto perigoso no mercado com a falha na informao. Com base
em norma que consta da Lei 8.078/1990, alerte-se que o nus da prova a respeito da comunicao
cabe ao fornecedor (art. 38).
    Temtica ainda mais complicada est relacionada  hiptese em que o consumidor  devidamente
comunicado do recall, o que  provado pelo fornecedor ou decorre das circunstncias e do bom-
senso, mas no o atende, vindo a ocorrer o infortnio. A ttulo de exemplo, uma montadora de
veculos convoca os consumidores de determinado modelo popular a fazerem um reforo no engate
do cinto de segurana que, segundo estudos tcnico-cientficos, apresenta riscos de se soltar em
casos de freadas bruscas. Diante da enorme quantidade de unidades do automvel, o recall 
anunciado na TV aberta, em jornais, no rdio e na internet. Atendendo ao seu dever de informar, a
montadora envia cartas para todos os seus consumidores com aviso de recebimento e mensagens
eletrnicas com certificao de leitura pelos destinatrios. Determinado consumidor, que foi
devidamente avisado do recall, conforme prova que pode ser construda pelo fornecedor, resolve
no atender  convocao, assumindo os riscos de utilizar o veculo problemtico. Em certa ocasio,
o consumidor, ao dirigir o seu veculo, freia bruscamente, e o cinto de segurana no consegue
segurar o impacto, vindo o motorista a chocar o seu rosto contra o para-brisa. A coliso lhe causa
danos materiais, morais e estticos, o que faz a vtima ingressar com ao indenizatria em face do
fabricante do veculo, pela presena do fato do produto (art. 12 do Cdigo de Defesa do
Consumidor).
    In casu, no se pode afastar o dever de indenizar do fabricante, presente o defeito do produto
colocado em circulao. Entretanto, a vtima, ao no atender o recall, assumiu o risco, devendo a
indenizao ser reduzida razoavelmente, de acordo com as circunstncias. Incidem, na espcie, as
normas dos arts. 944 e 945 do Cdigo Civil e a teoria do risco concorrente.
    Verifica-se, desse modo, que o risco assumido  a construo mais adequada, uma vez que no se
pode atribuir culpa exclusiva ao consumidor ao no atender a convocao. Isso porque no se pode
falar em desrespeito a um dever principal legal ou contratual. Em verdade,  at possvel alegar
violao de um dever anexo por parte do consumidor, no caso, do dever de colaborao ou
cooperao. Porm, a ideia de risco concorrente tem melhor encaixe no tipo descrito. Na concreo
exposta, entende-se que o percentual de risco  maior por parte do consumidor e em menor montante
por parte do fornecedor, que procurou minorar as consequncias da exposio de outrem ao perigo.
Pode-se ainda trabalhar com algumas variaes, tais como 70% de risco do consumidor e 30% de
risco do fornecedor. Exemplificando, se a vtima pleiteia no problema descrito reparao integral de
R$ 10.000,00 (dez mil reais), esta ser fixada em valor prximo a R$ 3.000,00 (trs mil reais).
Evidencie-se, mais uma vez, que no se pode afirmar que a concluso pela teoria do risco
concorrente  contrria aos interesses dos consumidores, pois alguns julgadores poderiam apontar
que, na problematizao ora descrita, houve culpa exclusiva da vtima ou do consumidor.
    Como ltimas palavras deste captulo, nota-se que a tese da concausalidade pelos riscos
demonstra ter efetiva aplicao prtica. Mais do que isso, mostra ser razovel e equnime, na linha
do preceito mximo de justia de "dar a cada um o que  seu". Valem as palavras no sentido de que
no se pode atribuir a uma das partes, em hipteses tais, o papel isolado de nico causador do evento
danoso, o que acaba sendo uma viso maniquesta e superada, a qual procura dividir a
responsabilidade civil em heris e viles. Sintetizando, no caso do recall,  possvel dividir as
responsabilidades de acordo com as contribuies dos envolvidos no caso concreto, notadamente
pelos riscos assumidos.
________
1   AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 273. Expe
   o professor Villaa que a palavra tem origem em um jogo de perguntas e respostas que eram feitas quando da constituio dos
   negcios "spondesne mihi dare centum? Spondeo" (Prometes me dar um cento? Prometo).
2   ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Das obrigaes em geral. 10. ed. 3. reimpr. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. v. I, p. 877.
3   NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 432-433.
4   MARTINS-COSTA, Judith. Do inadimplemento das obrigaes. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Comentrios ao
   novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V, t. II, p. 97.
5   A tentativa de unificao da responsabilidade civil pelo CDC  apresentada, entre outros, por: CALIXTO, Marcelo Junqueira. A
   culpa na responsabilidade civil. Estrutura e funo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 81; SANSEVERINO, Paulo de Tarso
   Vieira. Responsabilidade civil no Cdigo do Consumidor e a defesa do fornecedor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
6   Sobre o tema dos contratos coligados: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contratos atpicos e contratos coligados:
   caractersticas fundamentais e dessemelhana. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 135; LEONARDO,
   Rodrigo Xavier. Redes contratuais no mercado habitacional. So Paulo: Saraiva, 2003; MARINO, Francisco Paulo de
   Crescenzo. Contratos coligados no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2009.
7   FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 171.
8   FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 171.
9   RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 230-
   231.
10 DENARI, Zelmo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
   Universitria, 2004. p. 196-197.
11 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. 32. ed. So Paulo: Saraiva,
   2003. v. 4: Direito das obrigaes. 1 parte, p. 56.
12 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. 32. ed. So Paulo: Saraiva,
   2003. v. 4: Direito das obrigaes. 1 parte, p. 56.
13 LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. t. 55, p. 291-292.
14 Por todos, entre os civilistas: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p.
   206-207; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
   v. II: Direito das obrigaes, p. 96-97. Os ltimos autores falam em culpa presumida.
15 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. v. III:
   Responsabilidade civil. p. 249.
16 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Cirurgia plstica e responsabilidade civil do mdico: para uma anlise
   jurdica da culpa do cirurgio plstico. Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 7 abr. 2009. Trata-se do
   contedo de palestra proferida na VII Reunio Anual dos Dermatologistas do Estado de So Paulo, na cidade de Santos (SP), em 30
   de novembro de 2002, promovida pela Sociedade Brasileira de Dermatologia  Regional So Paulo.
17 LBO, Paulo. Obrigaes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 39.
18 RENTERIA, Pablo. Obrigaes de meios e de resultado. Anlise crtica. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011.
19 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Cdigo Civil comentado. Coord. Ministro Cesar Peluzo. So Paulo: Manole, 2007. p. 766-767.
20 Veja-se, por todos: RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor,. 3. ed. So Paulo:
   Saraiva, 2007. p. 171-234; MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antnio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
   Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 137-210; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor.
   Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 3. ed. Niteri: Impetus, 2007. p. 54-95; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
   Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 309-322. v. III.
21 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor. Cdigo comentado e jurisprudncia. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
   2009. p. 107-124.
22 A criao do exemplo est em: RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed.
   So Paulo: Saraiva, 2007. p. 238-239.
23 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 239.
24 A solidariedade passiva legal como regra consumerista  observada por autores como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade
   Nery (Leis civis comentadas. So Paulo: RT, 2006. p. 193); Luiz Antonio Rizzatto Nunes (Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 159); Srgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil. 8. ed. So
   Paulo: Atlas, 2008. p. 248); Leonardo de Medeiros Garcia (Direito do Consumidor. Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 3. ed.
   Niteri: Impetus, 2007. p. 47-48); Claudia Lima Marques, Antonio Herman Benjamim e Bruno Miragem (Comentrios ao Cdigo
     de Defesa do Consumidor, cit., p. 223). Os ltimos foram citados no Captulo 2 deste livro.
25    RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 199.
26    Vejamos as fontes: DENARI, Zelmo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de
     Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 192; TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil por acidente de consumo na tica civil-
     constitucional. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 275; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil
     brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 7: Responsabilidade Civil. p. 452); CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de
     responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 467; LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de
     consumo. So Paulo: RT, 2001; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil.
     Responsabilidade civil. vol. III, p. 310; SCHMITT, Cristiano Heineck. Responsabilidade civil. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010.
     p. 149-151; KHOURI, Paulo R. Roque. Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 161; SANSEVERINO, Paulo de
     Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Cdigo do Consumidor e a defesa do fornecedor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.
     176-177; GONALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. IV: Responsabilidade civil. p.
     262; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. v. IV: Responsabilidade civil. p. 219.
27    MARQUES, Claudia; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 412. De toda sorte, insta verificar que Bruno Miragem, em obra solitria, sustenta ser a
     responsabilidade do comerciante subsidiria ou supletiva no fato do produto (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor.
     2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 395).
28    RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 199.
29    Essa  a concluso do coautor Daniel Amorim Assumpo Neves, ao discorrer, em sua tese de doutorado defendida na
     Universidade de So Paulo, sobre a possibilidade das aes probatrias autnomas (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Aes
     probatrias autnomas. So Paulo: Saraiva, 2008. Coleo Theotnio Negro).
30    SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Atlas,
     2003. p. 102.
31    BESSA, Leonardo Roscoe; MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V. Manual de Direito do Consumidor. 3.
     ed. So Paulo: RT, 2010. p. 183-184.
32    Nessa linha, veja-se: BESSA, Leonardo Roscoe; MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V. Manual de Direito
     do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 185.
33    GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Cdigo Civil Comentado e Jurisprudncia. 3. ed. Niteri: Impetus, 2007.
     p. 100.
34    GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Cdigo Civil Comentado e Jurisprudncia. 3. ed. Niteri: Impetus, 2007.
     p. 101.
35    RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 361.
36    SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto. Questes controvertidas. In: MORATO, Antonio Carlos; NRI, Paulo de Tarso (orgs.).
     20 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Estudos em homenagem ao Professor Jos Geraldo Brito Filomeno. So Paulo:
     Atlas, 2010. p. 410.
37    A questo est exposta em: TARTUCE, Flvio. Direito Civil. 6. ed. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011. v. 3: Teoria geral dos contratos
     e contratos em espcie, e TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Volume nico. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011.
38    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 594.
39    Nesse sentido, por todos: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
     Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 570.
40    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 981.
41    MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 366-370.
42    MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 367.
43    MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 369.
44    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 422.
45    LISBOA, Roberto Senise. Responsabiliade civil nas relaes de consumo. So Paulo: RT, 2001. p. 241.
46    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 471.
47    DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 630.
48    TEPEDINO, Gustavo. Liberdade de escolha, dever de informar, defeito do produto e boa-f objetiva nas aes de indenizao
     contra os fabricantes de cigarros. In: LOPEZ, Teresa Ancona (Coord.). Estudos e pareceres sobre livre-arbtrio,
     responsabilidade e produto de risco inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Rio de Janeiro: Renovar,
     2009. p. 237.
49    MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 397.
50    A expresso "demandas frvolas"  de Anderson Schreiber, que abordou muito bem o tema em sua notvel obra, fruto de tese de
     doutoramento defendida na Itlia (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas,
     2011, p. 187-215). Logo ao incio do captulo  citada expresso da obra de Tim Maia: "No quero dinheiro".
51    GUGLINSKI, Vitor Vilela. Danos morais pela perda do tempo til: uma nova modalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3237,
     12 maio 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21753>. Acesso em: 21 set. 2013.
52    A construo est baseada, entre outros, nas ideias de Maria Helena Diniz, que assim conceitua a causalidade: "1. Filosofia do
     direito. a) Relao entre uma causa e um efeito; b) qualidade de produzir efeito; c) princpio em razo do qual os efeitos se ligam s
     causas. 2. Direito civil e direito penal. Um dos elementos indispensveis para a configurao do ilcito ou do delito, pois as
     responsabilidades civil e penal no podero existir sem a relao ou o nexo de causalidade entre o dano ou resultado e o
     comportamento do agente. Deveras, considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido" (DINIZ,
     Maria Helena. Dicionrio jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 641).
53    CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 255.
54    Nessa linha de pensamento: Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamim e Bruno Miragem (Comentrios ao Cdigo de
     Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 383); Rizzatto Nunes (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumido.
     3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 195); Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Leis civis comentadas. So Paulo: RT,
     2006. p. 195); e Roberto Senise Lisboa (Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: RT, 2001. p. 270).
55    SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Cdigo do Consumidor e a defesa do fornecedor. 2. ed.
     So Paulo: Saraiva, 2007. p. 312.
56    GOMES, Orlando. Obrigaes. Atual. Humberto Theodoro Jnior. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 148.
57    CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 65; GAGLIANO, Pablo
     Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 9. ed. v. III. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2011.
     p. 152-153.
58    DENARI, Zelmo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 190.
59    DENARI, Zelmo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 195.
60    Sobre o tema, do risco do empreendimento, entre os italianos: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La responsabilit civile. A cura di
     Pietro Maria Putti. 3. ed. Milano: Giuffr, 2001; ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Trattado di diritto privado. Diretto da Pietro
     Rescigno. Torino: UTET, Ristampa, 1987. t. 6: Obbligazione e contratti.
61    ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 314-315.
62    SCHREIBER, Anderson. Flexibilizao do nexo causal em relaes de consumo. In: MARTINS, Guilherme Magalhes (coord.).
     Temas de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 38-39.
63    Da doutrina nacional, podem ser citados como seguidores da diviso: CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de
     responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. 10. ed. So
     Paulo: Atlas, 2010. v. IV, p. 272-273: GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 5. ed. So
     Paulo: Saraiva, 2010. v. IV, p. 287; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil.
     Responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. v. III, p. 156-157; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do
     consumidor. 3. ed. Niteri: Impetus, 2007. p. 57-58.
64    Essa reviso conceitual da responsabilidade civil do Estado consta de outra obra, fruto de tese de doutorado defendida na
     Universidade de So Paulo: TARTUCE, Flvio. Responsabilidade civil objetiva e risco. A teoria do risco concorrente. So Paulo:
     GEN/Mtodo, 2011.
65    CALIXTO, Marcelo Junqueira. A responsabilidade civil pelo fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de
     Janeiro: Renovar, 2004. p. 176.
66    LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigaes. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2006. v. I, p. 392.
67    Cdigo do Consumidor. Anteprojecto. Comisso do Cdigo Consumidor. Ministrio da Economia e da Inovao. Secretaria de
     Estado do Comrcio, Servios e Defesa do Consumidor. Lisboa: Instituto do Consumidor, 2006. p. 174.
68    Alm de Pinto Monteiro, so integrantes da Comisso: professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida (Universidade Nova de Lisboa),
     professor Doutor Paulo Cardoso Correia Mota Pinto (Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional e professor da Universidade de
     Coimbra), Dr. Manuel Tom Soares Gomes (Desembargador do Tribunal de Relao de Lisboa), Maria Manuela Flores Ferreira
     (Procuradora-geral do Tribunal Central de Lisboa), Mestre Mrio Paulo da Silva Tenreiro (Chefe da Unidade da Comisso Europeia,
     em Bruxelas, sobre poltica dos consumidores), professor Jos Eduardo Tavares de Souza (Universidade do Porto), professor Doutor
     Augusto Silva Dias (Universidade de Lisboa e Universidade Lusada) e professora Doutora Maria da Glria Ferreira Pinto Dias
     Garcia (Universidade de Lisboa e Universidade Catlica Portuguesa).
69    ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Direito do consumo. Coimbra: Almedina, 2005. p. 173.
70    ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. 3. ed. Roma: Laterza, 2002. p. 404.
71    CHINELATO, Silmara Juny de Abreu; MORATO, Antonio Carlos. O risco do desenvolvimento nas relaes de consumo. In:
     NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio. Responsabilidade civil. Estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
     Camargo Viana. So Paulo: RT, 2009. p. 57-58.
72    MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 392.
73    TARTUCE, Flvio. Responsabilidade civil objetiva e risco. A teoria do risco concorrente. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011.
74    CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor, So Paulo: Atlas, 2008. p. 254.
75    MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presuno de causalidade. Rio de Janeiro: GZ, 2009. p. 24.
76    SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Indenizao e equidade no Cdigo Civil de 2002. In: CARVALHO NETO, Incio de
     (Coord.). Novos direitos. Aps seis anos de vigncia do Cdigo Civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009. p. 103.
77    SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Indenizao e equidade no Cdigo Civil de 2002, cit., p. 103-104.
78    Estudo retirado de: TARTUCE, Flvio. Responsabilidade civil objetiva e risco. A teoria do risco concorrente. So Paulo:
     GEN/Mtodo, 2011. Resolveu-se repetir aqui a publicao do estudo, diante da amplitude maior desta obra quanto ao pblico jurdico,
     como um manual.
79    REVISTA VEJA. So Paulo: Abril, Edio 2.140, ano 42, n. 47, 25 nov. 2009, p. 163-166. Reportagem assinada pelo jornalista
     Andr Petry, de Nova York, Estados Unidos da Amrica.
80    REVISTA VEJA. So Paulo: Abril, Edio 2.140, ano 42, n. 47, 25 nov. 2009, p. 163.
81    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica. Tese  (Doutorado) Itaja: Universidade Federal de Santa Catarina, 2002. Trata-se de tese de doutorado da rea de cincias
     humanas, defendida perante a Universidade Federal de Santa Catarina.
82    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 48.
83    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 51.
84    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 56.
85    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 426.
86    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 79-91.
87    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 80.
88    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 82.
89    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 86.
90    BOEIRA, Srgio Lus. Atrs da cortina de fumaa. Tabaco, tabagismo e meio ambiente. Estratgias da indstria e dilemas da
     crtica, cit., p. 86.
91    Imagem disponvel em: <http://lane.stanford.edu/tobacco/index.html>. Acesso em: 18 dez. 2009.
92    LOPEZ, Teresa Ancona. Estudos e pareceres sobre livre-arbtrio, responsabilidade e produto de risco inerente. O
     paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
93    Entendendo pela ausncia de nexo causal na questo relativa aos danos decorrentes do uso do cigarro, ver, naquela obra coletiva, as
     posies de Gustavo Tepedino, Jos Carlos Moreira Alves, Galeno Lacerda e Nelson Nery Jr. (LOPEZ, Teresa Ancona. Estudos e
     pareceres sobre livre-arbtrio, responsabilidade e produto de risco inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e
     processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009).
94    Destaque-se que nenhum dos pareceres e estudos constantes da obra coletiva que se analisa enfrentou a questo da doena de
     Buerger, sendo os artigos e pareceres direcionados somente para os mais diversos tipos de cncer. Nota-se, contudo, que a deciso
     de improcedncia publicada no Informativo 436 do STJ menciona tal doena.
95    Considerando inexistente o defeito no cigarro, com o principal argumento de que o produto perigoso no  defeituoso, naquela obra
     coletiva; Adroaldo Furtado Fabrcio, lvaro Villaa Azevedo, Galeno Lacerda, Nelson Nery Jr., Ruy Rosado de Aguiar Jr. e Teresa
     Ancona Lopez.
96    ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza; ALVIM, Eduardo Arruda; MARINS, James. Cdigo do Consumidor comentado. 2. ed., 2.
   tir. So Paulo: RT, 1995. p. 103.
97  ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza; ALVIM, Eduardo Arruda; MARINS, James. Cdigo do Consumidor comentado, cit., p. 103.
98 MORAES, Carlos Alexandre. Responsabilidade civil das empresas tabagistas. Curitiba: Juru, 2009. p. 165.
99 Sobre essa presuno do nexo causal na questo do cigarro, com a citao de outras decises jurisprudenciais: MULHOLLAND,
   Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presuno de causalidade, cit., p. 248-257.
100 Argumentando pela licitude do ato de vender de cigarros na obra coletiva abordada: Adroaldo Furtado Fabrcio, Ruy Rosado de
   Aguiar Jr. e Teresa Ancona Lopez.
101 Conforme o art. 188, I, do Cdigo Civil, a legtima defesa no constitui ato ilcito. Concluindo pelo dever de indenizar, presente a
   legtima defesa putativa: "Civil. Dano moral. Legtima defesa putativa. A legtima defesa putativa supe negligncia na apreciao
   dos fatos, e por isso no exclui a responsabilidade civil pelos danos que dela decorram. Recurso especial conhecido e provido" (STJ 
   REsp 513.891/RJ  Terceira Turma  Rel. Min. Ari Pargendler  j. 20.03.2007  DJ 16.04.2007, p. 181).
102 MARQUES, Claudia Lima. Violao do dever de boa-f, corretamente, nos atos negociais omissivos afetando o direito/liberdade de
   escolha. Nexo causal entre a falha/defeito de informao e defeito de qualidade nos produtos de tabaco e o dano final morte.
   Responsabilidade do fabricante do produto, direito a ressarcimento dos danos materiais e morais, sejam preventivos, reparatrios ou
   satisfatrios. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n. 835, p. 74-133, 2005.
103 DELFINO, Lcio. Responsabilidade civil e tabagismo. Curitiba: Juru, 2008. p. 265-325.
104 Excluindo a responsabilidade das empresas pela questo da publicidade que no pode ser tida como enganosa ou abusiva, naquela
   obra coletiva: Fbio Ulhoa Coelho, Adroaldo Furtado Fabrcio e Gustavo Tepedino.
105 MARTINS-COSTA, Judith. Ao indenizatria. Dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo. In: LOPEZ, Teresa
   Ancona (Coord.). Estudos e pareceres sobre livre-arbtrio, responsabilidade e produto de risco inerente. O paradigma do
   tabaco. Aspectos civis e processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 284.
106 MARTINS-COSTA, Judith. Ao indenizatria. Dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo, cit., p. 289.
107 Discorrendo de forma profunda sobre o livre-arbtrio e a liberdade do fumante, em uma viso liberal, naquela obra coletiva: Teresa
   Ancona Lopez, lvaro Villaa Azevedo, Galeno Lacerda, Nelson Nery Jr., Maria Celina Bodin de Moraes e Ren Ariel Dotti.
108 Na citada obra coletiva, enquadrando o fumante que pleiteia a indenizao na vedao do comportamento contraditrio que decorre
   da boa-f: Teresa Ancona Lopez, Nelson Nery Jr e Gustavo Tepedino.
109 Dicionrio disponvel para os assinantes do stio Universo On Line em: <http://aulete.uol.com.br>. Acesso em: 10 dez. 2009.
110 DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So
   Paulo: Saraiva, 2004. p. 125.
   A PROTEO CONTRATUAL PELO CDIGO DE
                  DEFESA DO CONSUMIDOR

 Sumrio: 5.1. O conceito contemporneo ou ps-moderno de contrato e o direito do consumidor. Os contratos
coligados e os contratos cativos de longa durao  5.2. A reviso contratual por fato superveniente no Cdigo de
Defesa do Consumidor  5.3. A funo social do contrato e a no vinculao das clusulas desconhecidas e
incompreensveis (art. 46 do CDC). A interpretao mais favorvel ao consumidor (art. 47 do CDC)  5.4. A fora
vinculativa dos escritos e a boa-f objetiva nos contratos de consumo (art. 48 da Lei 8.078/1990). A aplicao dos
conceitos parcelares da boa-f objetiva: 5.4.1. Supressio e surrectio; 5.4.2. Tu quoque; 5.4.3. Exceptio doli; 5.4.4.
Venire contra factum proprium ; 5.4.5. Duty to mitigate the loss  5.5. O direito de arrependimento nos contratos
de consumo (art. 49 da Lei 8.078/1990)  5.6. A garantia contratual do art. 50 da Lei 8.078/1990  5.7. As
clusulas abusivas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Anlise do rol exemplificativo do art. 51 da Lei
8.078/1990 e suas decorrncias: 5.7.1. Clusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade
do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de
direitos (art. 51, inc. I, do CDC); 5.7.2. Clusulas que subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia
j paga (art. 51, inc. II, do CDC); 5.7.3. Clusulas que transfiram responsabilidades a terceiros (art. 51, inc. III, do
CDC); 5.7.4. Clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade (art. 51, inc.
IV, do CDC); 5.7.5. Clusulas que estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor (art. 51,
inc. VI, do CDC); 5.7.6. Clusulas que determinem a utilizao compulsria de arbitragem (art. 51, inc. VII, do
CDC); 5.7.7. Clusulas que imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo
consumidor (art. 51, inc. VIII, do CDC); 5.7.8. Clusulas que deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o
contrato, embora obrigando o consumidor (art. 51, inc. IX, do CDC); 5.7.9. Clusulas que permitam ao
fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral (art. 51, inc. X, do CDC); 5.7.10.
Clusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido
ao consumidor (art. 51, inc. XI, do CDC); 5.7.11. Clusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de
cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor (art. 51, inc. XII, do
CDC); 5.7.12. Clusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do
contrato, aps sua celebrao (art. 51, inc. XIII, do CDC); 5.7.13. Clusulas que infrinjam ou possibilitem a
violao de normas ambientais (art. 51, inc. XIV, do CDC); 5.7.14. Clusulas que estejam em desacordo com o
sistema de proteo ao consumidor (art. 51, inc. XV, do CDC); 5.7.15. Clusulas que possibilitem a renncia do
direito de indenizao por benfeitorias necessrias (art. 51, inc. XVI, do CDC)  5.8. Os contratos de
fornecimento de crdito na Lei 8.078/1990 (art. 52) e o problema do superendividamento do consumidor. A
nulidade absoluta da clusula de decaimento (art. 53)  5.9. O tratamento dos contratos de adeso pelo art. 54
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
5.1. O CONCEITO CONTEMPORNEO OU PS-MODERNO DE CONTRATO E O
      DIREITO DO CONSUMIDOR. OS CONTRATOS COLIGADOS E OS CONTRATOS
      CATIVOS DE LONGA DURAO

    No h exagero algum em se afirmar que o contrato  o instituto mais importante do Direito
Privado, diante de sua enorme interao com o meio social. O mundo se transforma e o contrato,
como principal expresso negocial ou mais importante negcio jurdico, transforma-se com ele.
Como bem aponta Jos de Oliveira Ascenso, "O contrato , sem contestao, o mais importante
negcio jurdico. Ao seu lado, os negcios jurdicos unilaterais representam uma faixa estreita". 1 Se
h o incremento das relaes humanas, tambm as relaes contratuais vo se tornando cada vez mais
complexas. O ser humano evolui e se transforma sempre acompanhado pelas manifestaes
negociais.
    Como se extrai de uma das ltimas obras de Caio Mrio da Silva Pereira, "sobre o contrato
atuam diversas foras convergentes, das quais cumpre destacar a presena de duas, que no seriam as
nicas, porm as mais convincentes: a fora obrigatria e a influncia de fatores determinantes das
injunes sociais".2 No tocante  influncia social,  marcante que o contrato sempre reproduziu  e
continua reproduzindo  a realidade ftica, temporal e espacial, da sociedade em que est inserido.
E, na realidade contempornea, cumpre destacar que a grande maioria dos contratos enquadra-se
como contratos de consumo.
    A interpretao do contrato de acordo com a realidade social representa uma das manifestaes
da ideia de funo social do contrato, conforme exposto no Captulo 2 deste livro. Ao lado dessa
manifestao social principiolgica, diante dos anseios da coletividade, surge o fenmeno da
complexidade contratual. Como trs manifestaes desse incremento, podem ser citados os
fenmenos da conexo contratual, da contratao eletrnica e dos contratos cativos de longa
durao. Insta verificar, de antemo, que tais figuras, via de regra, assumem a configurao de
contratos de consumo, estando regidos pela Lei 8.078/1990.
    A respeito dos primeiros  dos contratos conexos, coligados ou redes contratuais , trata-se de
outra expresso da realidade social do contrato, proveniente da prpria ideia de funo social do
contrato. Tais negcios esto interligados por um ponto ou nexo de convergncia, seja direto ou
indireto, presentes, por exemplo, nos negcios de plano de sade e em negcios imobilirios. O
Projeto de Lei 283/2012 pretende defini-los da seguinte forma: "so conexos, coligados ou
interdependentes, entre outros, o contrato principal de fornecimento de produtos e servios e os
acessrios de crdito que lhe garantam o financiamento, quando o fornecedor de crdito: I  recorre
aos servios do fornecedor de produto ou servio para a concluso ou a preparao do contrato de
crdito; II  oferece o crdito no local da atividade empresarial do fornecedor do produto ou servio
financiado ou onde o contrato principal foi celebrado; ou III  menciona no contrato de crdito
especificamente o produto ou servio financiado, a constituir uma unidade econmica, em especial
quando este lhe serve de garantia". A conceituao  interessante, podendo ser utilizada na
atualidade.
    No que concerne  contratao eletrnica, consigne-se que muitas vezes ela se d por forma de
redes negociais e na maior rede que o ser humano j criou, a rede mundial de computadores, a
internet. E no se olvide que, preenchidos os requisitos dos arts. 2 e 3 da Lei 8.078/1990, aplica-se
aos contratos digitais ou eletrnicos o Cdigo de Defesa do Consumidor, concluso muito comum na
esfera jurisprudencial, como outrora apontado. Nesse sentido, a ttulo de exemplo:

          "Mtuo. Contratao eletrnica. Prova. Restituio. Negativa de contratao de emprstimo por meio eletrnico. Incidncia
     do Cdigo de Defesa do Consumidor. Responsabilidade por fato do servio. Risco do empreendedor. Responsabilidade objetiva
     do fornecedor do servio. Ausncia de prova da culpa exclusiva do titular. Ao procedente. Negaram provimento" (TJRS 
     Apelao Cvel 70034623835, So Sebastio do Ca  Dcima Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Jnior
      j. 16.03.2010  DJERS 23.03.2010).

         "Exibio de documentos. Medida cautelar. Contratos e extratos bancrios. Interesse de agir. Exibio cabvel por serem
     documentos comuns s partes. No h custo pela exibio e localizao de documentos. Alegao de impossibilidade de
     exibio, por se tratar de contratao eletrnica. Irrelevncia. Direito do consumidor de ter acesso a todas as clusulas do
     contrato. Recurso improvido" (TJSP  Apelao 7258867-3  Acrdo 3372493, So Jos dos Campos  Dcima Sexta Cmara
     de Direito Privado  Rel. Des. Candido Pedro Alem Jnior  j. 18.11.2008  DJESP 15.12.2008).

    A subsuno do CDC no afasta a aplicao do CC/2002, em dilogo das fontes, forma correta
de se interpretar os contratos eletrnicos ou digitais no plano legislativo. Em relao ao Cdigo
Civil, no se pode esquecer a regra do seu art. 425, segundo o qual  lcita a estipulao de contratos
atpicos, aqueles sem previso legal especfica, incidindo a teoria geral dos contratos consagrada
pela codificao geral privada.
    Ato contnuo de estudo, como importante fenmeno da atualidade, os contratos cativos de longa
durao, na feliz expresso de Claudia Lima Marques, so aqueles negcios que se consolidam de
forma continuada no tempo, baseados na estrita confiana depositada pela partes por anos a fio.
Vejamos as palavras da jurista a respeito da nova categoria:

         "Trata-se de uma srie de novos contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos de contratao de massa (por
     meio de contratos de adeso ou de condies gerais dos contratos) para fornecer servios especiais no mercado, criando
     relaes jurdicas complexas, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica
     determinante: a posio de `catividade' ou `dependncia' dos clientes, consumidores".3

   A doutrinadora aponta a existncia de outras denominaes para o fenmeno, tais como contratos
mltiplos, servios contnuos, relaes contratuais triangulares ou contratos de servios de longa
durao. Tais negcios so ainda denominados contratos relacionais, tema estudado por Ronaldo
Porto Macedo Jr., em sua tese de doutorado.4 Vejamos o conceito desenvolvido pelo autor:

         "Contratos relacionais, numa brevssima e provisria definio (...), so contratos que se desenvolvem numa relao
     complexa, na qual elementos no promissrios do contrato, relacionados ao seu contexto, so levados em considerao
     significativamente frequente e clara. Esta natureza relacional da contratao  particularmente frequente e clara (porm no
     exclusiva) em contratos que se prolongam no tempo, isto , em contratos de longa durao. Numa acepo ampla, contudo, todos
     os contratos so mais ou menos e jamais no relacionais ou descontnuos, como os denomino neste trabalho. O conceito de
     contrato relacional , em sua dimenso descritiva, um tipo ideal que se contrape ao contrato descontnuo. Este ltimo
     caracterizado pela pretenso de antecipao completa do futuro no presente, pela impessoalidade, por se constituir como unidade
     separada (ou descontnua) e por se apoiar na pressuposio de uma barganha instrumental, isto , nele o acordo de vontades
     derivado da promessa  seu exclusivo ncleo de fonte obrigacional".5

   O que se percebe, portanto,  que nos contratos relacionais h um verdadeiro casamento
negocial entre as partes, uma relao de confiana construda e consolidada. A ttulo de exemplo,
podem ser citados um contrato entre banco e correntista mantido h muito tempo, cumprido
rigorosamente dentro daquilo que foi pactuado entre as partes; um contrato de seguro de vida
celebrado e pago pontualmente pelo segurado h dcadas; os contratos de plano de sade e de
previdncia privada. Em casos tais, deve-se valorizar a conduta de confiana das partes, a boa-f
objetiva depositada pelos participantes negociais, conforme se depreende do seguinte julgado do
STJ, publicado no seu Informativo n. 467:

          "Contrato. Seguro. Vida. Interrupo. Renovao. Trata-se, na origem, de ao para cumprimento de obrigao de fazer
     proposta contra empresa de seguro na qual o recorrente alega que, h mais de 30 anos, vem contratando, continuamente, seguro
     de vida individual oferecido pela recorrida, mediante renovao automtica de aplice de seguro. Em 1999, continuou a manter
     vnculo com a seguradora; porm, dessa vez, aderindo a uma aplice coletiva vigente a partir do ano 2000, que vinha sendo
     renovada ano a ano at que, em 2006, a recorrida enviou-lhe uma correspondncia informando que no mais teria inteno de
     renovar o seguro nos termos em que fora contratado. Ofereceu-lhe, em substituio, trs alternativas, que o recorrente reputou
     excessivamente desvantajosas, da a propositura da ao. A Min. Relatora entendeu que a pretenso da seguradora de modificar
     abruptamente as condies do seguro, no renovando o ajuste anterior, ofende os princpios da boa-f objetiva, da cooperao, da
     confiana e da lealdade que devem orientar a interpretao dos contratos que regulam relaes de consumo. Verificado prejuzo
     da seguradora e identificada a necessidade de correo da carteira de seguro em razo de novo clculo atuarial, cabe a ela ver o
     consumidor como um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado por anos a fio. Logo, os aumentos necessrios para o
     reequilbrio da carteira devem ser estabelecidos de maneira suave e gradual, por meio de um cronograma extenso, do qual o
     segurado tem de ser comunicado previamente. Agindo assim, a seguradora permite que o segurado se prepare para novos custos
     que oneraro, a longo prazo, o seguro de vida e colabore com a seguradora, aumentando sua participao e mitigando os
     prejuzos. A inteno de modificar abruptamente a relao jurdica continuada com a simples notificao entregue com alguns
     meses de antecedncia ofende o sistema de proteo ao consumidor e no pode prevalecer. Da a Seo, ao prosseguir o
     julgamento, por maioria, conheceu do recurso e a ele deu provimento" (STJ  REsp 1.073.595/MG  Rel. Min. Nancy Andrighi 
     j. 23.03.2011).

    Alis, na linha do contedo desse ltimo e fundamental precedente, na VI Jornada de Direito
Civil, realizada em 2013, foram aprovados dois enunciados doutrinrios importantes para a ideia
contempornea exposta neste tpico. O primeiro deles preceitua que "a recusa de renovao das
aplices de seguro de vida pelas seguradoras em razo da idade do segurado  discriminatria e
atenta contra a funo social do contrato" (Enunciado n. 542). O segundo expressa que "constitui
abuso do direito a modificao acentuada das condies do seguro de vida e de sade pela
seguradora quando da renovao do contrato" (Enunciado n. 543).
    Pois bem, para o contexto do presente captulo,  interessante verificar o conceito contemporneo
ou ps-moderno de contrato. Como  notrio, o Cdigo Civil brasileiro de 2002, a exemplo do seu
antecessor, no tomou o cuidado de definir o contrato como categoria jurdica. Em um primeiro
momento, pode-se pensar que agiu bem o novel legislador, pois no cabe a ele, e sim  doutrina, a
tarefa de conceituar as categorias jurdicas.6 Todavia, cumpre assinalar que a atual codificao
brasileira est baseada, entre outros, no princpio da operabilidade, que tem um dos seus sentidos
expressos na simplicidade ou facilitao dos institutos civis.7 Consigne-se que o Cdigo Civil
brasileiro conceitua algumas figuras contratuais tpicas, caso da compra e venda (art. 481), mas no
chegou a definir o contrato, relegando, mais uma vez, a tarefa  doutrina.
    Em uma viso clssica ou moderna, pois prpria da modernidade, tem-se notado a prevalncia
do conceito do instituto que pode ser extrado do art. 1.321 do Cdigo Civil italiano, ou seja, de que
o contrato  o acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir entre elas uma
relao jurdica de carter patrimonial. Muitos juristas brasileiros seguem essa conceituao, como,
por exemplo, Orlando Gomes8 e lvaro Villaa Azevedo.9
     A partir da construo clssica nota-se que o contrato, de incio,  espcie do gnero negcio
jurdico. Assim, h uma composio de interesses das partes  pelo menos duas  com contedo
lcito e finalidade especfica. Para a compreenso do contrato  fundamental o estudo estrutural do
negcio jurdico, mormente os planos da existncia, da validade e da eficcia. Serve como norte o
art. 104 do Cdigo Civil brasileiro, que aponta os requisitos de validade do negcio jurdico: a)
agente capaz; b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; c) forma prescrita ou no
defesa em lei.
     Cumpre anotar que tal feio clssica do contrato limita o seu contedo s questes patrimoniais
ou econmicas. Trata-se da patrimonialidade, to cara aos italianos. Conforme comentam Cian e
Trabucchi, o requisito da patrimonialidade serve para distinguir o contrato de outras figuras
negociais, genericamente tidas como convenes, caso dos negcios de direito de famlia.10 Nesse
contexto de definio, o contrato no pode ter uma feio existencial ou extrapatrimonial. A ttulo de
exemplo, pela viso clssica, o contrato no pode ter como contedo os direitos da personalidade,
mesmo que indiretamente.
     Na doutrina mais recente, h interessantes tentativas de ampliao ou remodelagem do conceito
de contrato, o que sem dvida alarga a margem de incidncia de conceito, ou seja, a abrangncia do
mundo contratual. Deve ficar claro que tal viso de maior abrangncia serve perfeitamente para a
delimitao do que seja o contrato de consumo. Releve-se a construo denominada ps-moderna de
Paulo Nalin, da Universidade Federal do Paran. Para o jurista, o contrato constitui "a relao
jurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada  produo de efeitos
jurdicos existenciais e patrimoniais, no s entre os titulares subjetivos da relao, como tambm
perante terceiros".11 Deve-se aprofundar as razes de pertinncia da construo doutrinria.
     De incio, constata-se que o contrato est amparado em valores constitucionais. No h dvida de
que questes que envolvem direitos fundamentais, mormente aqueles com repercusses sociais,
refletem na autonomia privada, caso do direito  sade.12 No Brasil podem ser encontrados vrios
julgados que colocam em sopesamento a questo da sade e a manuteno econmica, prevalecendo,
muitas vezes, a primeira. Da recente jurisprudncia do Tribunal Paulista, pode ser transcrita a
seguinte ementa, tutelando amplamente a vida e a sade:

        "Plano de sade. Paciente em tratamento de cncer. Cobertura para realizao de sesses de radioterapia convencional.
     Recusa de cobertura para nova espcie de radioterapia prescrita  autora, com a tcnica IMRT, porque no includa ainda no rol
     de procedimentos divulgados pela ANS. Inadmissibilidade. No se tratando de procedimento experimental, deve se considerar
     abrangido pela proteo do contrato em vigor. Recurso desprovido" (TJSP  Agravo de Instrumento 590.949.4/4  Acrdo
     3309012, So Bernardo do Campo  Segunda Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Morato de Andrade  j. 21.10.2008 
     DJESP 14.11.2008).

    Como segundo ponto de defesa da construo de Paulo Nalin, muito pertinente para a concepo
dos contratos de consumo,  ela instigante e prtica porque conclui que o contrato envolve situaes
existenciais das partes contratantes. Tem-se relacionado a proteo individual da dignidade humana
e dos interesses difusos e coletivos com o princpio da funo social do contrato. Nesse sentido, na I
Jornada de Direito Civil, evento promovido em 2002 pelo Conselho da Justia Federal e pelo
Superior Tribunal de Justia, foi aprovado o Enunciado doutrinrio n. 23, dispondo que "a funo
social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia
contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses
metaindividuais ou interesse individual relativo  dignidade da pessoa humana". Em atualizao 
obra de Orlando Gomes, Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino, da
Universidade de So Paulo, fazem a mesma correlao, afirmando que "Entendemos que h pelo
menos trs casos nos quais a violao ao princpio da funo social deve levar  ineficcia
superveniente do contrato. Juntamente com a ofensa a interesses coletivos (meio ambiente,
concorrncia etc.), deve-se arrolar a leso  dignidade da pessoa humana e a impossibilidade de
obteno do fim ltimo visado pelo contrato".13
    Terceiro e por fim, a construo de Paulo Nalin  interessante, pois traz a deduo de que o
contrato pode gerar efeitos perante terceiros. Algumas dessas externalidades constam da prpria
legislao, como  o caso da estipulao em favor de terceiro  comum no seguro de vida  e da
promessa de fato de terceiro  por exemplo, a hiptese de um promotor de eventos que  contratado
para agenciar uma apresentao de um cantor famoso, que no comparece, causando danos a
consumidores. No entanto, alm disso, reconhece-se a eficcia externa da funo social dos
contratos, a tutela externa do crdito, com efeitos contratuais atingindo terceiros. O tema j foi
exposto no Captulo 2 da presente obra.
    Essa viso ampliada do contrato, flagrante nos contratos de consumo,  uma marca da autonomia
privada, princpio que superou a ideia liberal de autonomia da vontade. Parcela considervel da
doutrina atual, nacional e estrangeira, prope a substituio do antigo princpio da autonomia da
vontade pelo princpio da autonomia privada.14 A autonomia privada pode ser conceituada como
um regramento bsico, de ordem particular  mas influenciado por normas de ordem pblica , pelo
qual, na formao dos contratos, alm da vontade das partes, entram em cena outros fatores:
psicolgicos, polticos, econmicos e sociais. Trata-se do direito da parte de autorregulamentar os
seus interesses, decorrente da sua prpria dignidade humana, mas que encontra limitaes em normas
de ordem pblica, particularmente nos princpios sociais contratuais.15
    A existncia dessa substituio  indeclinvel, pois, como afirma Fernando Noronha, "foi
precisamente em consequncia da reviso a que foram submetidos o liberalismo econmico e,
sobretudo, as concepes voluntaristas do negcio jurdico, que se passou a falar em autonomia
privada, de preferncia a mais antiga autonomia da vontade. E, realmente, se a antiga autonomia da
vontade, com o contedo que lhe era atribudo, era passvel de crticas, j a autonomia privada 
noo no s com slidos fundamentos, como extremamente importante".16 De acordo com a
personalizao do direito privado e a valorizao da pessoa como centro do direito privado, o
conceito de autonomia privada  de fato o mais adequado, pois a autonomia no  da vontade, mas
da pessoa. Ensinam os autores espanhis Luiz Dez-Picazo e Antonio Gulln que "Conviene en este
punto observar que cuando se habla, como es usual entre nosotros, de `autonoma de la voluntad', no
deja de incurrirse en algn equvoco. Porque el sujeto de l autonoma no es la voluntad, sino la
persona con realidad unitaria. La autonoma no se ejercita queriendo  funcon de la voluntad  sino
estableciendo, disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto
de autonoma (que hay de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar la autonoma es preciso
el despliegue de las dems potencias".17
    Em reforo, no h dvida de que a vontade  de per si  perdeu o destaque que exercia no
passado, relativamente  formao dos contratos e dos negcios jurdicos. Vrios so os fatores que
entraram em cena para a concretizao prtica dessa distinta viso. As relaes pessoais esto em
suposta crise, o que na verdade representa uma importante mudana estrutural nas relaes negociais,
sendo certo que tal espectro deve ser analisado sob o prisma da concretude do instituto do contrato e
do que este representa para o meio social. Predominam em larga escala os contratos de adeso, com
o contedo imposto por uma das partes negociais, tida como mais forte ou hiperssuficiente, muitas
vezes por ter o domnio das informaes. Na grande maioria das vezes, estar-se- diante de um
contrato que  de consumo e de adeso, mesmo no havendo uma confuso absoluta entre as citadas
categorias.
    Sem dvida, no mundo contemporneo, a autonomia privada faz com que o contrato ingresse em
outros meios, como  o caso do Direito de Famlia e do Direito das Coisas, sem falar no domnio
natural do Direito do Consumidor. Como afirma Luciano de Camargo Penteado, olhando para o
futuro, "todo contrato gera obrigao para, ao menos, um das partes contratantes. Entretanto, nem
todo contrato rege-se, apenas, pelo direito das obrigaes. Existem contratos de direito de empresa,
contratos de direito obrigacional, contratos de direito das coisas, contratos de direito de famlia. No
sistema brasileiro, no existem contratos de direito das sucesses, por conta da vedao do art. 426
do Cdigo Civil, o que significa que, de lege ferenda, no se possa introduzir, no direito positivo, a
figura, doutrinariamente admitida e utilizada na praxe de alguns pases, como  o caso da Alemanha.
Interessante proposio terica seria, em acrscimo, postular a existncia de contratos da parte geral,
como parece ser o caso do ato que origina a associao, no atual sistema do Cdigo Civil".18
Amplia-se a seara contratual, por exemplo, com a forte tendncia de aproximao dos direitos
pessoais e dos direitos reais, desmontando aquele antigo quadro comparativo exposto nas aulas
inaugurais sobre Direito das Coisas.19
    A ttulo de exemplo dessa aproximao, cai aquela premissa de que os direitos pessoais teriam
efeitos inter partes e os direitos reais efeitos erga omnes. Como antes se demonstrou neste livro, a
funo social do contrato  em sua eficcia externa  traz a concluso de que o contrato gera efeitos
perante terceiros. A respeito dos efeitos restritos dos direitos reais, a tendncia pode ser percebida
pela Smula 308 do Superior Tribunal de Justia, pela qual a boa-f objetiva faz com que a hipoteca
tenha seus efeitos limitados aos celebrantes, no em relao a terceiros. Enuncia a citada ementa: "A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior  celebrao da
promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel". A smula surgiu
dos casos de notria construtora que recebeu os pagamentos, mas no fez os devidos repasses aos
agentes financeiros. Foram protegidos os consumidores adquirentes e adimplentes, restringindo-se os
efeitos da hipoteca entre tal construtora e o banco. Prestigiou-se a boa-f objetiva como preceito de
ordem pblica e a funo social do contrato, pela proteo dos consumidores adquirentes de acordo
com a ideia de justia contratual.
    Concluindo o tpico, a contemporaneidade demonstra que o futuro  de uma contratualizao de
todo o direito, um neocontratualismo, tese defendida h tempos por Norberto Bobbio.20 Entre os
portugueses, Rui Alarco tambm demonstra a tendncia, ao discorrer sobre a necessidade de menos
leis, melhores leis.21 Para o jurista de Coimbra, "se est assistindo a um recuo do `direito estadual
ou estatal', e se fala mesmo em `direito negociado', embora se deva advertir que aquele recuo a esta
negociao comporta perigos, relativamente aos quais importa estar prevenido e encontrar respostas,
no avulsas mas institucionais. Como quer que seja, uma coisa se afigura certa: a necessidade de
novos modelos de realizao do Direito, incluindo modelos alternativos de realizao jurisdicional e
onde haver certamente lugar destacado para paradigmas contratuais e para mecanismos de natureza
ou de recorte contratual, que tm, de resto, tradio jurdica-poltica, precursora de dimenses
modernas ou ps-modernas".22 E arremata, sustentando que tem ganhado fora a contratualizao
sociopoltica, para que exista uma sociedade mais consensual do que autoritria ou conflituosa.23 Em
suma, a construo de contrato serve no s para as partes envolvidas mas tambm para toda a
sociedade.
    O contrato rompe suas barreiras iniciais, no tendo limites de incidncia. Para tal rompimento,
sem dvidas, contribuem muito os contratos de consumo. No se pode esquecer que, na grande
maioria das vezes e no mundo contemporneo, vivencia-se a realidade de aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
    Superada essa viso inaugural, parte-se ao estudo da reviso contratual por fato superveniente no
Cdigo de Defesa do Consumidor, assunto dos mais importantes, que serve para a concretizao
efetiva dos princpios sociais contratuais, caso da boa-f objetiva e da funo social.


5.2. A REVISO CONTRATUAL POR FATO SUPERVENIENTE NO CDIGO DE
      DEFESA DO CONSUMIDOR

    Como apontado no Captulo 2 desta obra, h uma forte relao entre o princpio da funo social
do contrato e a manuteno do ponto de equilbrio do negcio, o que alguns doutrinadores preferem
denominar equivalncia material.24 Na verdade, trata-se de uma clara incidncia da eficcia interna
da funo social do contrato, que veda a onerosidade excessiva e o enriquecimento sem causa.
Como bem exposto pelo Professor lvaro Villaa Azevedo em suas palestras, o contrato no pode
gerar uma situao de massacre de uma parte sobre a outra, sendo essa uma boa concepo a
respeito da funo social.25 Em outras palavras, um contrato que acarreta onerosidade excessiva a
uma das partes, especialmente tida como vulnervel, no est cumprindo o seu papel sociolgico,
necessitando de reviso pelo rgo judicante.
    O Cdigo de Defesa do Consumidor disciplina a reviso contratual por fato superveniente (fato
                            .
novo) no seu art. 6, inc. V Constata-se que a norma trata da alterao das circunstncias iniciais do
negcio celebrado, o que no se confunde com as hipteses em que h um vcio de formao no
negcio. Enuncia o citado dispositivo legal:

        "Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
        (...)
        V  a modificao das clusulas contratuais que estabelecem prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos
     supervenientes que as tornem excessivamente onerosas."

   Existem claras diferenas entre essa reviso contratual e a consagrada pelo Cdigo Civil de
2002. Isso porque a codificao privada exige o fator imprevisibilidade para a reviso contratual
por fato superveniente, tendo consagrado, segundo o entendimento majoritrio, a teoria da
impreviso, com origem na antiga clusula rebus sic stantibus.26 Determina o art. 317 do CC/2002:
"Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao
devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possvel, o valor real da prestao".
    Alm desse dispositivo, tem-se se sustentado que a reviso contratual do contrato civil
igualmente  possvel pela subsuno do art. 478 do CC, in verbis: "Nos contratos de execuo
continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder
o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro  data da
citao". Nessa linha de concluso est o Enunciado 176 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil,
segundo o qual, "Em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do
Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel,  reviso judicial dos contratos e no 
resoluo contratual". Reproduz-se o modelo italiano, eis que o art. 1.467 do Codice, que trata da
resoluo, tambm  utilizado para a reviso do negcio diante de um fato superveniente.
    No restam dvidas de que a reviso contratual tratada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor 
facilitada justamente por no exigir o fator imprevisibilidade, bastando que o desequilbrio negocial
ou a onerosidade excessiva decorra de um fato superveniente, ou seja, um fato novo no existente
quando da contratao original. Na realidade civilista, o grande problema  o enquadramento dessa
imprevisibilidade, o que tem tornado a reviso judicial do contrato civil praticamente impossvel no
campo prtico.27
    Sendo assim, pela opo de facilitao, fica claro que o CDC no adotou a teoria da
impreviso, ao contrrio do que muitas vezes se tem afirmado.28 Na mesma linha de pensamento, a
no adoo da teoria da impreviso pela Lei 8.078/1990 pode ser retirada das lies de juristas
como Rizzatto Nunes,29 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, 30 Paulo Roque Khouri,31
Joo Batista de Almeida, 32 Claudia Lima Marques, Antonio Herman Benjamin e Bruno Miragem, 33 o
que  compartilhado por este autor. Afirma-se, com a devida preciso terica, que o Cdigo de
Defesa do Consumidor adotou a teoria da base objetiva do negcio jurdico, de influncia
germnica, desenvolvida, entre outros, por Karl Larenz.34 Nessa linha, vejamos as palavras de
Claudia Lima Marques:

        "A norma do art. 6 do CDC avana, em relao ao Cdigo Civil (arts. 478-480  Da resoluo por onerosidade excessiva),
     ao no exigir que o fato superveniente seja imprevisvel ou irresistvel  apenas exibe a quebra da base objetiva do negcio, a
     quebra de seu equilbrio intrnseco, a destruio da relao de equivalncia entre as prestaes, o desaparecimento do fim
     essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ao modificadora do Judicirio  o resultado objetivo da
     engenharia contratual, que agora apresenta mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato
     superveniente, fato que no necessita ser extraordinrio, irresistvel, fato que podia ser previsto e no foi".35

   Cumpre destacar que ma jurisprudncia dos Tribunais Estaduais podem ser encontradas vrias
decises que fazem meno  teoria da base objetiva e no  teoria da impreviso (TJBA  Recurso
0012491-64.2009.805.0113-1  Terceira Turma Recursal  Rel. Juza Josefa Cristina Tomaz Martins
Kunrath  DJBA 17.02.2011; TJPE  Apelao Cvel 0134498-7, Recife  Quarta Cmara Cvel 
Rel. Des. Jones Figueirdo  j. 24.09.2010  DJEPE 21.10.2010; TJRS  Agravo de Instrumento
70007363195, Santa Vitria do Palmar  Dcima Terceira Cmara Cvel  Rel. Des. Marco Aurlio
de Oliveira Canosa  j. 10.02.2004; TJSC  Apelao Cvel 2003.010228-0, Blumenau  Primeira
Cmara de Direito Comercial  Rel. Juiz Tlio Jos Moura Pinheiro  j. 09.10.2003).
   Na prtica, os principais acrdos relativos  reviso contratual por fato superveniente no Brasil
referem-se aos negcios de arrendamento mercantil (leasing) celebrados na dcada de noventa para
a aquisio de veculos. Tais contratos tinham a atualizao de valores atrelados  variao cambial,
o que servia como um suposto atrativo aos consumidores. Com a alta do dlar frente ao real em
janeiro de 1999, os contratos ficaram excessivamente onerosos aos consumidores, o que motivou um
enxame de aes judiciais de reviso. Aps uma grande variao na forma de decidir, o Superior
Tribunal de Justia chegou a concluir pela reviso, adotando a teoria da impreviso:

        "Recurso especial. Leasing. Contrato de arrendamento mercantil expresso em dlar americano. Variao cambial. CDC.
     Teoria da impreviso. Aplicabilidade. Alegao de ofensa aos arts. 115 e 145 do Cdigo Civil. Ausncia de prequestionamento
     (Smulas 282/STF e 211/STJ). Dissenso jurisprudencial no caracterizado. Acrdo local em consonncia com recentes decises
     do Superior Tribunal de Justia. I. Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil. II. A
     abrupta e forte desvalorizao do real frente ao dlar americano constitui evento objetivo e inesperado apto a ensejar a reviso
     de clusula contratual, de modo a evitar o enriquecimento sem causa de um contratante em detrimento do outro (art. 6, V, do
     CDC). III. Agravo regimental desprovido" (STJ  Ag. Rg. 430.393/RJ  Terceira Turma  Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro
      DJ 05.08.2002, p. 339. Veja: STJ, REsp 293.864/SE, REsp 361.694/RS e REsp 331.082/SC).

    O julgado chega ao destino final da reviso adotando dois equvocos. O primeiro  a
consubstanciado na afirmao de que o CDC consagrou a teoria da impreviso. O segundo est
relacionado  deduo de que a alta do dlar seria um fator imprevisvel. A concluso final 
correta, apesar de se percorrer um caminho errado, de linhas tortas. Na verdade, os entendimentos
precisos daquela Corte Superior so aqueles no sentido de dispensar a imprevisibilidade para a
reviso contratual, bastando o desequilbrio negocial em virtude de um fato novo. Por todas as
decises, transcreve-se a seguinte, um dos principais precedentes do Superior Tribunal de Justia a
respeito da matria:

          "Processual civil e civil. Reviso de contrato de arrendamento mercantil (leasing). Recurso especial. Nulidade de clusula
     por ofensa ao direito de informao do consumidor. Fundamento inatacado. Indexao em moeda estrangeira (dlar). Crise
     cambial de janeiro de 1999  Plano Real. Aplicabilidade do art. 6, inc. V, do CDC. Onerosidade excessiva caracterizada. Boa-f
     objetiva do consumidor e direito de informao. Necessidade de prova da captao de recurso financeiro proveniente do exterior.
     Recurso especial. Reexame de provas. Interpretao de clusula contratual. Inadmitida a alegao de inaplicabilidade das
     disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil (leasing), e no impugnado
     especificamente, nas razes do recurso especial, o fundamento do v. acrdo recorrido, suficiente para manter a sua concluso,
     de nulidade da clusula que prev a cobrana de taxa de juros por ofensa ao direito de informao do consumidor, nos termos do
     inc. XV do art. 51 do referido diploma legal, impe-se o juzo negativo de admissibilidade do recurso especial quanto ao ponto. O
     preceito esculpido no inc. V do art. 6 do CDC dispensa a prova do carter imprevisvel do fato superveniente, bastando a
     demonstrao objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. A desvalorizao da moeda nacional frente 
     moeda estrangeira que serviu de parmetro ao reajuste contratual, por ocasio da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou
     grau expressivo de oscilao, a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigaes
     pactuadas. A equao econmico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que no
      acompanhado pela correspondente valorizao do bem da vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual,  medida
     que apenas a instituio financeira est assegurada quanto aos riscos da variao cambial, pela prestao do consumidor
     indexada em dlar americano.  ilegal a transferncia de risco da atividade financeira, no mercado de capitais, prprio das
     instituies de crdito, ao consumidor, ainda mais que no observado o seu direito de informao (arts. 6, III, 31, 51, XV, 52, 54,
      3, do CDC). Incumbe  arrendadora desincumbir-se do nus da prova de captao especfica de recursos provenientes de
     emprstimo em moeda estrangeira, quando impugnada a validade da clusula de correo pela variao cambial. Esta prova deve
     acompanhar a contestao (art. 297 e 396 do CPC), uma vez que os negcios jurdicos entre a instituio financeira e o banco
     estrangeiro so alheios ao consumidor, que no possui meios de averiguar as operaes mercantis daquela, sob pena de violar o
     art. 6 da Lei 8.880/1994. Simples interpretao de clusula contratual e reexame de prova no ensejam recurso especial" (STJ
      Ag. Rg. no REsp 374.351/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  DJ 24.06.2002, p. 299).
    As ementas na linha exposta se sucederam no STJ, afastando-se da teoria da impreviso (STJ 
REsp 596.934/RJ  Terceira Turma  Rel. Min. Castro Filho  j. 14.06.2004  DJ 01.07.2004, p.
193; STJ  AgRg no REsp 677.708/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Ari Pargendler  j. 20.09.2005
 DJ 28.11.2005, p. 280; STJ  AgRg no REsp 586.314/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Barros
Monteiro  j. 20.10.2005  DJ 19.12.2005, p. 416; STJ  AgRg no REsp 437.317/SP  Terceira
Turma  Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador Convocado do TJBA)  j. 24.03.2009  DJe
15.04.2009; e STJ  AgRg no REsp 976.578/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j.
06.08.2009  DJe 19.08.2009). Curioso verificar que o Superior Tribunal de Justia, nos acrdos
citados, tem dividido a onerosidade excessiva de forma igualitria entre as partes  empresas de
leasing e consumidores , tratando-as como iguais. Em outras palavras, o dlar  fixado em um
patamar mdio. Nessa linha, cumpre transcrever ainda a seguinte ementa:

          "Direito do consumidor. Leasing. Contrato com clusula de correo atrelada  variao do dlar americano. Aplicabilidade
     do Cdigo de Defesa do Consumidor. Reviso da clusula que prev a variao cambial. Onerosidade excessiva. Distribuio
     dos nus da valorizao cambial entre arrendantes e arrendatrios. Recurso parcialmente acolhido. I. Segundo assentou a
     jurisprudncia das Turmas que integram a Segunda Seo desta Corte, os contratos de leasing submetem-se ao Cdigo de
     Defesa do Consumidor. II. A clusula que atrela a correo das prestaes  variao cambial no pode ser considerada nula a
     priori, uma vez que a legislao especfica permite que, nos casos em que a captao dos recursos da operao se d no
     exterior, seja avenado o repasse dessa variao ao tomador do financiamento. III. Consoante o art. 6, V, do Cdigo de Defesa
     do Consumidor, sobrevindo, na execuo do contrato, onerosidade excessiva para uma das partes,  possvel a reviso da
     clusula que gera o desajuste, a fim de recompor o equilbrio da equao contratual. IV. No caso dos contratos de leasing
     atrelados  variao cambial, os arrendatrios, pela prpria convenincia e a despeito do risco inerente, escolheram a forma
     contratual que no momento da realizao do negcio lhes garantia prestaes mais baixas, posto que o custo financeiro dos
     emprstimos em dlar era bem menor do que os custos em reais. A sbita alterao na poltica cambial, condensada na
     maxidesvalorizao do real, ocorrida em janeiro de 1999, entretanto, criou a circunstncia da onerosidade excessiva, a justificar a
     reviso judicial da clusula que a instituiu. V. Contendo o contrato opo entre outro indexador e a variao cambial e tendo sido
     consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior, gerando para a arrendante a obrigao de
     pagamento em dlar, enseja-se a reviso da clusula de variao cambial com base no art. 6, V, do Cdigo de Defesa do
     Consumidor, para permitir a distribuio, entre arrendantes e arrendatrios, dos nus da modificao sbita da poltica cambial
     com a significativa valorizao do dlar americano" (STJ  REsp 437.660/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Slvio de Figueiredo
     Teixeira  j. 08.04.2003  DJ 05.05.2003, p. 306, RDDP, vol. 6, p. 111, RSTJ, vol. 168, p. 412).

    A encerrar o estudo do tema, esclarea-se que o presente autor no se filia a tais julgamentos,
pois consumidores e prestadoras no esto em situao de igualdade para que o prejuzo seja
distribudo de forma igualitria entre eles. Aplica-se a proporcionalidade, fundada em meros
critrios objetivos, matemticos. Porm, afasta-se da razoabilidade, baseada em critrios subjetivos,
no bom-senso e na equidade do julgador. Em reforo, h violao da especialidade, decorrncia da
mxima da isonomia, retirada do art. 5, caput, da Constituio Federal. Como se sabe, pelo preceito
mximo de justia, deve-se tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais. Os
julgados demonstram como a incidncia da pura proporcionalidade , desacompanhada da lgica do
razovel, pode gerar decises injustas.


5.3. A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A NO VINCULAO DAS CLUSULAS
      DESCONHECIDAS E INCOMPREENSVEIS (ART. 46 DO CDC). A
      INTERPRETAO MAIS FAVORVEL AO CONSUMIDOR (ART. 47 DO CDC)

   No h dvidas de que a funo social dos contratos constitui uma festejada mudana que
revolucionou o Direito Contratual Brasileiro, trazendo uma nova concepo do instituto, de acordo
com todas as tendncias socializantes do Direito. As mudanas trazidas pelo novo princpio so
inafastveis e indeclinveis, o que tambm atinge os contratos de consumo, como no poderia ser
diferente.
    Repise-se que, pelo princpio da funo social do contrato, deve-se interpretar e visualizar o
contrato de acordo com o meio que o cerca. O contrato no pode ser mais concebido como uma
bolha que envolve as partes, ou uma corrente que as aprisiona. Trazendo um sentido de libertao
negocial, a funo social dos contratos funciona como uma agulha, forte e contundente, que fura a
bolha; como uma chave que abre as correntes. Em sentido prximo, ensina Teresa Negreiros que
"partimos da premissa de que a funo social do contrato, quando concebida como um princpio,
antes de qualquer outro sentido e alcance que se lhe possa atribuir, significa muito simplesmente que
o contrato no deve ser concebido como uma relao jurdica que s interessa s partes contratantes,
impermevel s condicionantes sociais que o cercam e que so por ele prprio afetadas".36
    Alguns dos comandos relativos  proteo contratual do Cdigo Consumerista trazem essa ideia
em moldes perfeitos, mitigando a fora obrigatria da conveno, a antiga premissa liberal segundo o
qual o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). No se pode aceitar o contrato da
maneira como antes era consagrado; a sociedade mudou, vivemos sob o domnio do capital, e com
isso deve mudar a maneira de ver e analisar os pactos, sobretudo os contratos de consumo.
    De incio, o regramento em questo pode ser abstrado do art. 46 da Lei 8.078/1990, segundo o
qual "Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes
for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance".
    A norma est a prever a no vinculao de determinadas clusulas, que so consideradas como
no escritas ou inexistentes. Em um primeiro momento, resta claro que a opo do legislador foi de
tratar do plano da existncia do negcio jurdico, pois o comando, por si s, no estabelece a
soluo da invalidade. Todavia, pode-se interpretar pela nulidade das clusulas de infringncia ao
                                                            ,
preceito, conjugando-se o art. 46 com o art. 51, inc. XV da Lei 8.078/1990, que consagra como
abusiva qualquer clusula que esteja em desacordo com o sistema de proteo do consumidor. Essa
parece ser a melhor soluo, pelos problemas que a inexistncia pode gerar, j que a teoria da
inexistncia do negcio jurdico no foi adotada expressamente pelo sistema civil brasileiro. Tal
caminho, pela nulidade absoluta, por vezes  seguido pela jurisprudncia nacional (nessa linha:
TJMG  Apelao Cvel 0770829-75.2008.8.13.0024, Belo Horizonte  Dcima Sexta Cmara Cvel
 Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza  j. 03.03.2011  DJEMG 08.04.2011).
    Pois bem, aprofundando-se na anlise do art. 46 do CDC, para comear, so consideradas como
no vinculativas as clusulas desconhecidas, ou que o consumidor no teve a oportunidade de
conhecer, havendo a chamada violao do dever de oportunizar.37 A origem da previso est na
vedao da chamada condio puramente potestativa, aquela que representa a vontade ou o puro
arbtrio de apenas uma das partes, considerada ilcita pelo art. 122 do CC/2002.
    Ilustrando a incidncia dessa primeira parte do art. 46 do CDC, o consumidor deve ter o devido
conhecimento prvio a respeito da taxa de juros estipulada no contrato bancrio ou financeiro, sob
pena de sua no incidncia (com grande repetio no Tribunal Paulista e mesmo relator, por todos:
TJSP  Apelao 9216881-08.2006.8.26.0000  Acrdo 5042241, So Paulo  Vigsima Terceira
Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Srgio Shimura  j. 30.03.2011  DJESP 14.04.2011; TJSP 
Apelao 9182798-29.2007.8.26.0000  Acrdo 5042265, So Paulo  Vigsima Terceira Cmara
de Direito Privado  Rel. Des. Srgio Shimura  j. 30.03.2011  DJESP 14.04.2011). Na verdade, o
que ocorre muitas vezes na prtica com os negcios bancrios  que o consumidor sequer tem o
devido conhecimento do contedo do contrato mantido com a instituio financeira, pois no lhe 
dada a devida oportunidade para tanto.
    Ato contnuo de ilustrao, no caso de um contrato de seguro de vida, a clusula limitativa de
direitos deve ser comunicada previamente e em termos claros e ostensivos, sob pena de sua no
vinculao. Nessa linha, do Tribunal Paulista:

         "Seguro de vida e acidentes pessoais. Ao de cobrana de indenizao. Clusula com excluso de cobertura em caso de
     separao judicial ou divrcio do casal. Morte. Separao judicial anterior. Desconhecimento prvio de clusula limitativa. CDC,
     art. 46. Boa-f e dever de informao (CDC, art. 30). Indenizao devida. Recurso provido.  devida a indenizao pelo
     falecimento do ex-cnjuge do segurado, ainda que o sinistro tenha ocorrido aps a separao judicial do casal, se o segurado no
     tinha cincia de clusula limitativa da cobertura. Nos contratos de consumo, eventual limitao de direito do segurado deve
     constar de forma clara e com destaque e, obviamente, ser entregue ao consumidor no ato da contratao, sob pena de no
     obrigar o contratante (CDC, art. 46). Cabe  seguradora demonstrar prvia disponibilizao ao segurado da aplice e das
     condies gerais do seguro, nos termos do art. 6, VIII do CDC" (TJSP  Apelao 9082668-60.2009.8.26.0000  Acrdo
     5010702, Araras  Trigsima Quinta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Clvis Castelo  j. 21.03.2011  DJESP
     31.03.2011).
    Pelo mesmo caminho, do STJ, tratando de caso relativo  excluso da garantia do seguro em caso
de embriaguez do motorista:

         "Recurso especial. Indenizao decorrente de seguro de vida. Acidente automobilstico. Embriaguez. Clusula limitativa de
     cobertura da qual no foi dado o perfeito conhecimento ao segurado. Abusividade. Infringncia ao art. 54,  4 do Cdigo de
     Defesa do Consumidor. Recurso especial provido. 1. Por se tratar de relao de consumo, a eventual limitao de direito do
     segurado deve constar, de forma clara e com destaque, nos moldes do art. 54,  4 do CODECON e, obviamente, ser entregue
     ao consumidor no ato da contratao, no sendo admitida a entrega posterior. 2. No caso concreto, surge incontroverso que o
     documento que integra o contrato de seguro de vida no foi apresentado por ocasio da contratao, alm do que a clusula
     restritiva constou to somente do `manual do segurado', enviado aps a assinatura da proposta. Portanto, configurada a violao
     ao art. 54,  4 do CDC. 3. Nos termos do art. 46 do Cdigo de Defesa do Consumidor: `Os contratos que regulam as relaes
     de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo,
     ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance'. 4. Deve ser
     afastada a multa aplicada com apoio no art. 538, pargrafo nico do CPC, pois no so protelatrios os embargos de declarao
     opostos com fins de prequestionamento. 5. Recurso especial provido" (STJ  REsp 1.219.406/MG  Quarta Turma  Rel. Min.
     Luis Felipe Salomo  j. 15.02.2011  DJE 18.02.2011).

    Ato contnuo de estudo, do mesmo modo no vinculam o consumidor as clusulas
incompreensveis ou ininteligveis, geralmente diante de um srio problema de redao, que visa a
enganar o consumidor. A no vinculao decorre de um dolo contratual praticado pelo fornecedor
ou prestador, via de regra com o claro intuito de induzir o consumidor a erro e obter um
enriquecimento sem causa. A ttulo de exemplo, muitas vezes verifica-se em contratos de seguro
clusulas mal escritas ou mal elaboradas, de difcil entendimento at pelo mais experiente aplicador
do Direito, por utilizar expresses tcnicas da rea jurdica ou de gerenciamento de riscos. Em casos
tais, tem-se entendido que, se o conjunto probatrio da demanda evidenciar a inexatido das
informaes apresentadas, no ato da contratao, pois a proposta no traz informao precisa e clara
a respeito das limitaes de cobertura, h violao do art. 46 do CDC (TJSP  Apelao 0001976-
43.2005.8.26.0624  Acrdo 4980354, Tatu  Nona Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Grava
Brasil  j. 01.03.2011  DJESP 23.03.2011).
    As clusulas contratuais devem ser elaboradas para a devida compreenso pelo brasileiro mdio
(pessoa natural comum). Assim sendo, diante da realidade cultural brasileira, os termos devem ser
simples, sem grandes desafios em sua leitura e compreenso, sob pela de sua no vinculao ou a
cabvel soluo de nulidade absoluta, conforme outrora se exps. A concretizar tal importante
premissa socializante, o Tribunal de Minas Gerais deduziu que "Aplica-se o art. 46 do Cdigo de
Defesa do Consumidor para afastar, em contrato de seguro, clusula de excluso de indenizao por
defeito de instalao eltrica que tenha provocado sinistro, por se tratar de disposio capciosa, que
dificulta a compreenso do seu sentido e alcance. A queima da central eletrnica de controle do
sistema injetor de combustvel (mdulo)  um defeito, uma avaria em pea do veculo. O curto
circuito at pode ser causa de um incndio, mas se os seus efeitos ficarem limitados  pea no se
pode falar na ocorrncia de um incndio. (...)" (TJMG  Apelao Cvel 1.0525.08.133576-8/0011,
Pouso Alegre  Dcima Terceira Cmara Cvel  Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata  j.
16.04.2009  DJEMG 11.05.2009).
    Existe no art. 46 do CDC um ponto de simbiose entre o princpio da boa-f objetiva e a funo
social do contrato, a mitigar a fora obrigatria da conveno. Isso porque o desrespeito ao dever de
informar com clareza gera como consequncia a interpretao do pacto de acordo com a realidade
social, afastando aquilo que aparentemente foi convencionado entre as partes. Em outras palavras, o
concreto e o efetivo prevalecem sobre o meramente formal , tendncia do Direito Civil
Contemporneo.
    Superada a anlise desse importante comando, o art. 47 da Lei 8.078/1990 consagra a mxima in
dubio pro consumidor, ao preconizar que "As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira
mais favorvel ao consumidor". Aqui, o princpio da funo social do contrato, em sua eficcia
interna,  flagrante pela preocupao em se proteger o consumidor como parte vulnervel da relao
negocial, o que repercute na hermenutica do negcio jurdico. Nesse sentido, mencionando a
interao entre a regra e o princpio, da recente jurisprudncia paulista:

         "Plano de sade. Obrigao de fazer. Negativa de atendimento quanto  realizao do tratamento denominado
     `oxigenoterapia em cmara hiperbrica', sob alegao de se tratar de tratamento sem aprovao da ANS e estar excludo do
     contrato. Abusividade. Tratamento aprovado pela comunidade mdica. Parte integrante do tratamento demandado pelo autor.
     Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/1998. Presente o princpio da vulnerabilidade emergente do
     Cdigo de Defesa do Consumidor. O contrato de consumo, como o de seguro individual de sade, tpicos de adeso, devem ser
     interpretados de modo favorvel ao aderente (CDC, art. 47) atendendo  funo social do contrato. Reconhecida a abusividade
     na excluso do tratamento. Mantida a sentena de procedncia. Recurso improvido" (TJSP  Apelao 0003799-
     67.2009.8.26.0024  Acrdo 4992907, Andradina  Quinta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. James Siano  j. 02.03.2011
      DJESP 20.04.2011).

    Atente-se ao fato de ter o Cdigo Civil de 2002 adotado a mesma premissa para o contrato de
adeso, dispondo o seu art. 423 que "Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente". Consubstancia a norma
a regra in dubio pro aderente , interpretando-se o negcio jurdico em desfavor do seu estipulante
(interpretatio contra stipulatorem). Como bem aponta Ezequiel Morais, a tendncia mundial, seja
nos pases que seguem o modelo romano-germnico ou naqueles do tronco anglo-saxo,  justamente
a de interpretar os contratos em desfavor da parte que tem o poder de impor o seu contedo. Cita o
doutrinador, por oportuno, que a mesma premissa hermenutica pode ser encontrada no Cdigo
Italiano de Consumo (art. 35), no Cdigo de Consumo Francs (art. L 133.2) e no Cdigo Argentino
de Direito do Consumidor (art. 3).38
     Pois bem, na realidade jurdica brasileira, pela teoria do dilogo das fontes, sendo o contrato de
consumo e de adeso ao mesmo tempo, subsumem-se os dois preceitos, conforme reconhecido pelos
acrdos a seguir:

         "Ao de indenizao. Danos morais e materiais. Contrato de seguro. Pedido de transporte areo negado. Cobertura de
     acidente pessoal. Clusulas contraditrias. Interpretao mais favorvel ao consumidor-aderente. Aplicabilidade do Cdigo de
     Defesa do Consumidor. Art. 47 do CDC e art. 423 do CC. Dano material devido. Juros de mora, a partir da citao. Correo
     monetria, desde o efetivo desembolso. Dano moral. No configurado. Sentena parcialmente reformada. A interpretao dada
     s clusulas de um contrato de adeso, em caso de dvida, deve ocorrer de forma mais favorvel ao consumidor-aderente, parte
     mais fraca da relao, tentando-se extrair delas a maior utilidade possvel,  luz da norma prevista no art. 47 do CDC e no art.
     423 do CC. O contrato de seguro no pode ficar adstrito ao pagamento de uma indenizao, mas tambm, e primordialmente, em
     prestar uma garantia e segurana ao segurado. O termo a quo dos juros de mora e da correo monetria no valor do dano
     material deve ocorrer, respectivamente, a partir da citao e do efetivo desembolso. A situao apresentada nos autos cinge-se a
     um mero dissabor, aborrecimento, no sendo capaz de causar um desequilbrio psicolgico do segurado, razo pela qual no h
     que se falar no instituto do dano moral" (TJMG  Apelao Cvel 1.0024.07.463173-0/0011, Belo Horizonte  Dcima Sexta
     Cmara Cvel  Rel. Des. Nicolau Masselli  j. 15.04.2009  DJEMG 29.05.2009).
          "Apelao cvel. Ttulo de capitalizao. Resgate antecipado. Clusulas ambguas. I. Quando ocorre o resgate antecipado de
     ttulo de capitalizao, devem ser atendidas as disposies contratuais no sentido da aplicao de redutor previsto no contrato,
     quando este se mostrar razovel e no atentar contra os princpios insculpidos no Cdigo Consumerista e no Cdigo Civil. II.
     Constando do contrato clusulas ambguas ou contraditrias, estas devem ser interpretadas da forma mais favorvel ao aderente,
     nos termos do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor e art. 423 do CC. III. Sendo atendido em parte, embora mnima, o
     pedido do autor, verificada est a parcial procedncia da ao, permanecendo a condenao do demandante ao pagamento da
     totalidade das custas e honorrios advocatcios  parte contrria, em face da sucumbncia mnima desta. Apelo parcialmente
     provido" (TJRS  Apelao Cvel 70006779292, Porto Alegre  Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Ney Wiedemann Neto  j.
     30.06.2004).

    De toda sorte, como se ver mais  frente, o contrato de adeso no necessariamente  um
contrato de consumo, hiptese em que ter incidncia apenas o comando da codificao geral
privada. Por outra via, o que  mais raro, nem sempre o contrato de consumo  de adeso, aplicando-
se apenas o CDC em hipteses tais. Esse ponto de divergncia entre os dois preceitos deve ser
observado, em relao s suas abrangncias.
    Voltando-se ao art. 47 do CDC, imagine-se a contratao de um servio de conserto de um
encanamento, em que o contrato traz expressamente dois preos, um fixo e um de acordo com a
extenso do trabalho do encanador. Diante da presuno absoluta de vulnerabilidade do consumidor,
valer a menor remunerao, o que no comporta qualquer debate ou discusso para afastar a
premissa. Em outro caso prtico interessante, a jurisprudncia paulista interpretou um compromisso
de compra e venda da maneira mais favorvel ao compromissrio comprador, a afastar o pagamento
de valor residual calculado de forma unilateral pelo promitente vendedor, pela no possibilidade de
o prestador surpreender o consumidor com algo no esperado (vedao da surpresa). Vejamos a
ementa da deciso:

        "Ao de adjudicao compulsria. Promitente comprador pretende adjudicao de imvel aps pagamento de nmero de
     prestaes previsto contratualmente. Promitente vendedor ope resduo de preo. Prestaes calculadas pelo prprio promitente
     vendedor. Recibos apontavam nmero da prestao e total de prestaes por pagar. Comportamento do promitente vendedor
     alimentou justa expectativa do promitente comprador de que quitao adviria do pagamento do nmero de prestaes. Dever de
     lealdade e no surpresa, derivados do princpio da boa-f (art. 4, inc. III do CDC). Contrato interpretado mais favoravelmente ao
     promitente comprador (art. 47 do CDC). Precedentes do TJSP. Adjudicao cabvel. Recurso improvido" (TJSP  Apelao
     9214340-36.2005.8.26.0000  Acrdo 5049061, Po  Stima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Luiz Antonio Costa  j.
     06.04.2011  DJESP 18.04.2011).

    Nos contratos de plano de sade, como outrora j se demonstrou, vrios so os julgados que
aplicam a premissa in dubio pro consumidor para abranger coberturas negadas injustificadamente
pelas prestadoras de servio. Um dos temas de maior discusso prtica refere-se  cobertura relativa
a o stent, aparelho utilizado aps as cirurgias do corao para garantir o seu pleno funcionamento,
visando afastar o entupimento de suas veias. Por todos os acrdos, vejamos duas ementas, com
menes expressas ao art. 47 do CDC e contedo impecvel:

         "Apelao. Incidncia do CDC. Prtese necessria  cirurgia de angioplastia. Ilegalidade da excluso de stents da cobertura
     securitria. Clusula obscura. As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor so aplicadas nas relaes contratuais
     mantidas junto a operadoras de planos de sade. De acordo com o art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor as clusulas
     redigidas de forma a dificultar o entendimento do consumidor devem ser interpretadas da maneira mais favorvel a este. O stent
     no tem funo de substituir total ou parcialmente quaisquer rgos, servindo apenas de reforo ao rgo afetado que exija
     cirurgia, no podendo, portanto, ser caracterizado como uma prtese" (TJMG  Apelao Cvel 2949590-11.2009.8.13.0105,
     Governador Valadares  Dcima Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Tibrcio Marques  j. 14.01.2011  DJEMG 02.02.2011).

         "Plano de sade. Implantao de stent. Alegao da seguradora de que se trata de uma prtese, devendo incidir a excluso
     existente no contrato efetivado pelas partes [art. 8]. Inadmissibilidade. Excluso que contraria a funo social do contrato [art.
     421 do CC], retirando do paciente a possibilidade de sobrevida com dignidade. Inexistncia de comprovao pela seguradora de
     que ofertou condies acessveis para que o autor migrasse ao novo plano [sem restries de qualquer espcie], adaptado aos
     termos da Lei 9.656/1998. Interveno do Judicirio para decidir em favor do consumidor idoso [art. 47, da Lei 8.078/1990],
     obrigando a AMIL a reembolsar os custos do procedimento, sem cabimento, contudo, de danos morais na espcie. No
     provimento dos recursos" (TJSP  Apelao 990.10.208879-0  Acrdo 4590510, So Paulo  Quarta Cmara de Direito
     Privado  Rel. Des. nio Santarelli Zuliani  j. 24.06.2010  DJESP 22.07.2010).

    No se pode negar que, presente tal negativa ao STENT, deve o segurado ser indenizado pelos
danos morais sofridos, diante da clara leso ao direito fundamental  sade. Por bem, tal soluo
vem sendo adotada pela jurisprudncia superior, em importante concluso sociolgica (por todos:
STJ  AgRg no REsp 1.235.440/RS  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  Quarta Turma  j. 05.09.2013
 DJe 16.09.2013; AgRg no AREsp 102.550/PE  Rel. Min. Maria Isabel Gallotti  Quarta Turma 
j. 06.08.2013  DJe 16.08.2013 e REsp 1.364.775/MG  Rel. Min. Nancy Andrighi  Terceira
Turma  j. 20.06.2013  DJe 28.06.2013).
    Seguindo nas ilustraes, ainda do Superior Tribunal de Justia, na mesma linha de justa deciso,
conclui se pela presena de cobertura relativa ao marca-passo em instrumento com clusula
demasiadamente ampla, aplicando-se a justia esperada:

         "Agravo regimental. Seguro. Plano de sade. Negativa de prestao jurisdicional. No ocorrncia. Fornecimento de marca-
     passo. Clusula ampla. Interpretao favorvel ao consumidor. Art. 47 do CDC. Fundamento inatacado. Smula STF/283. I.
     Tendo encontrado motivao suficiente para fundar a deciso, no fica o rgo julgador obrigado a responder, um a um, os
     questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notrio seu propsito de infringncia do julgado. II. Examinando o contrato
     firmado entre as partes concluiu o Colegiado estadual que o fornecimento de marcapasso no estaria excludo de cobertura. Isso
     porque, tratando-se de clusula demasiadamente ampla, inserida em contrato de adeso, sua interpretao deveria ser feita da
     maneira mais favorvel ao consumidor, em consonncia com o art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor. III. Esse
     fundamento, suficiente, por si s, para manter a concluso do julgado, no foi impugnado nas razes do especial, atraindo, 
     hiptese, a aplicao da Smula 283 do Supremo Tribunal Federal. Agravo improvido" (STJ  AgRg-Ag 1.002.040/RS 
     Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 19.06.2008  DJE 01.07.2008).

    Na mesma esteira, deduz o Tribunal da Cidadania que  abusiva a negativa do plano de sade em
cobrir as despesas de interveno cirrgica de gastroplastia, necessria  garantia da sobrevivncia
do segurado acometido por obesidade mrbida. Conforme pode ser retirado de aresto publicado no
seu Informativo n. 510, "a gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mrbida, bem
como de outras doenas dela derivadas, constitui cirurgia essencial  preservao da vida e da sade
do paciente segurado, no se confundindo com simples tratamento para emagrecimento. Os contratos
de seguro-sade so contratos de consumo submetidos a clusulas contratuais gerais, ocorrendo a sua
aceitao por simples adeso pelo segurado. Nesses contratos, as clusulas seguem as regras de
interpretao dos negcios jurdicos estandardizados, ou seja, existindo clusulas ambguas ou
contraditrias, deve ser aplicada a interpretao mais favorvel ao aderente, conforme o art. 47 do
CDC. Assim, a clusula contratual de excluso da cobertura securitria para casos de tratamento
esttico de emagrecimento prevista no contrato de seguro-sade no abrange a cirurgia para
tratamento de obesidade mrbida. Precedentes citados: REsp 1.175.616/MT, DJe 4/3/2011; AgRg no
AREsp 52.420/MG, DJe 12/12/2011; REsp 311.509/SP, DJ 25/6/2001, e REsp 735.750/SP, DJe
16/2/2012" (STJ  REsp 1.249.701/SC  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino  j. 04.12.2012).
    Em sentido prximo, do mesmo Tribunal Superior, presentes divergncias entre os documentos
entregues ao segurado, entendeu-se pela prevalncia da cobertura do seguro por invalidez em valor
superior, por ser a interpretao mais benfica ao segurado-consumidor. Na espcie, aplicou-se
ainda o art. 46 do CDC, por ltimo estudado, em interao efetiva com o art. 47 da mesma norma:

          "Direito do consumidor. Contrato de seguro. Invalidez permanente. Valor da indenizao. Divergncia entre os documentos
     entregues ao segurado. Prevalncia do entregue quando da contratao. Clusula limitativa da cobertura. No incidncia. Arts.
     46 e 47 da Lei 8.078/1990. Doutrina. Precedente. Recurso provido. I. Havendo divergncia no valor indenizatrio a ser pago
     entre os documentos emitidos pela seguradora, deve prevalecer aquele entregue ao consumidor quando da contratao
     (`certificado individual'), e no o enviado posteriormente, em que consta clusula restritiva (condies gerais). II. Nas relaes
     de consumo, o consumidor s se vincula s disposies contratuais em que, previamente, lhe  dada a oportunidade de prvio
     conhecimento, nos termos do art. 46 do Cdigo de Defesa do Consumidor. III. As informaes prestadas ao consumidor devem
     ser claras e precisas, de modo a possibilitar a liberdade de escolha na contratao de produtos e servios. Ademais, na linha do
     art. 54,  4 da Lei 8.078/1990, devem ser redigidas em destaque as clusulas que importem em excluso ou restrio de direitos"
     (STJ  REsp 485760/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira  j. 17.06.2003  DJU 01.03.2004, p. 186).

    Merece destaque, igualmente, o julgamento superior que interpretou extensivamente clusula do
contrato de plano de sade, a fim de incluir filho da segurada dependente, abarcando tambm a tutela
da famlia constante do art. 226 da Constituio Federal. Nos termos da publicao constante do
Informativo n. 520 do STJ, "no caso em que o contrato de seguro de sade preveja automtica
cobertura para determinadas leses que acometam o filho de `segurada' nascido durante a vigncia
do pacto, deve ser garantida a referida cobertura, no apenas ao filho da `segurada titular', mas
tambm ao filho de `segurada dependente'. Tratando-se, nessa hiptese, de relao de consumo
instrumentalizada por contrato de adeso, as clusulas contratuais, redigidas pela prpria seguradora,
devem ser interpretadas da forma mais favorvel  outra parte, que figura como consumidora
aderente, de acordo com o que dispe o art. 47 do CDC. Assim, deve-se entender que a expresso
`segurada' abrange tambm a `segurada dependente', no se restringindo  `segurada titular'. Com
efeito, caso a seguradora pretendesse restringir o campo de abrangncia da clusula contratual,
haveria de especificar ser esta aplicvel apenas  titular do seguro contratado" (STJ  REsp
1.133.338/SP  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino  j. 02.04.2013).
    A encerrar o presente tpico, consigne-se a existncia de milhares de decises jurisprudenciais
de aplicao do art. 47 do CDC que, em prol da funo social do contrato, tm consagrado uma nova
visualizao do contrato, da maneira a beneficiar com justia a parte vulnervel da relao negocial.
Do mesmo modo, o princpio da boa-f objetiva tambm tem realizado milagres no mundo
contratual, como se pode perceber do prximo tpico do presente captulo.


5.4. A FORA VINCULATIVA DOS ESCRITOS E A BOA-F OBJETIVA NOS
       CONTRATOS DE CONSUMO (ART. 48 DA LEI 8.078/1990). A APLICAO DOS
       CONCEITOS PARCELARES DA BOA-F OBJETIVA

    Alm do princpio da funo social do contrato, como antes se exps nesta obra de forma
exaustiva, a boa-f objetiva constitui outro pilar fundamental do Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor. Sem prejuzo do art. 4, inc. III, da Lei 8.078/1990, merece destaque, no captulo
referente  proteo contratual, o art. 48 do CDC, in verbis:

        "Art. 48. As declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de
     consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execuo especfica, nos termos do art. 84 e pargrafos".

    Pelo teor do preceito, fica evidenciada a funo de integrao da boa-f objetiva em todas as
fases contratuais: fase pr-contratual, fase contratual e fase ps-contratual. Nessa linha, no se olvida
o teor do Enunciado 26, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal,
segundo o qual "a clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar
e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a
exigncia de comportamento leal dos contratantes". Ora, se a premissa civil foi inspirada pelo
Cdigo Consumerista, a concluso deve ser necessariamente a mesma para os contratos de consumo.
    A respeito da abrangncia das fases contratuais, na mesma I Jornada de Direito Civil foi
aprovado o Enunciado 25, estabelecendo que "o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a
aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual". Ato contnuo, da III
Jornada de Direito Civil, o Enunciado 170 CJF/STJ, in verbis: "A boa-f objetiva deve ser
observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando
tal exigncia decorrer da natureza do contrato". Como se pode perceber, h uma diferena sutil entre
os enunciados doutrinrios, eis que o primeiro  dirigido ao juiz, enquanto o ltimo  direcionado s
partes. As menes constantes do art. 48 do CDC a qualquer escrito, pr-contrato ou recibo deixa
clara a total abrangncia do regramento, visando interpretar o negcio de acordo com a lealdade e a
confiana depositada.
    A fora vinculativa da boa-f  marcante, uma vez que no sendo respeitado o que se espera do
negcio celebrado, cabero as medidas de tutela especfica tratadas pelo art. 84 do CDC, inclusive
com a possibilidade de fixao de multa diria ou astreintes. No que concerne  proposta de
contratar, h claro dilogo com o art. 427 do CC/2002, segundo o qual a proposta formalizada
vincula o proponente, se contiver os elementos fundamentais do negcio a ser celebrado. Como bem
pondera Nelson Nery Jr. a respeito do art. 48 do CDC, "O juiz poder determinar qualquer
providncia que o caso merea, a fim de que seja assegurado o resultado prtico equivalente ao
adimplemento da obrigao de fazer. No quer o Cdigo a resoluo em perdas e danos. Tais
providncias judiciais podem ser de vria ordem, tais como a busca e apreenso, desfazimento de
obra, remoo de pessoas e coisas, impedimentos de atividade nociva, alm de requisio de fora
policial".39
    Na esteira das palavras do jurista, consagra-se o princpio da conservao dos negcios
jurdicos, sendo a soluo de extino do contrato a ultima ratio, o ltimo caminho a ser percorrido.
No se pode esquecer do ponto de ligao entre tal princpio de manuteno e a funo social do
contrato, conforme reconhecido pelo Enunciado 22, da I Jornada de Direito Civil: "a funo social
do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o
princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas". Mais uma vez, notam-se os
princpios da funo social e da boa-f em interessante interao simbitica, como se espera.
    Deve ficar claro, todavia, que a incidncia da fora vinculativa dos instrumentos no afasta o
direito  indenizao dos danos a que o consumidor tem direito, decorrncia natural do festejado
                                                          ,
princpio da reparao integral dos danos (art. 6, inc. V da Lei 8.078/1990). Algumas das decises
a seguir expostas deixam clara tal constatao.
    Partindo-se para os exemplos jurisprudenciais de incidncia da norma em comento, interessante
julgado do Tribunal de So Paulo fez incidir a fora vinculativa do art. 48 do CDC para reconhecer o
direito  internao de segurado de seguro-sade internacional, sem prejuzo da responsabilidade
civil de todas as empresas envolvidas para com a prestao de servios contratada. A ementa  bem
interessante, por sintetizar algumas outras questes expostas nos captulos anteriores deste livro:

          "1. Ao indenizatria de danos materiais e morais fundada no inadimplemento de seguro viagem contratado em pacote
     turstico internacional. Autor submetido a cirurgia cardaca, com implantao de desfibrilador ventricular, em hospital localizado
     na cidade de Livorno, Itlia, sem a correspondente cobertura integral do dbito hospitalar pela seguradora anteriormente
     contratada. Relao de consumo. Cerceamento de defesa inocorrente. Legitimidade e solidariedade passiva das corrs (agncia
     de turismo, operadora de turismo e seguradora). Art. 275 do CC e art. 14 do CDC. 2. Responsabilidade solidria de todas as
     empresas integrantes da cadeia de fornecedores dos servios, que comercializam pacotes de viagens em parceria empresarial,
     pelos danos causados aos consumidores por defeitos na prestao dos servios contratados. Art. 25,  1 do CDC. 3. Vedao
     legal  estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar. Art. 25, caput do CDC.
     4. A declarao pr-contratual da seguradora integra o contrato celebrado entre as partes, vinculando a prestadora de servios.
     Art. 48 do CDC. Descumprimento injustificado. Leso  boa-f objetiva. Art. 422 do CC. Ineficcia de clusula contratual
     limitativa de cobertura para doenas preexistentes, exageradamente desvantajosa para o consumidor e que desvirtuaria a prpria
     essncia protetiva plena da cobertura de assistncia de viagem internacional contratada. Art. 51, caput e IV do CDC. 5. Verbas
     indenizatrias devidas. Condenao a ser apurada por liquidao em artigos mantida, a fim de se evitar a propositura de eventual
     ao autnoma, aproveitando-se todo o exame ftico at aqui ocorrido, preservada a ampla defesa. Notcia de celebrao de
     acordo no cumprido integralmente pela empresa contratada, sem qualquer justificativa plausvel. Reparao material integral
     mantida. 6. Transtornos e abalos emocionais gravssimos causados a indivduo idoso, lanado ao desamparo aps infarto, por
     empresa contratada para assisti-lo em viagem internacional. Danos morais moderadamente fixados, em ateno  sua dplice
     funo punitiva ao ofensor e compensatria  vtima,  maneira dos punitive damages do direito norte-americano, origem remota
     do art. 5, V e X da CF/1988. 7. Desobedincia injustificada s ordens judiciais e tentativa de induzimento do julgador em erro,
     sem qualquer temor institucional ao Poder Judicirio. Fatos gravssimos. Multa diria limitada, por ora, a R$ 500.000,00, tendo em
     vista princpios de razoabilidade e proporcionalidade, desde que efetivado o pagamento do dbito ao rgo fazendrio da cidade
     de Livorno em at 15 dias aps a prolao deste acrdo. Persistindo a desobedincia aps tal prazo, a multa diria voltar a fluir
     no montante de R$ 5.000,00, por inescusvel recidiva. Possibilidade de majorao das astreintes a qualquer tempo. (...)" (TJSP
      Apelao 0047211-20.2008.8.26.0562  Acrdo 4978866, Santos  Trigsima Quarta Cmara de Direito Privado  Rel. Des.
     Soares Levada  j. 28.02.2011  DJESP 21.03.2011).

    So interessantes os julgados estaduais relativos  negativa por parte de empresa que explora o
servio de telefonia em cumprir a promessa pblica do plano de expanso feita anteriormente,
devendo ser responsabilizada por tal conduta de surpresa, nos termos do art. 48 do CDC e do
respeito  promessa anterior. Por todos, entre os mais recentes:

         "Responsabilidade civil. Desdia de operadora de servios de telefonia. Oferta pblica, convocando interessados em aderir a
     plano de expanso. Inscrio e sorteio, indicando a expectativa de instalao de linhas. Promessa de contratar, descumprida, sem
     justa causa. Dever reparatrio. Inteligncia dos arts. 159 e 1.080, do Cdigo Civil de 1916; arts. 186, 187, 427 e 429, do Cdigo
     Civil vigente; arts. 6, IV e VI, 30, 35 e 48, da Lei 8.078/1990. Recurso do autor. Provimento" (TJSP  Apelao 9090199-
     71.2007.8.26.0000  Acrdo 4859898, Santos  Trigsima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Carlos Russo  j. 17.11.2010
      DJESP 11.01.2011).

    Ainda do Tribunal de So Paulo, aplicou-se o art. 48 do CDC para se determinar a fora
vinculativa de promessa de bolsa escolar, para todo o perodo de estudos do curso, e no apenas
para o primeiro semestre do curso (TJSP  Apelao 992.09.032175-7  Acrdo 4614215, Santos
 Trigsima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Orlando Pistoresi  j. 28.07.2010  DJESP
18.08.2010). A deciso comprova como as justas expectativas geradas na parte contratual despertam
uma nova tica negocial, eis que no cabe a alegao de que a bolsa foi dada como mero ato de
liberalidade, que pode ser quebrado a qualquer tempo.
    No que concerne  fase ps-contratual, constata-se que o art. 48 do CDC faz meno expressa ao
recibo, que tem notria fora vinculativa. Sendo assim, em regra, no cabe ao prestador fazer
cobrana de valor a mais, alegando que o montante pago pelo consumidor no cobriu todos os
servios prestados. O que ser percebe  que o comando em anlise traz como contedo a mxima da
boa-f objetiva que veda o comportamento contraditrio, consubstanciada na expresso venire
contra factum proprium non potest.
    Na verdade, no s esse, mas outros conceitos parcelares da boa-f objetiva tm plena
incidncia para os contratos de consumo. Tais construes, advindas do Direito Comparado e
retiradas da obra do jurista lusitano Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, tm sido
amplamente debatidas no cenrio jurdico brasileiro, cabendo o seu estudo de forma pontual.40 Como
se reconheceu na V Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justia, evento de 2011, "As
diversas hipteses de exerccio inadmissvel de uma situao jurdica subjetiva, tais como supressio,
tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, so concrees da boa-f objetiva"
(Enunciado 412).

 5.4.1. Supressio e surrectio
   A supressio (Verwirkung) significa a supresso, por renncia tcita, de um direito ou de uma
posio jurdica, pelo seu no exerccio com o passar dos tempos. No mbito das relaes civis, o
seu sentido pode ser notado pela leitura do art. 330 do CC, que adota o conceito, eis que "o
pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao
previsto no contrato". A ttulo de ilustrao, caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o
benefcio da obrigao portvel (cujo pagamento deve ser efetuado no domiclio do credor), e tendo
o devedor o costume de pagar no seu prprio domiclio de forma reiterada, sem qualquer
manifestao do credor, a obrigao passar a ser considerada quesvel (aquela cujo pagamento
deve ocorrer no domiclio do devedor).
    Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supresso, surge um direito a favor
do devedor, por meio da surrectio (Erwirkung), direito este que no existia juridicamente at ento,
mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes. Em outras palavras, enquanto a
supressio constitui a perda de um direito ou de uma posio jurdica pelo seu no exerccio no
tempo, a surrectio  o surgimento de um direito diante de prticas, usos e costumes. Ambos os
conceitos podem ser retirados do citado art. 330 do CC/2002, constituindo duas faces da mesma
moeda, como bem afirma Jos Fernando Simo.41
    No mbito do Direito do Consumidor, o Tribunal da Justia da Bahia incidiu as duas construes
para afastar o direito da seguradora de rescindir unilateralmente um contrato se seguro-sade
empresarial pelo fato de ter sido o segurado demitido: "Recurso. Plano de sade empresarial.
Demisso. Manuteno do plano. Excluso do segurado. Prtica abusiva. Ofensa s regras do Cdigo
de Defesa do Consumidor, da Lei 9.656/1998 e ao princpio da boa-f objetiva. Surrectio e
supressio. Sentena confirmada. Recurso improvido" (TJBA  Recurso 63252-0/2003-1  Segunda
Turma Recursal  Rel. Juiz Moacir Reis Fernandes Filho  DJBA 28.05.2009).
    Do Tribunal do Paran, em sentido prximo, a supressio foi aplicada para afastar o direito de
negativa de cobertura por parte de empresa de plano de sade, por no ter sido exercida tal
prerrogativa em momento contratual posterior:

         "Apelao cvel. Ao cominatria de obrigao de fazer c/c indenizao por danos morais. Plano de sade. Negativa de
     cobertura de exame prescrito por mdico. Existncia de trato sucessivo: incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas
     no da Lei 9.656/1998. Interpretao contratual eivada de abusividade. Violao aos arts. 47, 51, caput e IV e 54,  3 e 4,
     CDC. Valor arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios em conformidade ao que prescreve o art. 21,  4, CPC. Sentena
     mantida. 1. As disposies da Lei 9.656/1998 s se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua vigncia, bem como para os
     contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. 2. A incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor
     ao presente caso veda que se interprete restritivamente o rol de procedimentos assegurados pelo plano de sade. 3. A tais
     circunstncias revela-se aplicvel a figura jurdica da supressio  bem descrita nas palavras de Menezes Cordeiro: `A supressio
     caracteriza-se como a situao do direito que, no tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determinado lapso
     de tempo, no possa mais s-lo, por outra forma, se contrariar a boa-f'. Recurso conhecido e no provido" (TJPR  Apelao
     Cvel 0567394-3, Curitiba  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Rosana Amara Girardi Fachin  DJPR 17.07.2009, p. 344).

    Por fim, do Tribunal do Rio Grande do Sul, cite-se instigante deciso que tem relao com o art.
48 do CDC, segundo a qual no tem a empresa de consrcio o direito de negar a emisso da certido
de propriedade de veculo, alegando a falta de pagamento de suposto valor residual, em desrespeito
ao que foi previamente pactuado. Vejamos a ementa do julgado, com meno expressa aos dois
conceitos aqui estudados:

         "Consumidor. Consrcio de veculo. Equvoco na cobrana das parcelas mensais. Saldo a pagar no final do grupo.
     Inexigibilidade. Aplicao do princpio da boa-f objetiva. Teorias da surrectio e supressio. Dever de concesso da liberao da
     alienao fiduciria pendente sobre o veculo. Danos materiais ocorrentes. Dano moral inocorrente. 1. Tendo o autor pago
     rigorosamente as parcelas do consrcio durante os 36 meses do grupo, no pode a administradora, ao final, negar-lhe a liberao
     da alienao fiduciria que recaa sobre o veculo adquirido com a carta de crdito. Isso porque, com os pagamentos realizados,
     criou-se ao autor a legtima expectativa de estar adquirindo parceladamente o veculo e quitando sua obrigao com o pagamento
     da ltima parcela. Ao mesmo tempo, em contrapartida, a inrcia da r fez desaparecer seu direito de cobrar o valor pago a
     menor. Aplicao do Princpio da Boa-f Objetiva e das teorias da surrectio e supressio . 2. Comprovando o autor o gasto
     realizado com a notificao extrajudicial da r, deve ser indenizado em tal monta. 3. Embora a conduta ilcita por parte da r,
     tem-se que no experimentou o autor aborrecimento que extrapole os meros dissabores da vida em sociedade, no havendo falar
     em dano moral indenizvel. Recurso parcialmente provido" (TJRS  Recurso Cvel 71001586668, Trs Passos  Primeira Turma
     Recursal Cvel  Rel. Des. Ricardo Torres Hermann  j. 15.05.2008  DOERS 20.05.2008, p. 100).


5.4.2. Tu quoque
    O termo tu quoque significa que um contratante que violou uma norma jurdica no poder, sem a
caracterizao do abuso de direito por quebra da boa-f, aproveitar-se dessa situao anteriormente
criada pelo desrespeito. Conforme lembra Ronnie Preuss Duarte, "a locuo designa a situao de
abuso que se verifica quando um sujeito viola uma norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar
proveito da situao em benefcio prprio".42
    Desse modo, est vedado que algum faa contra o outro o que no faria contra si mesmo (regra
de ouro), conforme ensina Cludio Luiz Bueno de Godoy. 43 Relata o professor da USP que "Pelo `tu
quoque', expresso cuja origem, como lembra Fernando Noronha, est no grito de dor de Jlio
Csar, ao perceber que seu filho adotivo Bruto estava entre os que atentavam contra sua vida (`Tu
quoque, fili'? Ou `Tu quoque, Brute, fili mi'?), evita-se que uma pessoa que viole uma norma
jurdica possa exercer direito dessa mesma norma inferido ou, especialmente, que possa recorrer, em
defesa, a normas que ela prpria violou. Trata-se da regra de tradio tica que, verdadeiramente,
obsta que se faa com outrem o que no se quer seja feito consigo mesmo".44
    Incidindo a construo para o negcio jurdico de consumo, o Tribunal do Paran j se
pronunciou da seguinte forma, aplicando o preceito: "Responsabilidade civil. Relao de consumo.
Compra de aparelho celular. Parcelamento do valor. Inadimplemento. Recusa de prestar assistncia
tcnica. Indenizao por danos materiais e morais indevida. 1. Pelo princpio tu quoque, decorrente
da boa-f, no se justifica a cobrana de adimplemento do contrato se a prpria parte que pleiteia o
descumpriu. 2. No h razo em indenizar por danos materiais e morais o consumidor que deixa de
pagar a maior parte das parcelas da compra de um produto. Apelao no provida" (TJPR 
Apelao Cvel 0722417-3, Bandeirantes  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Nilson Mizuta 
DJPR 01.03.2011, p. 307).
    Como se pode notar da ltima ementa, a boa-f objetiva exigida do fornecedor ou prestador
tambm  premissa de conduta contra o consumidor.

5.4.3. Exceptio doli
    A exceptio doli  conceituada como sendo a defesa do ru contra aes dolosas, contrrias 
boa-f. Aqui a boa-f objetiva  utilizada como defesa, tendo uma importante funo reativa,
conforme leciona Jos Fernando Simo.45 A exceptio mais conhecida no Direito Civil brasileiro 
aquela constante no art. 476 do Cdigo Civil, a exceptio non adimpleti contractus, segundo a qual,
nos contratos bilaterais, nenhuma das partes pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigao
se primeiro no cumprir com a prpria.46 Vale lembrar que os contratos bilaterais ou sinalagmticos
so aqueles que envolvem direitos e deveres para ambas as partes, de forma proporcional, sendo
exemplo tpico a compra e venda.
    No resta a menor dvida de que a exceo de contrato no cumprido no s pode como deve ser
aplicada em favor do consumidor, como nas hipteses de compra e venda de consumo. Como
primeiro caminho para tal afirmao, pode ser citada a incidncia da boa-f objetiva constante do
art. 4, inc. III, da Lei 8.078/1990. Como segundo caminho, a teoria do dilogo das fontes permite a
conexo pelo art. 476 do CC/2002 em benefcio do consumidor. No tem sido diferente a concluso
da jurisprudncia nacional, nas hipteses em que o produto ou o servio no esto a contento ou de
acordo com o esperado, especialmente nas hipteses de vcio (por todos: TJES  Apelao Cvel
35060210016  Primeira Cmara Cvel  Rel. Des. Arnaldo Santos Souza  j. 06.07.2010  DJES
03.09.2010, p. 72; TJSC  Apelao Cvel 2003.011376-2, Joinville  Segunda Cmara de Direito
Comercial  Rel. Des. Jorge Luiz de Borba  DJSC 03.09.2009, p. 328; e TJSP  Apelao com
Reviso 207.759.4/7  Acrdo 4134137, Barueri  Nona Cmara de Direito Privado  Rel. Des.
Viviani Nicolau  j. 13.10.2009  DJESP 12.11.2009).
     Anote-se, por fim, que a mxima da exceptio tem o condo de afastar o direito de eventual
incluso do nome de consumidores em cadastro de inadimplentes, podendo ainda configur-la como
indevida ou abusiva, a gerar o direito  reparao de danos a favor do consumidor (TJDF  Recurso
2009.01.1.116487-2  Acrdo 481.366  Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e
Criminais do DF  Rel. Juiz Asiel Henrique  DJDFTE 22.02.2011, p. 277; TJSP  Apelao
992.07.044110-2  Acrdo 4805183, So Carlos  Trigsima Cmara de Direito Privado  Rel.
Des. Carlos Russo  j. 10.11.2010  DJESP 09.12.2010; e TJMG  Apelao Cvel
1.0024.07.485048-8/0011, Belo Horizonte  Dcima Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Elpdio
Donizetti  j. 17.06.2008  DJEMG 28.06.2008).

 5.4.4. Venire contra factum proprium
    Como outrora exposto, pela mxima venire contra factum proprium non potest , determinada
pessoa no pode exercer um direito prprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser
mantida a confiana e o dever de lealdade, decorrentes da boa-f objetiva. O conceito mantm
relao com a teoria dos atos prprios, muito bem explorada no Direito Espanhol por Lus Dez-
Picazo.47
    Para Anderson Schreiber, que desenvolveu excelente trabalho monogrfico sobre o tema no
Brasil, podem ser apontados quatro pressupostos para aplicao da proibio do comportamento
contraditrio: 1) um fato prprio, uma conduta inicial; 2) a legtima confiana de outrem na
conservao do sentido objetivo dessa conduta; 3) um comportamento contraditrio a este sentido
objetivo; 4) um dano ou um potencial de dano decorrente da contradio.48 A relao com o respeito
 confiana depositada, um dos deveres anexos  boa-f objetiva,  muito clara, conforme consta do
Enunciado n. 362 da I V Jornada de Direito Civil: "A vedao do comportamento contraditrio
(venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, como se extrai dos arts. 187 e
422 do Cdigo Civil". A premissa  a mesma para os contratos de consumo, sem qualquer distino,
podendo tal concluso ser retirada, entre outros, do sempre invocado art. 4, inc. III, do CDC.
    Ilustrando para os contratos de consumo, destaque-se julgado do Tribunal Paulista que fez incidir
o venire contra uma empresa administradora de carto de crdito que mantinha a prtica de aceitar o
pagamento dos valores atrasados. No caso, a empresa, repentinamente, alegou a resciso contratual,
com base em clusula contratual que previa a extino do contrato havendo inadimplemento. A Corte
mitigou a fora obrigatria dessa clusula, ao apontar que a extino do negcio jurdico e a
cobrana integral no seriam possveis, diante dos comportamentos de recebimento parcial do
crdito. O consumidor foi indenizado pela negativao de seu nome em cadastro pela cobrana do
valor integral:

         "Dano moral. Responsabilidade civil. Negativao no Serasa e constrangimento pela recusa do carto de crdito, cancelado
     pela r. Caracterizao. Boa-f objetiva. Venire contra factum proprium . Administradora que aceitava pagamento das faturas
     com atraso. Cobrana dos encargos da mora. Ocorrncia. Repentinamente invoca clusula contratual para considerar o contrato
     rescindido, a conta encerrada e o dbito vencido antecipadamente. Simultaneamente providencia a incluso do nome do titular no
     Serasa. Inadmissibilidade. Inverso do comportamento anteriormente adotado e exerccio abusivo da posio jurdica. Recurso
     improvido" (TJSP  Apelao Cvel 174.305-4/2-00, So Paulo  Terceira Cmara de Direito Privado-A  Rel. Enas Costa
     Garcia  j. 16.12.2005, v.u., voto 309).

    Em julgado mais recente, por aplicar o venire contra factum proprium, o Tribunal Paulista
afastou a extino do contrato de seguro de forma automtica, pois a seguradora vinha aceitando os
pagamentos e emitindo faturas, mesmo com a presena da mora do segurado:

          "Seguro de vida e acidentes pessoais. Ao de cobrana. Atraso no pagamento de parcelas mensais do prmio.
     Cancelamento automtico do contrato de seguro. Inadmissibilidade. Se a lei prev a purga da mora,  porque afastada est a
     hiptese de resoluo automtica da avena. Diante do Cdigo de Defesa do Consumidor,  reputada nula a clusula que
     autoriza o fornecedor (seguradora) a resolver unilateralmente o contrato. No pode o segurador cobrar os prmios em atraso e,
     ao mesmo tempo, em caso de sinistro, furtar-se ao pagamento do capital de cobertura. Conduta contraditria e incompatvel com
     a boa-f (venire contra factum proprium). A jurisprudncia do E. STJ prev a necessidade de interpelao do segurado
     moroso para o desfazimento do contrato, o que no ocorreu. Ademais, a mora do segurado  de escassa importncia, pois
     iniciada a partir do momento em que foi internado em nosocmio para tratar da doena letal. Recurso provido" (TJSP 
     Apelao 9147968-66.2009.8.26.0000  Acrdo 4912959, So Paulo  Vigsima Quinta Cmara de Direito Privado  Rel. Des.
     Antnio Benedito Ribeiro Pinto  j. 20.01.2011  DJESP 16.02.2011).

    O venire tem sido aplicado em sentido muito prximo por outras Cortes Estaduais, podendo ser
transcrito o seguinte resumo de acrdo do Tribunal Mineiro, relativo a contrato de plano de sade:

          "Ao ordinria. Resciso por atraso no pagamento de `contrato de seguro-sade' firmado em momento posterior ao advento
     da Lei 9.656/1998. Requisitos. Notificao pessoal do consumidor. Inadimplncia superior a 60 (sessenta) dias. Preenchimento.
     Ausncia. Por fora do art. 13, pargrafo nico, II, da Lei 9.656/1998, a suspenso ou resciso unilateral do contrato de seguro
     sade por motivo de inadimplncia nos ltimos 12 (doze) meses de vigncia do contrato, durante mais de 60 (sessenta) dias,
     pressupe a notificao pessoal do consumidor. O cancelamento do plano de sade promovido pela demandada est em ntido
     descompasso com a sua conduta anterior e caracteriza violao  doutrina dos atos prprios, venire contra factum proprium,
     mormente se considerarmos que a operadora de sade aceitou receber, ainda que extemporaneamente, as mensalidades que
     justificariam o cancelamento da avena. Como a demandada descumpriu a norma contida no pargrafo nico, II, da Lei
     9.656/1998, deixando de enviar notificao pessoal vlida aos consumidores, a fim de evitar a resciso do contrato de seguro
     sade por meio do pagamento das mensalidades em atraso, mostra-se correta a sentena que julgou procedente o pedido inicial,
     determinando o restabelecimento do contrato ilicitamente cancelado" (TJMG  Apelao Cvel 0741246-16.2006.8.13.0024, Belo
     Horizonte  Dcima Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Lucas Pereira  j. 18.03.2010  DJEMG 01.06.2010).

    A encerrar as concrees do venire contra factum proprium, julgado do Tribunal do Rio Grande
do Sul aplicou a mxima contra fabricante e comerciantes de aparelhos de ar condicionado, que
indicaram terceiro a prestar servio de reparo de um produto, no podendo quedar-se de responder
pelo vcio do produto j conhecido:

        "Consumidor. Aparelho de ar condicionado split. Vcio do produto. Encaminhamento  assistncia tcnica. Pedido de
     devoluo do preo e de indenizao. Dano moral configurado excepcionalmente. Valor da indenizao mantido. Inexistncia de
     complexidade do feito. Legitimidade passiva das rs. 1. Absolutamente desnecessria a realizao de percia, mormente quando
     a assistncia tcnica autorizada poderia ter esclarecido o defeito apresentado pelo aparelho. 2. Respondem solidariamente a
     fabricante e a comerciante. 3. Trata-se de relao tpica de consumo, portanto aplicveis as disposies do art. 18 e  1 do
     Cdigo de Defesa do Consumidor. No sanado o vcio no prazo de 30 dias, abre-se ao consumidor a possibilidade de postular a
     restituio da quantia paga ou a substituio do produto defeituoso. 2. Incontroverso o encaminhamento do produto  assistncia
     tcnica, sem a resoluo do problema at o ajuizamento da demanda, configurado est o direito da autora em ver resolvido o
     contrato e devolvido o preo pago, acrescido de perdas e danos. 3. Ao contrrio do sustentado pelas rs, no se pode atribuir 
     consumidora o fato de o aparelho ter sido colocado e retirado por empresa que no se constitua em uma assistncia tcnica
     autorizada. Consoante se v da troca de e-mails de fls. 26, a `empresa de referncia' foi indicada pelas prprias rs para a
     realizao do trabalho, no podendo agora ser invocado tal fato como causa ensejadora da perda da garantia. Decorre do
     princpio da boa-f objetiva o dever anexo de transparncia a repelir o non venire contra factum proprium 3. Configura-se, de
     forma excepcional, o dano moral em razo do descaso das rs em relao  autora. 4. Impossvel reduzir o valor da indenizao
     estabelecido na sentena (R$ 3.500,00), pois adequado ao caso concreto e aos critrios de proporcionalidade e razoabilidade.
     Sentena mantida por seus prprios fundamentos. Recursos improvidos" (TJRS  Recurso Cvel 71002812733, Porto Alegre 
     Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Ricardo Torres Hermann  j. 28.10.2010  DJERS 05.11.2010).


5.4.5. Duty to mitigate the loss
    Em relao a esse ltimo conceito parcelar, deve ficar claro que no  ele retirado da obra de
Menezes Cordeiro, mas de outra fonte do Direito Privado Contemporneo. Trata-se do dever imposto
ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o prprio prejuzo. Sobre essa premissa foi aprovado o
Enunciado n. 169 do CJF/STJ na III Jornada de Direito Civil, pelo qual "O princpio da boa-f
objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo".
    A proposta doutrinria, elaborada por Vera Maria Jacob de Fradera, professora da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul, representa muito bem a natureza do dever de colaborao, presente
em todas as fases contratuais e que decorre do princpio da boa-f objetiva, incidente para qualquer
contrato.49 Anote-se que o Enunciado n. 169 CJF/STJ est inspirado no art. 77 da Conveno de
Viena de 1980, sobre a venda internacional de mercadorias, no sentido de que "A parte que invoca a
quebra do contrato deve tomar as medidas razoveis, levando em considerao as circunstncias,
para limitar a perda, nela compreendido o prejuzo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar
tais medidas, a parte faltosa pode pedir a reduo das perdas e danos, em proporo igual ao
montante da perda que poderia ter sido diminuda". Para a autora da proposta, h uma relao direta
com o princpio da boa-f objetiva, uma vez que a mitigao do prprio prejuzo constituiria um
dever de natureza acessria, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os
negociantes.
    A ttulo de exemplo para os contratos de consumo, imagine-se um contrato bancrio ou financeiro
em que h descumprimento por parte do consumidor. Segundo a interpretao deste autor, j aplicada
pela jurisprudncia, no pode a instituio financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da
alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dvida atinja montantes astronmicos. Se
assim agir, como consequncia da violao da boa-f, os juros devem ser reduzidos. Vejamos a
ementa de julgado do Mato Grosso do Sul que subsume tais premissas:

        "Apelao cvel. Ao de cobrana. Aplicao do princpio duty to mitigate the loss. Contrato de carto de crdito.
     Contrato de adeso. Aplicabilidade do CDC. Reviso das clusulas abusivas. Possibilidade. Juros remuneratrios. Cpia do
     contrato. Ausncia. Aplicao do art. 333 do CPC. Manuteno da limitao dos juros em 12% ao ano. Comisso de
     permanncia. Impossibilidade de averiguao da sua cobrana cumulada com outros encargos. Inexistncia de cpia do contrato.
     Manuteno da sentena que afastou a possibilidade de cobrana de capitalizao mensal de juros. Prtica ilegal. Anatocismo.
     Smula 121 do STF. Usura. Multa. 2%. Falta de interesse recursal. Recurso parcialmente conhecido e improvido. Se a instituio
     financeira permanece inerte por longo perodo, aguardando que a dvida atinja montantes astronmicos, impe-se-lhe a aplicao
     do princpio denominado duty to mitigate the loss, que impe, nestes casos, por penalidade, a reduo do crdito do muturio
     deveria, nos termos do princpio da boa-f objetiva, evitar o agravamento do prprio prejuzo. Nos termos da Smula 297 do STJ
     e precedentes do Supremo Tribunal Federal, o Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicvel s instituies financeiras. O
     contrato de carto de crdito  considerado de adeso, eis que resulta da padronizao e uniformizao das clusulas contratuais
     realizadas pela instituio financeira, as quais o consumidor  obrigado a aceit-las em bloco, em seu prejuzo. Na esteira do
     entendimento atual do Superior Tribunal de Justia, levando-se em considerao a situao jurdica especfica do contrato,  de
     se admitir a reviso das clusulas consideradas abusivas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Se os juros remuneratrios
     contratados excedem a taxa mdia de mercado, fixada pelo Banco Central do Brasil, fica autorizada a reviso contratual, eis que
     caracterizada a abusividade, devendo os juros serem reduzidos ao valor da taxa mdia de mercado. Outrossim, quando a
     instituio financeira no comprova os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, demonstrando que a taxa
     de juros por ele cobrada no  extorsiva, mantm-se a fixao dos juros em 12%, nos termos da sentena. Mantm-se a
     sentena recorrida que afastou a possibilidade de cobrana da comisso de permanncia se no houver nos autos cpia do
     contrato, permitindo aferir se a sua cobrana foi cumulada com outros encargos. A capitalizao mensal de juros, denominada
     anatocismo,  prtica vedada pelo nosso ordenamento jurdico, a exemplo do que ocorre com o art. 13 do Decreto 22.626/1933,
     tanto que o STF editou a Smula 121, que estabelece ser vedada a capitalizao de juros. Se a sentena apenas afasta a
     possibilidade de cobrana da multa em percentual superior a 2%, nos termos contratados, carece o autor de interesse recursal"
     (TJMS  Apelao Cvel 2009.022658-4/0000-00, Campo Grande  Terceira Turma Cvel  Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay
      DJEMS 24.09.2009, p. 12).

    Exatamente na mesma linha, destaque-se deciso recente do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, que substituiu os vultosos juros contratuais pelos juros legais, incidindo o duty to mitigate
the loss (TJRJ  Apelao Cvel 0010623-64.2009.8.19.0209  9. Cmara Cvel  Rel. Des.
Roberto de Abreu e Silva, j. 2011).
    Com esse importante e instigante conceito parcelar, encerra-se o estudo das incidncias concretas
da boa-f objetiva para os contratos de consumo. Parte-se ento  abordagem do direito de
arrependimento, tratado pelo art. 49 da Lei 8.078/1990.


5.5. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NOS CONTRATOS DE CONSUMO (ART. 49
      DA LEI 8.078/1990)

    Tema dos mais relevantes na tica consumerista  o relativo ao direito de arrependimento nos
contratos de consumo, tratado pelo art. 49 da Lei 8.078/1990. Em sua redao literal, enuncia o
caput do comando que "O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de
fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por
telefone ou a domiclio". Ato contnuo, o pargrafo nico da norma preceitua que, se o consumidor
exercitar tal direito, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo,
sero devolvidos de imediato, monetariamente atualizados, o que visa a afastar o enriquecimento sem
causa ou indevido.
    Tal direito de arrependimento, relativo ao prazo de reflexo de sete dias, constitui um direito
potestativo colocado  disposio do consumidor, contrapondo-se a um estado de sujeio existente
contra o fornecedor ou prestador. Como se trata do exerccio de um direito legtimo, no h a
necessidade de qualquer justificativa, no surgindo da sua atuao regular qualquer direito de
indenizao por perdas e danos a favor da outra parte. Como decorrncia lgica de tais constataes,
no se pode falar tambm em incidncia de multa pelo exerccio, o que contraria a prpria
concepo do sistema de proteo ao consumidor.
     A propsito da existncia de um direito potestativo do consumidor, o Superior Tribunal de
Justia, em notvel julgamento do ano de 2013, deduziu que "o Procon pode aplicar multa a
fornecedor em razo do repasse aos consumidores, efetivado com base em clusula contratual, do
nus de arcar com as despesas postais decorrentes do exerccio do direito de arrependimento
previsto no art. 49 do CDC. De acordo com o caput do referido dispositivo legal, o consumidor
pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento
do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora
do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. O pargrafo nico do art.
49 do CDC, por sua vez, especifica que o consumidor, ao exercer o referido direito de
arrependimento, ter de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores
eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo  perodo de sete dias contido no
caput do art. 49 do CDC , entendendo-se includos nestes valores todas as despesas decorrentes da
utilizao do servio postal para a devoluo do produto, quantia esta que no pode ser repassada ao
consumidor. Aceitar o contrrio significaria criar limitao ao direito de arrependimento legalmente
no prevista, de modo a desestimular o comrcio fora do estabelecimento, to comum nos dias atuais.
Deve-se considerar, ademais, o fato de que eventuais prejuzos enfrentados pelo fornecedor nesse
tipo de contratao so inerentes  modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento
comercial (pela internet, por telefone ou a domiclio)" (STJ, REsp 1.340.604/RJ  Rel. Min. Mauro
Campbell Marques  j. 15.08.2013, publicado no seu Informativo n. 528).
     Como bem pontuam Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, tal direito
existe para proteger a declarao de vontade do consumidor, possibilitando que ele reflita com
calma nas agressivas situaes de vendas a domiclio.50 De acordo com os juristas, h um notvel
avano confrontando-se a previso com o sistema civil, que no consagra qualquer regra geral de
arrependimento para os contratos regidos unicamente pelo CC/2002. Deve ficar claro que no se
trata de venda a contento ou ad gustum, tratada pelos arts. 509 a 512 do CC, pois nesse caso h
necessidade do comprador motivar as razes da sua no aprovao. No tipo do art. 49 do CDC,
dispensa-se qualquer motivao para o exerccio do arrependimento dentro do prazo de reflexo.
     De qualquer maneira, apesar de sua indiscutvel importncia social, o dispositivo em anlise 
alvo de importantes alteraes estruturais por meio do Projeto de Lei 281/2012. A primeira delas diz
respeito  ampliao do prazo para quatorze dias, assim como ocorre nos Pases que compem a
Comunidade Europeia. Nessa linha, o caput do comando passaria a ser assim redigido: "O
consumidor pode desistir da contratao a distncia, no prazo de quatorze dias, a contar da aceitao
da oferta ou do recebimento ou disponibilidade do produto ou servio, o que ocorrer por ltimo".
     Feita tal considerao, insta verificar os limites de aplicao do comando na atualidade, bem
como outras projees visadas pelo PL 281/2012. Pela literalidade vigente, a sua incidncia se
restringe s vendas realizadas fora do estabelecimento empresarial, citando a norma as vendas por
telefone ou a domiclio (chamada a ltima de venda porta-a-porta). De toda maneira, quando a lei
foi elaborada, ainda no existia a atual evoluo a respeito das vendas pela internet ou outros meios
de comunicao semelhantes ou prximos, devendo o referido dispositivo ser estendido para tais
hipteses, conforme reconhece a melhor doutrina. Nessa linha, posicionam-se, por todos, Nelson
Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, afirmando que "O CDC enumerou, de maneira
exemplificativa, as formas de contratao fora do estabelecimento comercial: por telefone e a
domiclio. O carter de numerus apertus desse elenco  dado pelo advrbio `especialmente'
constante da norma. Assim, as contrataes por telefone, fax, videotexto, mala direta, reembolso
postal, catlogo, prospectos, lista de preos, a domiclio, via Internet etc.".51 No que concerne s
vendas pela internet, no tem sido diferente a concluso da jurisprudncia nacional, colacionando-se
as seguintes ementas, somente a ttulo ilustrativo:

         "Compra e venda pela `internet'. Desistncia manifestada no prazo do art. 49 do CDC. Cabimento da restituio do valor
     debitado pela operadora de carto de crdito. Descabimento, porm, de indenizao pelo dano moral atribudo a desgastes e
     dissabores, j que pessoa jurdica no sofre tal sorte de repercusso psquica, assim como de aluguis pela sala na qual os bens
     ficaram guardados at retirada pelo vendedor. Apelao parcialmente provida" (TJSP  Apelao 0117190-97.2008.8.26.0100 
     Acrdo 4926888, So Paulo  Trigsima Sexta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Arantes Theodoro  j. 03.02.2011 
     DJESP 18.02.2011).
        "Reparao de danos. Consumidor. Compra e venda de aparelho celular efetuada pela internet. Direito de arrependimento
     exercido conforme art. 49 do CDC. Transtornos para confirmar o distrato. M comunicao entre a loja e a operadora do carto
     de crdito. Cobrana das parcelas na fatura. Direito  restituio, em dobro, dos valores pagos. Inexistncia de danos morais.
     Recurso parcialmente provido" (TJRS  Recurso Cvel 71002280618, Soledade  Segunda Turma Recursal Cvel  Rel. Des.
     Vivian Cristina Angonese Spengler  j. 21.10.2009  DJERS 29.10.2009, p. 159).

    Destaque-se, mais uma vez, que o PL 281/2012 pretende incluir expressamente meno aos
contratos celebrados por meio eletrnico, no pairando qualquer dvida a respeito da questo. De
acordo com a proposio, o art. 49 ganharia mais um pargrafo, estabelecendo que "por contratao
a distncia entende-se aquela efetivada fora do estabelecimento, ou sem a presena fsica simultnea
do consumidor e fornecedor, especialmente em domiclio, por telefone, reembolso postal, por meio
eletrnico ou similar".
    Nessa linha, h um debate atual interessante no Brasil, a respeito da subsuno do art. 49 da Lei
8.078/1990 para as compras de passagens areas pela internet ou outro meio de comunicao 
distncia. Algumas decises afastam a incidncia da norma, uma vez que o consumidor tem
conscincia do que est adquirindo, o que foge do fim social do artigo consumerista, de sua mens
legis (por todas: TJDF  Recurso 2010.01.1.014473-2  Acrdo 492.650  Segunda Turma
Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do DF  Rel. Juiz Jos Guilherme de Souza 
DJDFTE 05.04.2011, p. 244).
    Porm, outras tantas ementas aplicam com justia o art. 49 do CDC para as compras de passagens
areas pela internet ou telefone, pois o fim social da norma  justamente de abranger a hiptese de
compra e venda contempornea (nessa linha: TJDF  Recurso 2008.01.1.125046-8  Acrdo
398.269  Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais  Rel. Juza Wilde
Maria Silva Justiniano Ribeiro  DJDFTE 13.01.2010, p. 151; TJBA  Recurso 124461-2/2007-1 
Terceira Turma Recursal  Rel. Juiz Jos Ccero Landin Neto  j. 28.05.2008  DJBA 05.06.2008; e
TJRS  Recurso inominado 71000597799, Caxias do Sul  Primeira Turma Recursal Cvel  Rel.
Des. Joo Pedro Cavalli Jnior  j. 18.11.2004). De fato, no se pode buscar o fim social da lei em
prejuzo do consumidor, o que viola a prpria concepo da Lei 8.078/1990 como norma
protecionista e com fundamento constitucional. Pelo ltimo caminho, so ilegais e abusivas as multas
cobradas pelas empresas areas dentro do prazo de arrependimento, contado, nessa hiptese, da
celebrao do contrato. Ato contnuo, merece aplicao integral o pargrafo nico do art. 49 do
CDC, com a devoluo integral do que foi pago pelo consumidor, valor que deve ser atualizado
integralmente.
    Em boa hora, para afastar qualquer dvida a respeito da matria, mais uma vez o PL 281/2012
tende a incluir preceito especfico sobre as compras de passagens reas, com a seguinte dico:
"Sem prejuzo do direito de resciso do contrato de transporte areo antes de iniciada a viagem (art.
740,  3 do Cdigo Civil), o exerccio do direito de arrependimento do consumidor de passagens
areas poder ter seu prazo diferenciado, em virtude das peculiaridades do contrato, por norma
fundamentada das agncias reguladoras" (art. 49-A).
    Ainda no que concerne  abrangncia atual da norma, ela no tem subsuno para as situaes de
venda realizada no estabelecimento empresarial, com presena fsica e corprea do consumidor, o
que  aclamado amplamente na prtica. Nessa linha, "O arrependimento de que trata o art. 49 do
CDC somente  possvel nos casos ali elencados, ou seja, somente se a compra se deu por telefone
ou internet. No caso aqui posto a venda se deu diretamente na loja da operadora, no incidindo a
regra do art. 49, caput do CDC. Pedido de cancelamento de linha que no veio comprovado nos
autos. Preliminar rejeitada, apelao improvida" (TJRS  Apelao Cvel 70029597242, Teutnia 
Dcima Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Guinther Spode  j. 21.07.2009  DOERS 28.07.2009, p.
69). Em reforo, colaciona-se: "Autora que adquiriu os bens de livre e espontnea vontade no
estabelecimento comercial da r. Posterior arrependimento. Impossibilidade. Relao de consumo
que no se sujeita ao art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Solicitao de cancelamento dos
negcios no demonstrada suficientemente. Anotao de inadimplncia. Ilicitude. Inexistncia. Dano
moral no patenteado. Apelo desprovido" (TJSP  Apelao 992.08.002923-9  Acrdo 4727236,
Osasco  Trigsima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Marcos Ramos  j. 22.09.2010  DJESP
25.10.2010).
    Mais uma vez, cabe fazer pontuao a respeito do PL 281/2012, pois h proposta de incluso de
dispositivo relativo s vendas realizadas no estabelecimento empresarial, mas sem que o consumidor
tenha contato imediato com o que est sendo adquirido. Nesse contexto, pretende-se a incluso de
norma preceituando que se equipara  modalidade de contratao  distncia "aquela em que, embora
realizada no estabelecimento, o consumidor no teve a prvia oportunidade de conhecer o produto ou
servio, por no se encontrar em exposio ou pela impossibilidade ou dificuldade de acesso a seu
contedo". Cite-se a compra realizada em estabelecimentos por meio de computadores que esto
dentro da loja.
    Pois bem, na atual realidade legislativa, efetivamente, nas situaes em que o produto ou o
servio  adquirido no estabelecimento, no h o direito de arrependimento. Todavia, na prtica, h
um costume saudvel de as empresas trocarem produtos, em especial quando o consumidor diz no
estar satisfeito com eles; ou ainda porque o bem de consumo no lhe serviu. Os fornecedores assim o
fazem para no perderem a clientela, mantendo um bom relacionamento com a coletividade
consumerista. A par da existncia desse costume reiterado, pode-se construir uma tese, a partir da
boa-f objetiva, no sentido de que j h um direito de troca a favor do consumidor (surrectio),
afastando a impossibilidade de troca pela outra parte (supressio). Deve ficar bem claro que se trata
de uma tese, que ainda deve ser devidamente desenvolvida no mbito do Direito Privado Brasileiro.
Ressalve-se que, em todos os casos, h obrigatoriedade de troca de produtos quando presentes vcios
no produto ou do servio, na esteira do exposto no captulo anterior desta obra.
    De qualquer modo, filia-se aos julgados que subsumem o art. 49 do CDC para as vendas
realizadas no estabelecimento em que so utilizados meios agressivos de marketing para trazer o
consumidor de fora para dentro do estabelecimento. Nessa linha, com interessantes concluses,
vejamos ementa do Tribunal de Justia de So Paulo:

         "Negcio jurdico  Contrato  Direito de arrependimento  Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor  Hiptese em
     que o contrato foi firmado dentro do estabelecimento comercial  Art. 49 do CDC que no deve ser interpretado restritivamente
      Mtodo agressivo de `marketing' que permite o direito de arrependimento  Caso em que a consumidora foi premiada aps
     participao de jogo, ganhando direito a conhecer hotel, onde foi convencida a contratar, em duna emocional  Vontade
     maculada pelo entusiasmo temporrio, causado pelo estmulo repentino e de ansiedade de contratao, derivado do mtodo de
     apresentao do produto ou servio  Direito de arrependimento que deve ser garantido em homenagem  boa-f contratual,
     evitando-se que a venda emocional possa legitimar contrataes maculadas pela ausncia de transparncia e respeito aos
     interesses do contratante mais fraco  Recurso no provido" (TJSP  Apelao com Reviso 9134379-17.2003.8.26.0000  Rel.
     Melo Colombi 14 Cmara de Direito Privado  j. 09.05.2007  Data de registro: 25.05.2007).

     Em reforo, da mesma Corte Estadual: "Na verdade, procura-se proteger o consumidor de uma
manifestao de vontade maculada pelo entusiasmo temporrio, produzido pelo estimulo repentino,
pelo efeito de surpresa e de ansiedade de contratao, causados pelo mtodo de apresentao do
produto. Nessa esteira, a contrao em que se convida o consumidor a ingressar no estabelecimento
comercial por meio de chamarizes como festas, coquetis, sorteios, jogos em geral, num clima
`emocional' de consumo, como diria Cludia Lima Marques, deve receber proteo do Cdigo
consumerista" (TJSP Agravo de Instrumento 0000882-84.2008.8.26.0000  Rel. Felipe Ferreira 
Comarca: Barretos  26 Cmara de Direito Privado  j. 28.01.2008  Data de registro: 07.02.2008).
Constata-se que tais situaes fugiram da abrangncia do PL 281/2012. Quem sabe no seria o caso
de inclu-las no CDC, na esteira dos acrdos e doutrinas citados.
     Para findar o presente tpico, deve ficar claro que a boa-f objetiva deve estar presente para o
exerccio desse direito de arrependimento por parte do consumidor. Justamente para se evitar abusos
 que o prazo de reflexo  exguo, de apenas sete dias, conforme lecionam Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria de Andrade Nery.52
     Em outras palavras, no pode o consumidor agir no exerccio deste direito em abuso,
desrespeitando a boa-f e a funo social do negcio, servindo como parmetro o art. 187 do
CC/2002, mais uma vez em dilogo das fontes. Imagine-se, por exemplo, a hiptese de algum que
utiliza um servio prestado pela internet e sempre se arrepende, de forma continuada, para nunca
pagar pelo consumo. Por bvio que a norma est sendo aplicada em desrespeito ao seu escopo
principal, no podendo a conduta do consumidor ser premiada. Ainda ilustrando, no pode o
consumidor "voltar atrs" em relao s informaes prestadas pela internet, caindo em
contradio, aplicando-se a mxima que veda o comportamento contraditrio (venire contra factum
proprium non potest). Nesse sentido, da jurisprudncia gacha:

        "Consumidor. Contrato. Rastreamento veicular. Cientificao de clusula de multa para resciso antecipada. Pedido
     contraposto. Limitao de reembolso de despesas. I. No prospera a pretenso  desobrigao de clusula contratual da qual a
     consumidora, em que pese tenha contratado o servio por telefone, foi efetivamente cientificada, no s ao receber uma via do
     contrato pelo correio e no exercer o direito de arrependimento no prazo do art. 49 do CDC, mas tambm ao aceitar
     expressamente as condies gerais do contrato atravs da internet. II. Acolhimento da pretenso recursal atinente  limitao
     das despesas reembolsveis  parte contrria. Recurso provido em parte. Unnime" (TJRS  Recurso Cvel 71001678457, Porto
     Alegre  Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Joo Pedro Cavalli Jnior  j. 17.07.2008  DOERS 22.07.2008, p. 102).
    Encerrada a abordagem do direito de arrependimento a favor do consumidor, parte-se ao estudo
da garantia contratual consagrada pelo art. 50 da Lei 8.078/1990.


5.6. A GARANTIA CONTRATUAL DO ART. 50 DA LEI 8.078/1990
    A garantia contratual constitui modalidade de decadncia convencional, sendo o prazo concedido
geralmente pelo vendedor para ampliar o direito potestativo dado pela lei ao comprador de
determinado bem de consumo. A ttulo de ilustrao, cite-se a comum garantia estendida, fornecida
quando da venda de eletrodomsticos ou da prestao de servios cotidianos.
    A categoria est tratada pelo art. 50 da Lei 8.078/1990, consagrando o seu caput o carter
complementar da garantia contratual em relao  garantia legal. Como bem pontuam Nelson Nery Jr.
e Rosa Maria de Andrade Nery,  inadmissvel substituir a garantia legal pela contratual, pois a
primeira  obrigatria e inderrogvel, enquanto a ltima  meramente complementar. 53 No se olvide
que os prazos de garantia legal so aqueles previstos no art. 26 do CDC, ou seja, trinta dias para os
bens no durveis e noventa dias para os bens durveis.
    O carter de complementaridade da garantia contratual em relao  legal  muito bem explorado
por Rizzatto Nunes, que apresenta a sua correta interpretao, no sentido de que "complementar
significa que se soma o prazo de garantia ao prazo contratual".54 Apresenta ento o magistrado mais
um didtico exemplo, que auxilia em muito na compreenso da categoria consumerista:

        "Portanto, no se deve confundir prazo de reclamao com garantia legal de adequao.
         Se o fornecedor d prazo de garantia contratual (at a Copa de 2002, um, dois anos etc.), dentro do tempo garantido at o
     fim (inclusive ltimo dia), o produto no pode apresentar vcio. Se apresentar, o consumidor tem o direito de reclamar, que se
     estende at 30 ou 90 dias aps o trmino da garantia.
        Se o fornecedor no d prazo, ento os 30 ou 90 dias correm do dia da aquisio ou trmino do servio. Claro que sempre
     haver, como vimos, a hiptese de vcio oculto, que gera incio do prazo para reclamar apenas quando ocorre".55

    Fica claro, portanto, a ideia de soma dos prazos (garantia contratual + garantia legal),
conforme igualmente defendem Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem.56 Insta
anotar que julgado do Superior Tribunal de Justia deu outra interpretao para a hiptese,
entendendo no se tratar de soma dos prazos, mas de aplicao analgica e em complemento do art.
26 do CDC. Na verdade, a soluo, ao final, foi exatamente a mesma. Vejamos a ementa, que
reproduz um bom resumo a respeito dos problemas referentes s garantias no sistema consumerista:

          "Consumidor. Responsabilidade pelo fato ou vcio do produto. Distino. Direito de reclamar. Prazos. Vcio de adequao.
     Prazo decadencial. Defeito de segurana. Prazo prescricional. Garantia legal e prazo de reclamao. Distino. Garantia
     contratual. Aplicao, por analogia, dos prazos de reclamao atinentes  garantia legal. No sistema do CDC, a responsabilidade
     pela qualidade biparte-se na exigncia de adequao e segurana, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e
     servios. Nesse contexto, fixa, de um lado, a responsabilidade pelo fato do produto ou do servio, que compreende os defeitos de
     segurana; e de outro, a responsabilidade por vcio do produto ou do servio, que abrange os vcios por inadequao. Observada
     a classificao utilizada pelo CDC, um produto ou servio apresentar vcio de adequao sempre que no corresponder 
     legtima expectativa do consumidor quanto  sua utilizao ou fruio, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do
     servio comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou servio apresentar defeito de segurana quando, alm de
     no corresponder  expectativa do consumidor, sua utilizao ou fruio for capaz de adicionar riscos  sua incolumidade ou de
     terceiros. O CDC apresenta duas regras distintas para regular o direito de reclamar, conforme se trate de vcio de adequao ou
     defeito de segurana. Na primeira hiptese, os prazos para reclamao so decadenciais, nos termos do art. 26 do CDC, sendo
     de 30 (trinta) dias para produto ou servio no durvel e de 90 (noventa) dias para produto ou servio durvel. A pretenso 
     reparao pelos danos causados por fato do produto ou servio vem regulada no art. 27 do CDC, prescrevendo em 5 (cinco)
     anos. A garantia legal  obrigatria, dela no podendo se esquivar o fornecedor. Paralelamente a ela, porm, pode o fornecedor
     oferecer uma garantia contratual, alargando o prazo ou o alcance da garantia legal. A lei no fixa expressamente um prazo de
     garantia legal. O que h  prazo para reclamar contra o descumprimento dessa garantia, o qual, em se tratando de vcio de
     adequao, est previsto no art. 26 do CDC, sendo de 90 (noventa) ou 30 (trinta) dias, conforme seja produto ou servio durvel
     ou no. Diferentemente do que ocorre com a garantia legal contra vcios de adequao, cujos prazos de reclamao esto
     contidos no art. 26 do CDC, a lei no estabelece prazo de reclamao para a garantia contratual. Nessas condies, uma
     interpretao teleolgica e sistemtica do CDC permite integrar analogicamente a regra relativa  garantia contratual,
     estendendo-lhe os prazos de reclamao atinentes  garantia legal, ou seja, a partir do trmino da garantia contratual, o
     consumidor ter 30 (bens no durveis) ou 90 (bens durveis) dias para reclamar por vcios de adequao surgidos no decorrer
     do perodo desta garantia. Recurso especial conhecido e provido" (STJ  REsp 967.623/RJ  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy
     Andrighi  j. 16.04.2009  DJe 29.06.2009).

    Destaque-se a existncia de um outro julgado do STJ, publicado no seu Informativo 463, que
parece dar a correta interpretao da soma dos prazos, conforme se depreende da seguinte
publicao: "Prazo. Decadncia. Reclamao. Vcios. Produto. A Turma reiterou a jurisprudncia
deste Superior Tribunal e entendeu que o termo a quo do prazo de decadncia para as reclamaes
de vcios no produto (art. 26 do CDC), no caso, um veculo automotor, d-se aps a garantia
contratual. Isso acontece em razo de que o adiamento do incio do referido prazo, em tais casos,
justifica-se pela possibilidade contratualmente estabelecida de que seja sanado o defeito apresentado
durante a garantia. Precedente citado: REsp 1.021.261-RS, DJe 06.05.2010" (STJ  REsp 547.794-
PR  Rel. Min. Maria Isabel Gallotti  j. 15.02.2011).
    Questo de debate refere-se  possibilidade de se cobrar pela garantia contratual concedida, o
que  usual na prtica da garantia estendida. O que se entende de forma majoritria  que tal
garantia contratual somente pode ser cobrada se efetivamente contratada, o que no pode ser
presumido na espcie, sob pena de responsabilizao civil do fornecedor. Nessa linha de deduo,
vejamos duas recentes ementas de Tribunais Estaduais:

        "Recurso inominado. Contrato de compra e venda de aparelho de ar condicionado. Garantia estendida no contratada.
     Cobrana indevida. Restituio em dobro. Inocorrncia de danos morais. Procedncia parcial dos pedidos. Sentena mantida por
     seus prprios fundamentos. Improvimento do recurso" (TJBA  Recurso 0001911-05.2009.805.0103-1  Terceira Turma
     Recursal  Rel. Juiz Marcelo Silva Britto  DJBA 14.02.2011).
         "Consumidor. Aquisio de televiso. Cobrana de taxa de garantia estendida. No contratao. Preliminar de ilegitimidade
     passiva afastada. Cobrana indevida. Conduta abusiva. Direito  desconstituio do dbito e  devoluo dos valores pagos
     indevidamente. 1. Ilegitimidade passiva da recorrente afastada, vez que a cobrana indevida foi includa nas cobranas efetuadas
     pela r, logo, figura como fornecedor responsvel perante o consumidor. Se no  a r capaz de cancelar o servio no solicitado
     deve abster-se de inclu-lo em suas faturas. 2. R no se desincumbiu do nus que lhe competia de comprovar a contratao da
     garantia estendida pela parte autora. Alis, prova de fcil produo para a r, visto que detm grande aporte tcnico. 3.
     Restituio em dobro dos valores indevidamente pagos, que se impe, com base no art. 42, pargrafo nico, do CDC. Negaram
     provimento ao recurso" (TJRS  Recurso Cvel 71002673820, Porto Alegre  Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des.
     Heleno Tregnago Saraiva  j. 12.08.2010  DJERS 19.08.2010).

    O caput do art. 50 do CDC ainda prenuncia que a garantia contratual deve ser concebida por
escrito pelo fornecedor de produtos ou prestador de servios, o que  denominado como termo de
garantia. A norma est em sintonia com o dever de informar prprio da boa-f objetiva. Como bem
pondera Ezequiel Morais, apesar da informalidade que rege os contratos civis ou de consumo (art.
107 do CC), a garantia contratual exige forma escrita, o que  reconhecido tambm em outras fontes
do Direito Comparado, caso das normas italianas.57 A norma visa a dar maior segurana aos
consumidores, para a tutela efetiva dos seus direitos.
    Em complemento, estipula o pargrafo nico do art. 50 que o termo de garantia ou equivalente
deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a garantia, especialmente o
seu lapso temporal. Alm disso, deve indicar a forma e o lugar em que pode ser exercitada e os nus
a cargo do consumidor. Em suma, as informaes constantes do termo devem ser completas e
precisas, para o seu devido exerccio por parte do vulnervel negocial.
    O art. 50, pargrafo nico, do CDC ainda preceitua que o termo de garantia deve ser efetivamente
entregue e preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de
instrues, de instalao e uso do produto em linguagem didtica, com ilustraes. O desrespeito a
tais deveres inerentes  boa-f objetiva pode gerar a responsabilizao do fornecedor ou prestador,
nas hipteses de danos causados aos consumidores.
    Para encerrar a anlise do tema, cumpre trazer a lume mais um debate envolvendo os vcios
redibitrios tratados pelo Cdigo Civil, em dilogo das fontes. Enuncia o art. 446 do CC/2002 que
"No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o
adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob
pena de decadncia". O dispositivo sempre gerou dvidas, desde a entrada em vigor do Cdigo
Civil. Esclarea-se que os "prazos do artigo antecedente" so os prazos decadenciais de trinta dias,
cento e oito dias e um ano para a reclamao dos vcios redibitrios.
    Em verdade, trata o comando legal de prazo de garantia convencional que independe do legal e
vice-versa, exatamente como consta do CDC. O art. 50 da Lei 8.078/1990 serve perfeitamente para a
interpretao do preceito privado, por meio de um dilogo de complementaridade. Assim, na
vigncia de prazo de garantia (decadncia convencional), no correro os prazos legais (decadncia
legal). Porm, diante do dever anexo de informao, inerente  boa-f objetiva, o alienante dever
denunciar o vcio no prazo de trinta dias contados do seu descobrimento, sob pena de decadncia. A
dvida relativa ao dispositivo gira em torno da decadncia mencionada ao seu final. Essa decadncia
se refere  perda da garantia convencional ou  perda do direito de ingressar com as aes edilcias?
    Na opinio deste autor, a decadncia referenciada no final do art. 446 do CC est ligada  perda
do direito de garantia e no ao direito de ingressar com as aes edilcias fundadas em vcios
redibitrios. Sendo assim, findo o prazo de garantia convencional, ou no exercendo o adquirente o
direito no prazo de 30 dias fixado no art. 446 do CC, iniciam-se os prazos legais previstos no art.
445 do CC. Essa  a melhor interpretao, dentro da ideia de justia, pois, caso contrrio, seria pior
aceitar um prazo de garantia convencional, uma vez que o prazo de exerccio do direito  reduzido
para trinta dias. Interpretando dessa forma, leciona Maria Helena Diniz que "com o trmino do prazo
de garantia ou no denunciando o adquirente o vcio dentro do prazo de trinta dias, os prazos legais
do art. 445 iniciar-se-o".58 Anote-se, para encerrar a seo, que essa soluo de complementaridade
dos prazos no sistema civil j  aplicada pela melhor jurisprudncia nacional (TJRS  Recurso
34989-90.2010.8.21.9000, Trs de Maio  Segunda Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Fernanda
Carravetta Vilande  j. 13.04.2011  DJERS 19.04.2011).


5.7. AS CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
      ANLISE DO ROL EXEMPLIFICATIVO DO ART. 51 DA LEI 8.078/1990 E SUAS
      DECORRNCIAS

    Sintonizado com os princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva, o art. 51 da Lei
8.078/1990 consagra um rol exemplificativo ou numerus apertus de clusulas abusivas,
consideradas como nulas de pleno de direito nos contratos de consumo (nulidade absoluta ou to
somente nulidade). Esclarea-se que a expresso clusulas abusivas  mais contempornea, para
substituir o antigo termo clusulas leoninas, que remonta ao Direito Romano.
    A natureza meramente exemplificativa, tema praticamente pacfico em sede doutrinria e
jurisprudencial em nosso Pas, fica clara pela redao do caput do comando em estudo ("So nulas
de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
servios que"  com destaque por este autor). Como bem aponta Cristiano Heineck Schmitt, em
trabalho monogrfico sobre a matria, "Todas essas situaes exprimem contrariedade  boa-f, mas
o legislador preferiu ser meticuloso, explicitando cada uma delas, as quais servem de auxlio ao juiz,
sem limitar a sua atividade, uma vez que esse rol  apenas exemplificativo. A no adequao do caso
concreto ao rol do art. 51 do CDC no impedir a atividade meticulosa do magistrado na anlise das
clusulas do instrumento, a fim de comprovar a abusividade ou no de uma ou de todas elas".59
    As clusulas so consideradas ilcitas pela presena de um abuso de direito contratual. Alm da
nulidade absoluta,  possvel reconhecer que, presente o dano, as clusulas abusivas podem gerar o
dever de reparar, ou seja, a responsabilidade civil do fornecedor ou prestador.
    O art. 51 do CDC representa uma das mais importantes mitigaes da fora obrigatria da
conveno (pacta sunt servanda) na realidade brasileira, o que reduz substancialmente o poder das
partes, em situao de profundo intervencionismo ou dirigismo contratual. Antes do estudo das
consequncias concretas da nulidade, vejamos, pontualmente, as clusulas que so descritas como
nulas pelo preceito legal.

 5.7.1. Clusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
        por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou
        disposio de direitos (art. 51, inc. I, do CDC)
    A norma repete a vedao da clusula de no indenizar ou clusula de irresponsabilidade para
os contratos de consumo, j tratada pelo art. 25 da Lei 8.078/1990, considerada nula de pleno
direito. Alm da clusula de excluso total da responsabilidade do fornecedor ou prestador, no tem
validade a clusula que atenua o dever de reparar dos fornecedores ou prestadores em detrimento do
consumidor. Na verdade, conforme exposto no captulo anterior desta obra, tal atenuao somente 
admitida nos casos de fato ou culpa concorrente do consumidor, o que decorre das circunstncias
fticas e no do que foi pactuado. A ttulo de exemplo, se um frequentador de academias assina um
termo de autorresponsabilidade, no se pode afastar total ou parcialmente a responsabilidade da
prestadora por fora do contrato, o que somente  possvel pelo fato ou risco assumido pelo prprio
consumidor.
    Como ilustrao concreta de falta de vinculao da clusula de no indenizar na realidade dos
contatos de consumo, cite-se a conhecida placa encontrada em estacionamentos, com dizeres
prximos a "O estacionamento no se responsabiliza por objetos deixados no interior do veculo".
Ora, o estacionamento deve, sim, responder pela segurana no seu interior, o que  inerente  prpria
contratao, pois esse  o fator buscado pelos consumidores (causa contratual). Nesse sentido,
repise-se o teor da Smula 130 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual "a empresa
responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou furto de veculo ocorridos em seu
estacionamento". Apesar dessa responsabilizao pelo furto, no se pode esquecer que as empresas
de estacionamentos  excludos os relativos aos bancos  no respondem pelo assalto  mo armada,
pois tal fato escapa do risco do empreendimento ou risco do negcio ofertado (ver, por todos: STJ 
REsp 1.232.795/SP  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 02.04.2013, publicado no seu Informativo n.
521).
    Destaque-se, ato contnuo de ilustrao, a Smula 302 do STJ, que determina a nulidade por
abusividade da clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do
segurado. A clusula  claramente antissocial, por mais uma vez violar a prpria concepo do
negcio jurdico celebrado. Cite-se, ainda, o teor da Smula 112 do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, segundo a qual  nula, por ser abusiva, a clusula que exclui de cobertura de componente
que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro de sade, tais
como stent e marca-passo.
    Como uma ltima concreo do art. 51, I, do CDC, o Tribunal Paulista considerou nula a clusula
contratual que afasta a responsabilidade de empresa de loteamento pelo atraso na entrega da obra
(TJSP  Apelao 994.09.288608-0  Acrdo 4713819, So Paulo  Quarta Cmara de Direito
Privado  Rel. Des. nio Santarelli Zuliani  j. 09.09.2010  DJESP 06.10.2010). Mais uma vez, nas
esteira das hipteses acima, nota-se o afastamento de clusula contratual, por entrar em conflito com
a prpria causa do negcio jurdico celebrado.

 5.7.2. Clusulas que subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga (art.
        51, inc. II, do CDC)
    O fundamente da previso  a antiga mxima de vedao do enriquecimento sem causa, retirada
do atual Cdigo Civil (arts. 884 a 886). Especificamente, o art. 53 do mesmo CDC estabelece a
nulidade, nos contratos de financiamento em geral, da clusula de decaimento ou perdimento, que
encerra a perda de todas as parcelas pagas, mesmo nas hipteses de inadimplemento. O tema ser
aprofundado ainda no presente captulo.
    A propsito de uma interessante incidncia da previso do art. 51 do CDC, concluiu o Tribunal
Paulista pelo direito de reembolso relativo a medicamento para tratamento heptico, o que estaria
dentro da cobertura do plano de sade, reconhecendo-se a nulidade absoluta da clusula em contrrio
(TJSP  Apelao 0477776-65.2010.8.26.0000  Acrdo 4964682, So Paulo  Quinta Cmara de
Direito Privado  Rel. Des. Silvrio Ribeiro  j. 09.02.2011  DJESP 14.03.2011).
 5.7.3. Clusulas que transfiram responsabilidades a terceiros (art. 51, inc. III, do CDC)
    A abusividade  patente por afetar o sistema de solidariedade e de responsabilidade objetiva
adotado pelo Cdigo Consumerista, havendo previso no mesmo sentido no art. 25 da Lei
8.078/1990. A clusula  nula, ainda, por se afastar da ideia de risco-proveito consagrado pelo
CDC. Desse modo,  nula a clusula que transfere a responsabilidade para uma seguradora, pois, na
verdade, o consumidor tem, em regra, a livre escolha em optar contra quem demandar.
    Na mesma linha, o Tribunal do Paran pronunciou que "No pode a construtora pretender
responsabilizar o banco pelo atraso da entrega da obra, sob a rubrica da fora maior, por este haver
descumprido promessa de repasse de financiamento, vez que se trata de negcio inter alios acta, ou
seja, relao jurdica alheia e que no tem o condo de interferir no direito do consumidor em
receber os imveis j quitados. III. Consoante a inteligncia do art. 51, III, do CDC,  nula qualquer
clusula contratual em que se transfira a terceiro a responsabilidade do negcio inadimplido,
significando que  construtora no cabe transferir ao consumidor os riscos assumidos pelo
financiamento mal sucedido. (...)" (TJPR  Recurso 181115-6  Acrdo 1582, Curitiba  Nona
Cmara Cvel  Rel. Des. Rubens Oliveira Fontoura  j. 07.11.2005).

 5.7.4. Clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
        consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatveis com a boa-f ou a
        equidade (art. 51, inc. IV, do CDC)
    Eis aqui o mais festejado inciso do art. 51 do CDC, por trazer um sistema totalmente aberto, que
pode englobar uma srie de situaes, em especial pelas menes  boa-f e  equidade. Da ltima,
alis, extrai-se a ideia de justia contratual, inerente  eficcia interna da funo social do
contrato. Confirma-se, sem dvidas, que o rol do art. 51  totalmente ilustrativo. Como bem
ponderam Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, o preceito consagra uma
clusula geral sobre clusulas abusivas no CDC, a incluir a leso, instituto clssico do Direito
Privado.60
    Aponta Paulo R. Roque Khouri, citando Ruy Rosado, que o inciso IV do art. 51 consagrou a
clusula geral da leso enorme, eis que "o CDC recuperou o instituto da leso, que havia sido
abolido pelo Cdigo Civil brasileiro. Na leso, como dito anteriormente, o desequilbrio se
manifesta na clusula-preo. O consumidor estar pagando, por um produto ou servio, valor
excessivamente oneroso. Evidente que, se o consumidor paga por um bem ou servio valor
desproporcional ao objeto contratado, no se pode negar que este contrato nasceu desequilibrado. E
aqui o objetivo  prestar ao consumidor a proteo em uma clusula essencial de qualquer contrato
oneroso, a clusula-preo".61
    Cumpre anotar que o Cdigo Civil de 2002 consagrou a leso como vcio do consentimento, a
gerar a anulao do negcio jurdico correspondente (arts. 157 e 171 do CC). Todavia, a leso
civilista tem uma feio subjetiva, por exigir a premente necessidade ou inexperincia, ao lado da
onerosidade excessiva. A leso tratada pelo art. 51, inc. IV  uma leso objetivada, como o  todo o
                                                            ,
sistema consumerista; bastando o mero desequilbrio pela quebra da boa-f e da funo social para a
sua configurao. Ato contnuo, a leso consumerista gera a nulidade absoluta e no relativa do
contrato, trazendo uma consequncia de maior gravidade. Eis aqui mais uma importante confrontao
entre o CDC e o CC/2002, na linha do dilogo das fontes que inspira o presente estudo.
    A respeito do contedo de uma clusula tida como exagerada, a colocar o consumidor em
posio em desvantagem, o  1 do art. 51 traz alguns parmetros exemplificativos. Nesse contexto, a
norma presume como exagerada, entre outros casos, a vontade que: a) ofende os princpios
fundamentais do sistema jurdico a que pertence; b) restringe direitos ou obrigaes fundamentais
inerentes  natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; c) se
mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do
contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. Diante do sistema
protecionista colocado  disposio dos consumidores, este autor entende que as presunes citadas
so absolutas ou iure et de iure, no admitindo declinao ou previso em contrrio.
    Como primeiro exemplo de clusula abusiva por representar leso objetiva, anote-se o teor do
Enunciado 432, da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal e do Superior
Tribunal de Justia (2011): "Em contratos de financiamento bancrio, so abusivas clusulas
contratuais de repasse de custos administrativos (como anlise do crdito, abertura de cadastro,
emisso de fichas de compensao bancria etc.), seja por estarem intrinsecamente vinculadas ao
exerccio da atividade econmica, seja por violarem o princpio da boa-f objetiva". De toda sorte,
infelizmente, a tendncia da jurisprudncia superior  entender pela possibilidade de cobrana de
tais valores pelas entidades bancrias, como fez o STJ, em 2013, em relao  taxa de abertura de
crdito (TAC) e  taxa de emisso de carn ou boleto (TEC). O tema ainda ser retomado no
presente captulo.
    Outra interessante concretizao de clusula que representa a renncia de um direito inerente ao
contrato envolve a exceo de contrato de no cumprido e a clusula solve et repete, exemplo
retirado do raciocnio de Nelson Nery Jr. 62 Como  notrio, para os contratos bilaterais  aqueles
com direitos e deveres para ambas as partes , vale a mxima da exceo de contrato no cumprido,
antes explicada (art. 476 do CC). Repisando, em tais negcios, no pode uma parte contratual exigir
que a outra cumpra com a sua obrigao, se no cumprir com a prpria. Porm, desde os primrdios
jurdicos, admite-se a validade e eficcia da clusula solve et repete ou clusula paga e depois
pede, a afastar a invocao da exceo de contrato no cumprido. Ora, como tal clusula representa
uma renncia a um direito reconhecidamente inerente aos contratos bilaterais, sustenta-se a sua
nulidade quando inserida em contratos de consumo.63
    Pois bem, diante da existncia de milhares de julgados que fazem incidir a regra do inc. IV do art.
51, presumindo muitas vezes a desvantagem nos moldes do exposto, vejamos apenas algumas
decises ilustrativas do Superior Tribunal de Justia, para que a efetividade da citada clusula geral
fique bem delineada. De incio, pronuncia-se a respeito de dvida em contrato bancrio que "A
orientao desta Corte  no sentido de que a clusula contratual que permite a emisso da nota
promissria em favor do banco caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princpio da boa-
                                    ,
f, consagrado no art. 51, inc. IV do Cdigo de Defesa do Consumidor" (STJ  AgRg no REsp
1.025.797/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 10.06.2008  DJe 20.06.2008).
    Ato contnuo, j se entendeu na hiptese de o contrato bancrio prever a incidncia de juros
remuneratrios, porm sem lhe precisar o montante, que est correta a deciso que considera nula tal
clusula, por desrespeito  boa-f objetiva (STJ  REsp 715.894/PR  Segunda Seo  Rel. Min.
Nancy Andrighi  j. 26.04.2006  DJ 19.03.2007, p. 284). Eis aqui uma situao tpica de
desvantagem ao consumidor, em clara situao de onerosidade excessiva e desrespeito ao dever de
informar decorrente da boa-f objetiva.
    Alm disso, o mesmo STJ conclui com justia que " abusiva a clusula prevista em contrato de
plano de sade que suspende o atendimento em razo do atraso de pagamento de uma nica parcela.
Precedente da Terceira Turma. Na hiptese, a prpria empresa seguradora contribuiu para a mora,
pois, em razo de problemas internos, no enviou ao segurado o boleto para pagamento. II.  ilegal,
tambm, a estipulao que prev a submisso do segurado a novo perodo de carncia, de durao
equivalente ao prazo pelo qual perdurou a mora, aps o adimplemento do dbito em atraso. III.
Recusado atendimento pela seguradora de sade em decorrncia de clusulas abusivas, quando o
segurado encontrava-se em situao de urgncia e extrema necessidade de cuidados mdicos,  ntida
a caracterizao do dano moral. Recurso provido" (STJ  REsp 259.263/SP  Terceira Turma  Rel.
Min. Castro Filho  j. 02.08.2005  DJ 20.02.2006, p. 330).
    Ademais, foram reconhecidas como nulas as clusulas que permitiam s construtoras dispor do
imvel alienado a terceiros, instituindo hipoteca em favor do banco, outra tpica situao de
onerosidade excessiva ou desequilbrio negocial em prejuzo ao consumidor (STJ  REsp
410.306/DF  Quarta Turma  Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar  j. 27.08.2002  DJ 07.10.2002, p.
265). Alm disso, para o mesmo Tribunal, no seguro de automvel, em caso de perda total, a
indenizao a ser paga pela seguradora deve tomar como base a quantia ajustada na aplice. Sendo
assim,  abusiva a clusula que inclui na aplice um valor, sobre o qual o segurado paga o prmio, e
pretender indeniz-lo por valor menor, correspondente ao preo de mercado, estipulado pela prpria
seguradora (STJ  REsp 191.189/MG  Terceira Turma  Rel. Min. Nilson Naves  Rel. p/Acrdo
Min. Waldemar Zveiter  j. 05.12.2000  DJ 05.03.2001, p. 154; e STJ  REsp 176.890/MG 
Segunda Seo  Rel. Min. Waldemar Zveiter  j. 22.09.1999  DJ 19.02.2001, p. 130).
    Apesar de todos esses exemplos louvveis da Corte Superior, em alguns casos no se aplica bem
o dispositivo consumerista em comento. Cite-se, a ttulo de exemplo, o reconhecimento da clusula
de fidelizao considerada, "em regra, legtima em contrato de telefonia. Isso porque o assinante
recebe benefcios em contrapartida  adeso dessa clusula, havendo, alm disso, a necessidade de
garantir um retorno mnimo  empresa contratada pelas benesses conferidas. Precedente citado:
AgRg no REsp 1.204.952/DF, DJe de 20/8/2012" (STJ  AgRg no AREsp 253.609/RS  Rel. Min.
Mauro Campbell Marques  j. 18.12.2012. Ver, mais recentemente: STJ  REsp 1.097.582/MS 
Quarta Turma  Rel. Min. Marco Buzzi  j. 19.03.2013, DJE 08.04.2013).
    Com o devido respeito, o presente autor est alinhado aos julgados estaduais que concluem de
maneira diversa, no sentido de que "a clusula de fidelizao  abusiva, na medida em que coloca o
consumidor em posio extremamente desvantajosa e desigual, violando, ainda, a livre concorrncia
e os princpios da confiana, da transparncia, da informao, bem como da boa-f objetiva.
Demonstrada a nulidade da clusula de fidelidade, o reconhecimento do carter indevido da
cobrana efetuada a este ttulo  mero corolrio lgico. A existncia dos danos morais no caso
vertente  in re ipsa, ou seja, decorre automaticamente da negativao do nome do consumidor no
cadastro de inadimplentes, sendo prescindvel a comprovao de efetivo prejuzo, na medida em que
o mesmo  presumido" (TJMG  Apelao Cvel 1.0024.10.030764-4/001  Rel. Des. Rogrio
Medeiros  j. 17.01.2013, DJEMG 25.01.2013).
    Por fim, algumas palavras devem ser ditas em relao  chamada clusula-surpresa, que
                            ,
constava do art. 51, inc. V da Lei 8.078/1990, dispositivo que foi vetado pelo ento Presidente da
Repblica. O texto tinha a seguinte redao, ao reconhecer a nulidade das clusulas contratuais que,
"Segundo as circunstncias e, em particular, segundo a aparncia global do contrato, venham, aps
sua concluso, a surpreender o consumidor". As razes do veto foram: "Reproduz, no essencial, o
que j est explicitado no inciso IV. , portanto, desnecessrio".
    Pelo contedo do veto, como expe a doutrina, a clusula-surpresa  vedada pela previso do
comando em anlise, havendo desrespeito  boa-f objetiva pelo rompimento das justas expectativas
depositadas pelo consumidor. 64 Aplicando tal premissa, do Tribunal de Minas Gerais: "A clusula
constante de contrato de adeso, prevendo a cobrana de comisso de permanncia  taxa de
mercado, por ser incerta e causar surpresa ao muturio,  ilegal e no pode produzir efeitos, devendo
ser substituda pelo INPC, ndice justo e aceitvel para recompor o valor do capital emprestado"
(TJMG  Apelao Cvel 1.0145.06.342112-0/0011, Juiz de Fora  Dcima Oitava Cmara Cvel 
Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes  j. 20.01.2009  DJEMG 17.02.2009).

 5.7.5. Clusulas que estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor (art.
        51, inc. VI, do CDC)
    Conforme outrora foi exposto, a inverso do nus da prova constitui um plus, uma arma
diferenciada a favor do consumidor nas demandas fundadas em produtos ou servios. Diante dessa
sua natureza, obviamente,  nula por abusividade a clusula que estabelea a citada arma em
prejuzo ou contra o prprio consumidor. Ora, por razes bvias de tutela dos vulnerveis, no se
pode utilizar a arma legal criada em desfavor daquele que justificou a sua criao.
    Em reforo, a consagrao da responsabilidade objetiva como regra consumerista afasta a
necessidade de o consumidor provar a culpa do fornecedor ou prestador, constituindo a clusula que
imponha o nus da prova da culpa ao consumidor algo manifestamente excessivo, em claro flagrante
ao sistema de proteo consumerista. Como bem exemplifica Bruno Miragem, na hiptese da
presena de um vcio do produto, no  lcita a exigncia ao consumidor vulnervel da prova do mau
funcionamento do bem adquirido, o que  flagrante afronta  proteo do consumidor quanto aos
vcios.65

 5.7.6. Clusulas que determinem a utilizao compulsria de arbitragem (art. 51, inc. VII, do
        CDC)
    No plano contratual, o compromisso  o acordo de vontades por meio do qual as partes,
preferindo no se submeter  deciso judicial, confiam a rbitros a soluo de seus conflitos de
interesse, de cunho patrimonial. O compromisso, assim,  um dos meios jurdicos que pode conduzir
 arbitragem, sendo tratado pelo CC/2002 na parte alusiva s vrias espcies de contratos e
regulamentado, ainda, pela Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem).
    Nos dizeres de Carlos Alberto Carmona, a arbitragem constitui um "meio alternativo de soluo
de controvrsia atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma
conveno privada, decidindo com base nela, sem interveno estatal, sendo a deciso destinada a
assumir a mesma eficcia da sentena judicial".66 Para o jurista, portanto, a arbitragem  jurisdio,
tendo sido esta a opo da Lei 9.307/1996, o que  compartilhado pelo presente autor. A partir das
lies transmitidas pelo doutrinador citado, em disciplina ministrada no curso de doutorado na
Faculdade de Direito da USP, pode-se dizer que o compromisso  contrato, a arbitragem 
jurisdio; o compromisso  um contrato que gera efeitos processuais.
     Conforme estipula o art. 852 do CC, a arbitragem restringe-se somente a direitos patrimoniais
disponveis, no podendo atingir os direitos da personalidade ou inerentes  dignidade da pessoa
humana, visualizados pelos arts. 11 a 21 do Cdigo Civil em vigor. Isso acaba justificando o teor do
art. 51, VI, da Lei 8.078/1990, eis que a proteo dos direitos do consumidor, com status
constitucional, est mais prxima desses direitos existenciais relativos  proteo da pessoa. H
quem critique a vedao consumerista, caso de Carlos Alberto Carmona, que v na arbitragem um
importante mecanismo de exerccio da autonomia privada e de soluo de disputas.
     No se pode confundir a arbitragem com a mediao. Na arbitragem, os rbitros nomeados
decidem questes relativas a uma obrigao de cunho patrimonial. Na mediao, os mediadores
buscam a facilitao do dilogo entre as partes para que elas mesmas se componham. A mediao
pode estar relacionada com direitos personalssimos, no havendo qualquer bice de sua utilizao
para as contendas relativas a consumidores. Deve ficar claro que tanto a arbitragem quanto a
mediao situam-se como mecanismos adequados e alternativos de soluo dos conflitos, a par da
tendncia de desjudicializao das contendas, ou seja, de "fuga do Judicirio".67
     O art. 853 do CC/2002 consagra a possibilidade da clusula compromissria (pactum de
compromittendo), para resolver divergncias mediante juzo arbitral, na forma estabelecida pela Lei
9.307/1996. Nesse sentido, prev o art. 4 da referida lei que "a clusula compromissria  a
conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter  arbitragem os
litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato".
     A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserida no prprio
contrato ou em documento apartado que a ele se refira. Em regra, a referida clusula vincula as
partes, sendo obrigatria, diante do princpio da fora obrigatria das convenes (pacta sunt
servanda). No que se refere aos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o
aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto
especialmente para essa clusula (art. 4,  2, da Lei 9.307/1996). Porm, como restou claro, nos
contratos de consumo, a clusula de arbitragem compulsria  considerada nula, o que representa
uma diferenciao importante entre os negcios de adeso e de consumo.

5.7.7. Clusulas que imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico
       pelo consumidor (art. 51, inc. VIII, do CDC)
    Conforme se extrai da melhor doutrina, o comando em questo trata da chamada clusula-
mandato, pela nomeao de um mandatrio impositivo pelo consumidor. 68 A clusula  considerada
abusiva pela presuno absoluta de um desequilbrio, afastando do vulnervel negocial o exerccio
efetivo de seus direitos.
    Na jurisprudncia podem ser encontradas vrias aplicaes da norma, caso das decorrncias da
Smula 60 do STJ, segundo a qual " nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio
vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste". O teor da smula tem relao com a vedao
da autocontratao. Como exemplo de sua incidncia nas relaes de consumo, vejamos ementa
daquele Tribunal Superior:

         "Processo civil. Recurso especial. Agravo regimental. Contrato bancrio. Nota promissria. Clusula mandato. Violao ao
     art. 51, IV, CDC. Smula 60/STJ. Nulidade. Desprovimento. 1.  nula a clusula contratual em que o devedor autoriza o credor
     a sacar, para cobrana, ttulo de crdito representativo de qualquer quantia em atraso. Isto porque tal clusula no se coaduna
     com o contrato de mandato, que pressupe a inexistncia de conflitos entre mandante e mandatrio. Precedentes (REsp
     504.036/RS e AgRgAg 562.705/RS). 2. Ademais, a orientao desta Corte  no sentido de que a clusula contratual que permite
     a emisso da nota promissria em favor do banco/embargado, caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princpio da boa-
     f, consagrado no art. 51, inc. IV do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedente (REsp 511.450/RS). 3. Agravo regimental
     desprovido" (STJ  AgRg no REsp 808.603/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j. 04.05.2006  DJ 29.05.2006,
     p. 264).

    No que concerne aos contratos celebrados para a aquisio da casa prpria, a jurisprudncia tem
concludo que " ilegal e abusiva a clusula por meio da qual, em contratos do sistema financeiro da
habitao, os muturios conferem mandato  CEF para: assinar cdulas hipotecrias; assinar
escritura de retificao, ratificao e aditamento do contrato de mtuo; receber indenizao da
seguradora; represent-los com poderes amplos em caso de desapropriao do imvel (TRF da 1
Regio  Apelao Cvel 199833000193031  Quinta Turma  Juiz Federal Marcelo Albernaz
(convocado)  j. 17.04.2009). O art. 51, inc. III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel aos
contratos bancrios, veda expressamente a estipulao de clusula contratual que imponha ao
consumidor a constituio de representante ou mandatrio para concluir ou realizar outro negcio em
seu nome. Ademais, h potencial conflito de interesses entre a credora (CEF) e os devedores
(muturios) no que tange  execuo do contrato e aos seus efeitos, tornando possvel a utilizao do
mandato em detrimento do mandante, o que foge  sua natureza. (...)" (TRF da 1 Regio  Apelao
Cvel 2001.33.00.001074-0, Bahia  Quinta Turma  Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus  j.
06.12.2010  DJF1 17.12.2010, p. 1.685).
    Por fim, em relao aos contratos de carto de crdito, tem-se entendido de forma correta que se
afigura nula por abusividade a clusula contratual firmada no sentido de colocar o devedor na
condio de mandante, concedendo poderes para a empresa prestadora do crdito contrair
financiamento em instituies financeiras (TJMG  Apelao Cvel 1.0024.04.257745-2/0011, Belo
Horizonte  Dcima Segunda Cmara Cvel  Rel. Des. Alvimar de vila  j. 28.05.2008  DJEMG
07.06.2008; TJSP  Apelao 1140258-1  Acrdo 2722617, So Paulo  Dcima Nona Cmara de
Direito Privado  Rel. Des. Ricardo Jos Negro Nogueira  j. 07.07.2008  DJESP 12.08.2008; e
TJMG  Apelao Cvel 1.0024.03.038225-3/0011, Belo Horizonte  Dcima Sexta Cmara Cvel 
Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza  j. 31.10.2007  DJEMG 29.02.2008).

 5.7.8. Clusulas que deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora
        obrigando o consumidor (art. 51, inc. IX, do CDC)
    Como bem pondera Bruno Miragem, trata-se de situao de clusula puramente potestativa,
pois deixa o negcio ao livre arbtrio apenas do fornecedor ou prestador. 69 No contedo do inciso h
uma clara vedao da falta de equivalncia contratual, em que o fornecedor tem um direito sem a
devida correspondncia jurdica em relao  outra parte. Deve ficar claro que o termo concluir
quer dizer formar ou constituir o negcio jurdico, tendo o comando incidncia na fase pr-contratual
ou de oferta. A ttulo de exemplo, imagine-se uma hiptese de celebrao de um oramento, em que
conste a opo do prestador no celebrar o contrato definitivo. A clusula deve ser tida como nula
tambm por entrar em conflito com a fora vinculativa do oramento, retirada do art. 40 do CDC.

5.7.9. Clusulas que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de
       maneira unilateral (art. 51, inc. X, do CDC)
    O reconhecimento da abusividade tem relao com a vedao do enriquecimento sem causa,
tendo o preceito grande aplicao no Brasil, diante de numerosos abusos cometidos. Alm disso, a
declarao de nulidade visa a manuteno do equilbrio do negcio, de sua base objetiva. Como
leciona Rizzatto Nunes, "A regra,  verdade, dirige-se aos casos em que o negcio j foi firmado,
uma vez que, no sistema de liberdade de preos atualmente vigente no Pas, o valor inicialmente 
fixado de forma livre pelo fornecedor. O que ele no pode  fazer modifica-lo para aument-lo aps
ter efetuado a transao".70
    Para ilustrar, no pode uma escola valer-se de uma clusula para aumentar sem qualquer
justificativa a mensalidade inicialmente contratada, com vistas ao locupletamento sem razo. Do
mesmo modo, o financiamento em credirio no pode trazer clusulas que alteram substancialmente o
preo no decorrer do negcio de trato sucessivo, gerando onerosidade excessiva (TJRS  Apelao
Cvel 70025540824, Novo Hamburgo  Dcima Segunda Cmara Cvel  Rel. Des. Orlando
Heemann Junior  j. 18.12.2008  DOERS 12.01.2009, p. 72). A mesma premissa de vedao do
desequilbrio vale para os contratos de plano de sade, como se tem reconhecido na prtica, em que
as empresas impem aumentos abusivos com fundamento em clusulas de variao unilateral (por
todos: TJSP  Apelao APL 994.07.026282-4  Acrdo 4668039, So Paulo  Primeira Cmara
de Direito Privado  Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk  j. 10.08.2010  DJESP 10.09.2010; TJPR 
Apelao Cvel 0396304-0, Curitiba  Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho 
DJPR 04.05.2009, p. 142; TJRS  Apelao Cvel 2006.001.13644  Quinta Cmara Cvel  Rel.
Des. Milton Fernandes de Souza  j. 25.04.2006; e TJRS  Apelao Cvel 70006640445, Porto
Alegre  Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Ana Maria Nedel Scalzilli  j. 05.08.2004).


5.7.10. Clusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que
        igual direito seja conferido ao consumidor (art. 51, inc. XI, do CDC)

    O CDC encerra no inciso em comento um importante controle sobre o direito de resilio
contratual, mais uma vez vedando uma clusula puramente potestativa, denominada clusula de
resciso unilateral ou de cancelamento unilateral. Reside por igual no contedo da norma a
mxima que veda o comportamento contraditrio, relacionada  boa-f objetiva e s justas
expectativas depositadas no negcio jurdico (venire contra factum proprium non potest).
    A clusula em questo merece um cuidado especial nos contratos cativos de longa durao,
especialmente nos contratos de plano de sade, em que a finalidade tem relao com a tutela da vida
e da integridade fsico-psquica. Numerosos so os julgados que reconhecem a nulidade da referida
clusula em casos tais. A ttulo de exemplo, do STJ, colaciona-se: "Consumidor. Plano de sade.
Clusula abusiva. Nulidade. Resciso unilateral do contrato pela seguradora. Lei 9.656/1998.  nula,
por expressa previso legal, e em razo de sua abusividade, a clusula inserida em contrato de plano
de sade que permite a sua resciso unilateral pela seguradora, sob simples alegao de
inviabilidade de manuteno da avena. Recurso provido" (STJ  REsp 602.397/RS  Terceira
Turma  Rel. Min. Castro Filho  j. 21.06.2005  DJ 01.08.2005, p. 443). Ainda, de forma
contundente, do Tribunal do Rio Grande do Sul: "O cancelamento unilateral da aplice 
inadmissvel, sendo abusiva a clusula que o prev, nos termos do art. 51, IV e XI do CDC. A
seguradora no pode impor ao segurado, depois de tantos anos de contratao, o cancelamento
unilateral da aplice, pena de quebra do contrato. Dano moral no configurado, uma vez que o mero
descumprimento contratual no d ensejo a tal reparao" (TJRS  Apelao Cvel 70030813992,
Osrio  Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho  j. 24.11.2010  DJERS
02.12.2010).


5.7.11. Clusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua
        obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor (art. 51, inc.
        XII, do CDC)

    Interpretando o dispositivo, Ezequiel Morais demonstra que o CDC no veda a estipulao que
impe ao consumidor o pagamento das despesas de cobrana em decorrncia do inadimplemento,
mas apenas determina que esse direito seja uma via de mo dupla, ou seja, somente ser vlida a
clusula se constar do mesmo modo contra o fornecedor. 71 Como ocorre com outras previses j
expostas, a norma visa a manter o equilbrio contratual, a sua equivalncia material e a boa-f
objetiva.
    De toda sorte, mesmo constando o pagamento de tais despesas de forma bilateral, a clusula de
imposio no pode trazer uma onerosidade excessiva, sob pena de se configurar a abusividade por
                                        ,
outro inciso do art. 51, caso do inc. IV a gerar do mesmo modo a sua nulidade absoluta. A ttulo de
exemplo, pode ser citado o entendimento de Tribunais Estaduais no sentido de ser nula a clusula
contratual que impe ao consumidor o pagamento de taxas que seriam da instituio financeira, caso
d a TEC ou tarifa de emisso de carn (por todos: TJMG  Apelao Cvel 2698226-
67.2008.8.13.0024, Belo Horizonte  Dcima Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Sebastio Pereira de
Souza  j. 04.02.2011  DJEMG 25.03.2011; TJDF  Recurso 2009.07.1.010285-9  Acrdo
442.252  Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais  Rel. Juza Wilde
Maria Silva Justiniano Ribeiro  DJDFTE 01.09.2010, p. 215; TJRS  Apelao Cvel
70029096377, Novo Hamburgo  Segunda Cmara Especial Cvel  Rel. Des. Lcia de Ftima
Cerveira  j. 29.09.2010  DJERS 13.10.2010; e TJPR  Apelao Cvel 0512247-4, Curitiba 
Dcima Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli  DJPR 24.10.2008, p. 101).
    Porm, repise-se que, infelizmente, o STJ acabou por concluir pela possibilidade da cobrana da
citada taxa bancria, alm da tarifa de abertura de crdito (Cf. REsp 1.251.331/RS e REsp
1.255.573/RS, julgados em setembro de 2013). Para o presente autor, trata-se de um claro equvoco,
que coloca o consumidor em clara desvantagem, uma vez que os bancos j atingem lucros milionrios
em nosso Pas, por conta de outras taxas de servios bancrios que so cobradas e pelos altos juros
decorrentes dos fornecimentos de crditos.
    De toda sorte, ainda sobre o inciso em anlise, do ano de 2013, cite-se aresto que deduziu pela
abusividade da clusula contratual que atribui exclusivamente ao consumidor em mora a obrigao
de arcar com os honorrios advocatcios referentes  cobrana extrajudicial da dvida, sem exigir do
fornecedor a demonstrao de que a contratao de advogado fora efetivamente necessria e de que
os servios prestados pelo profissional contratado sejam privativos da advocacia. Conforme consta
da publicao no Informativo n. 524 daquela Corte Superior, " certo que o art. 395 do CC autoriza
o ressarcimento do valor de honorrios decorrentes da contratao de servios advocatcios
extrajudiciais. Todavia, no se pode perder de vista que, nos contratos de consumo, alm da
existncia de clusula expressa para a responsabilizao do consumidor, deve haver reciprocidade,
garantindo-se igual direito ao consumidor na hiptese de inadimplemento do fornecedor. Ademais,
deve-se ressaltar que a liberdade contratual, integrada pela boa-f objetiva, acrescenta ao contrato
deveres anexos, entre os quais se destaca o nus do credor de minorar seu prejuzo mediante
solues amigveis antes da contratao de servio especializado. Assim, o exerccio regular do
direito de ressarcimento aos honorrios advocatcios depende da demonstrao de sua
imprescindibilidade para a soluo extrajudicial de impasse entre as partes contratantes ou para a
adoo de medidas preparatrias ao processo judicial, bem como da prestao efetiva de servios
privativos de advogado" (STJ  REsp 1.274.629/AP  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 16.05.2013).
Por bem, esse ltimo acrdo segue a linha desejada, de tutela efetiva dos direitos dos
consumidores.


 5.7.12. Clusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a
         qualidade do contrato, aps sua celebrao (art. 51, inc. XIII, do CDC)

    Diante das justas expectativas depositadas no negcio, no pode o fornecedor modificar
unilateralmente o contrato e sem qualquer motivo, sendo a sua clusula autorizadora nula por
abusividade. Consigne-se que Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem criticam o
comando, pela utilizao da expresso qualidade, que acaba restringindo a sua concretizao.72
Assim, a correta interpretao seria no sentido de se vedar qualquer alterao posterior do contrato,
qualquer quebra das regras do jogo, a gerar um desequilbrio ou uma situao de injustia contra o
consumidor. Cite-se, em conformidade com previso anterior, a clusula que altera o preo ou os
juros inicialmente contratados pelas partes.
    Em reforo, da realidade jurisprudencial,  nula a clusula que muda as regras do plano de
telefonia, sem qualquer fundamento (TJBA  Recurso 81957-3/2006-1  Segunda Turma Recursal 
Rel. Juiz Aurelino Otaclio Pereira Neto  DJBA 13.07.2009). Ou, ainda,  nula a clusula contratual
que afasta a possibilidade de devoluo de valores pagos em contrato de servios educacionais em
caso de no reconhecimento do curso de mestrado pelos rgos existentes, quebrando as expectativas
depositadas quando da contratao inicial (TJSP  Apelao 7159326-9  Acrdo 3922190, Santos
 Vigsima Segunda Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Roberto Bedaque  j. 24.06.2009 
DJESP 20.07.2009). Por fim, "A clusula contratual que possibilita ao credor modificar
unilateralmente o contrato aps a sua celebrao, aumentando o nmero de prestaes devidas pelo
contratante, deve ser reputada como nula, porquanto manifestamente abusiva, afrontando o princpio
da boa-f objetiva (arts. 4, III, e 51, XIII, do CDC e 422 do Cdigo Civil). Provimento parcial do
recurso para manter as obrigaes originalmente contratadas" (TJRJ  Apelao Cvel
2008.001.64668  Dcima Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Celia Meliga Pessoa  DORJ
13.08.2009, p. 200).


 5.7.13. Clusulas que infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais (art. 51, inc.
         XIV, do CDC)

    A previso estabelece interessante conexo dialogal do Direito do Consumidor com o Direito
Ambiental, mormente com a proteo do Bem Ambiental retirada do art. 225 da CF/1988. Enuncia o
caput do dispositivo constitucional que "Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial  sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e  coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes".
    Nesse contexto de proteo, o Bem Ambiental constitui um bem difuso, que supera a antiga
dicotomia pblico x privado, surgindo um novo conceito de interesse, maior do que essa simples
contradio, qual seja a tripartio do interesse coletivo em direitos individuais homogneos,
direitos coletivos em sentido estrito e direitos difusos. Leciona Rui Carvalho Piva que o Bem
Ambiental  "um valor difuso, imaterial ou material, que serve de objeto mediato a relaes jurdicas
de natureza ambiental".73
    Sendo difuso, o meio ambiente envolve interesses que no podem ser determinados em um
primeiro momento, ou seja, os interesses pblicos e os privados ao mesmo tempo, o que justifica a
responsabilizao objetiva daqueles que lhe causam danos, nos termos do art. 14,  1, da Lei
6.938/1981.74 Preocupa-se com os interesses transgeracionais ou intergeracionais relativos a esse
bem de todos, pela proteo das futuras geraes, aquelas que ainda viro (equidade
intergeracional).75 Como decorrncia de tais premissas tericas, o direito ao equilbrio no Bem
Ambiental  considerado pela doutrina como um direito fundamental.76
    Diante de sua indeclinvel abrangncia difusa, a proteo do meio ambiente envolve igualmente
os contratos. Nesse contexto, pode-se afirmar que o contrato que viola valores ambientais  nulo por
desrespeito  funo social do contrato (funo socioambiental). Utiliza-se a eficcia externa do
princpio, pela proteo dos direitos difusos e coletivos, na esteira do Enunciado 23 CJF/STJ, da I
Jornada de Direito Civil. No poderia ser diferente com os contratos de consumo, em que a proteo
coletiva  marcante.
    Para ilustrar, se, em determinado contrato de fornecimento de um produto, o consumidor aceita
contratualmente que o seu uso cause danos ao meio ambiente, a previso  nula, por contrariar os
citados valores de proteo. Alm dessa decretao de nulidade,  possvel retirar o produto do
mercado, diante de seu ndice de periculosidade ao meio ambiente.


 5.7.14. Clusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor (art.
         51, inc. XV, do CDC)

    Mais uma vez, o inciso consagra um sistema aberto de proteo, ao preconizar a nulidade de
qualquer clusula que entre em conflito com o sistema de proteo consumerista. Sem prejuzo das
ilustraes j expostas quando do estudo do inc. IV um bom exemplo envolve a clusula de eleio
                                                   ,
de foro, quando inserida em contratos de consumo. Como se sabe, trata-se da previso que escolhe o
juzo competente a apreciar o conflito contratual, clusula essa que  vlida, em regra, por fora da
antiga Smula 335 do Supremo Tribunal Federal.
    Pois bem, no que toca s aes de responsabilidade civil, a clusula de eleio de foro 
flagrantemente nula, por violar a regra do art. 101, inc. I, do CDC, que estabelece o foro privilegiado
para os consumidores em demandas de tal natureza. Insta verificar se a premissa vale para qualquer
demanda envolvendo os consumidores.
    Na esteira dos ensinamentos de Nelson Nery Jr., o presente autor responde positivamente para a
ltima indagao. Isso porque a clusula de eleio de foro representa uma afronta ao direito
fundamental do consumidor de facilitao de sua defesa, retirado do art. 6, inc. VIII, do CDC.77
Nessa linha,  totalmente desnecessrio debater se houve ou no prejuzo ao consumidor, como
muitas vezes insiste a jurisprudncia (STJ  REsp 1.089.993/SP  Terceira Turma  Rel. Min.
Massami Uyeda  j. 18.02.2010  DJe 08.03.2010; STJ  REsp 1084291/RS  Terceira Turma 
Rel. Min. Massami Uyeda  j. 05.05.2009  DJe 04.08.2009; STJ  REsp 669.990/CE  Quarta
Turma  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j. 17.08.2006  DJ 11.09.2006, p. 289; e TJSP  Agravo de
Instrumento 0567717-26.2010.8.26.0000  Acrdo n. 5023138, So Paulo  Vigsima Cmara de
Direito Privado  Rel. Des. Francisco Giaquinto  j. 14.02.2011  DJESP 15.04.2011).
    Na verdade,  preciso concluir que o prejuzo decorre de uma presuno absoluta de proteo,
retirada do art. 1 da Lei 8.078/1990 (princpio do protecionismo do consumidor).78 Julgado recente
do STJ concluiu indiretamente dessa forma, ao reconhecer a nulidade absoluta da clusula de eleio
de foro em contrato de consumo, sem qualquer condio de exigncia complementar (STJ  AgRg no
Ag 1070671/SC  Quarta Turma  Rel. Min. Joo Otvio de Noronha  j. 27.04.2010  DJe
10.05.2010).
    O ltimo caminho parece ter sido o adotado pelo art. 112, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil, institudo pela Lei 11.208/2006, segundo o qual "A nulidade da clusula de eleio
de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia
para o juzo de domiclio do ru". Como se pode notar, o dispositivo legal no faz qualquer meno
da necessidade de prova do prejuzo ao vulnervel. Ressalte-se, porm, que a norma processual tem
incidncia aos contratos de adeso, que no necessariamente so de negcios de consumo, como
ainda ser demonstrado no presente captulo.


5.7.15. Clusulas que possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias
          necessrias (art. 51, inc. XVI, do CDC)

    Nos termos dos arts. 96 e 97 do Cdigo Civil, as benfeitorias como bens acessrios so
melhoramentos ou acrescidos introduzidos em um bem principal, classificadas quanto 
essencialidade em necessrias, teis e volupturias. Nos termos da lei, so necessrias as
benfeitorias que visam  conservao do bem principal, tidas como essenciais ao ltimo. As
benfeitorias teis so aquelas que aumentam ou facilitam o uso do bem principal. Por fim, as
volupturias so as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o
tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor.
     Diante da relao de essencialidade com o bem principal, o Cdigo do Consumidor deduz como
abusiva a clusula de renncia s benfeitorias necessrias. No se pode esquecer da presuno de
boa-f a favor do consumidor, a gerar o direito de indenizao por tais benfeitorias, nos termos do
art. 1.219 do Cdigo Civil. A previso consumerista em comento tem grande concreo prtica, em
casos relativos a compromissos de compra e venda de imveis celebrados com incorporadoras ou
outros profissionais que so inadimplidos pelos consumidores, sendo foroso reconhecer o direito a
tais benfeitorias. Por todos os inmeros julgados:

         "Ao de resciso de compromisso de venda e compra cumulada com reintegrao de posse. Descumprimento de clusula
     contratual. Resciso do contrato e reintegrao de posse que se impe, diante da inadimplncia e no purgao da mora.
     Desnecessidade da reconveno para anlise do pedido de devoluo das parcelas pagas, j que a matria constitui o prprio
     objeto do campo cognitivo da demanda principal. Incabvel a perda integral das prestaes pagas. Aplicao do disposto no
     Cdigo de Defesa do Consumidor. Direito  devoluo dos valores, com reteno de 50% das parcelas pagas. Nulidade da
     clusula que nega o direito  indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis. No cabimento de direito de reteno. Ausncia
     de discriminao, na hiptese, das benfeitorias necessrias. Reforma parcial da R. Sentena. D-se parcial provimento ao
     recurso" (TJSP  Apelao Cvel 9057567-26.2006.8.26.0000  Acrdo 4988092, Araatuba  Quinta Cmara de Direito
     Privado  Rel. Des. Christine Santini  j. 23.02.2011  DJESP 07.04.2011).
         "Compromisso de venda e compra. Inadimplemento do compromissrio comprador. Exceptio non adimpleti contractus.
     Perda das prestaes pagas incabvel. Incabvel tambm devoluo integral dos valores pagos pela ocupao do imvel por mais
     de quatorze anos. Aplicao do disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Direito  devoluo dos valores, com reteno de
     70% das parcelas pagas. Nulidade da clusula que nega direito  indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis. No
     cabimento, na hiptese, de direito de reteno, por ausncia de discriminao de forma completa das benfeitorias necessrias e
     teis introduzidas no imvel" (TJSP  Apelao com Reviso 414.447.4/8  Acrdo 4140044, Suzano  Quinta Cmara de
     Direito Privado  Rel. Des. Christine Santini  j. 21.10.2009  DJESP 11.11.2009).

     As decises transcritas so interessantes, pois vo alm da previso consumerista, estabelecendo
tambm o direito de indenizao por benfeitorias teis ao possuidor de boa-f, o que est em sintonia
com o citado art. 1.219 do CC/2002. Como no poderia ser diferente, as concluses constantes das
ementas contam com o apoio do presente autor, pela opo do saudvel caminho do dilogo das
fontes.
     Realizado o estudo das hipteses descritas pelo art. 51 da Lei 8.078/1990,  preciso fixar
algumas de suas decorrncias. Como as hipteses descritas so de nulidade absoluta, deve-se
reconhecer a imprescritibilidade da ao declaratria correspondente, o que  incidncia da regra do
art. 169 do Cdigo Civil, segundo o qual a nulidade no convalesce pelo decurso do tempo (nesse
sentido, quanto  decretao da nulidade: TJSC  Apelao Cvel 2007.014544-6, Ararangu  Rel.
Juiz Paulo Roberto Camargo Costa  j. 22.07.2010  DJSC 29.07.2010, p. 261; e TJSC  Apelao
Cvel 2007.015529-6, Cricima  Terceira Cmara de Direito Comercial  Rel. Des. Marco Aurlio
Gastaldi Buzzi  DJSC 12.05.2008, p. 156). Eis aqui mais um caminho pelo dilogo das fontes que
protege o consumidor, diante da no submisso a qualquer prazo prescricional ou decadencial.
Ademais, a imprescritibilidade est fundada no argumento de que a nulidade absoluta envolve ordem
pblica.
     Como explica Cristiano Heineck Schmitt ao tratar do tema, "Entre as caractersticas das
nulidades (absolutas) que mais se destacam, podemos referir, em regra, a insanabilidade, a alegao
por qualquer interessado, a decretao de ofcio pelo juiz, com efeito ex tunc, a dispensa de ao
especfica para poder ser reconhecida, a imprescritibilidade e a impossibilidade de produzir
efeitos".79 Vejamos tais corretas concluses aplicadas na realidade consumerista nacional.
    De incio, em detrimento da impossibilidade de se sanar a nulidade absoluta  nos termos do que
estabelece o citado art. 169 do CC/2002 , o  2 do art. 51 do CDC acaba por consagrar o princpio
da conservao contratual, que visa  manuteno da autonomia privada. Determina o ltimo
comando que a nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, em regra, exceto
quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das
partes. Desse modo, deve o juiz fazer uso das mximas de experincia e dos princpios gerais
consumeristas para suprir e corrigir o contrato. Em verdade, a correo ou reviso do negcio e a
sua imposio para a outra parte acabam por funcionar como uma punio contra o abusador
contratual, devendo ser tidas como regras no sistema consumerista.80
    Sendo assim,  cabvel por parte do consumidor, diretamente, uma ao de reviso e no de
nulidade, o que representa o exerccio de um direito por parte do vulnervel negocial, de acordo com
a sua convenincia. A premissa  admitida em numerosos julgados, sendo desnecessrio colacion-
los, diante de sua enorme quantidade. Por razes bvias, a ao de reviso tambm no prescreve,
por envolver a citada ordem pblica.
    Consigne-se que, no sistema civil, dois dispositivos adotam a mesma ideia de preservao. O
primeiro a ser evocado  o art. 170 do CC/2002, que admite a convalidao do negcio jurdico
nulo, pela sua converso indireta e substancial em outro negcio. Alm desse, o art. 184 da
codificao consagra a reduo do negcio jurdico, dispondo que a invalidade parcial de um
negcio no o prejudica na parte vlida, pois a parte intil no pode viciar a parte til do contrato
(utile per inutile non vitiatur). Todos os preceitos, inclusive o do Cdigo do Consumidor, ao
valorizarem a conservao do negcio jurdico, tm relao direta com o princpio da funo social
dos contratos em sua eficcia interna. Nesse sentido, repise-se o teor do Enunciado 22 CJF/STJ, da I
Jornada de Direito Civil: "A funo social do contrato, prevista no art. 421 do NCC, constitui
clusula geral, que refora o princpio da conservao do contrato, assegurando trocas teis e
justas".
    No que concerne  propositura da demanda de nulidade da clusula abusiva, no se olvide a
premissa fixada pelo art. 168, caput, do CC, segundo o qual as nulidades absolutas podem ser
alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Em
complemento, dispe o art. 51,  4, do CDC que  facultado a qualquer consumidor ou a entidade
protetiva requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para declarar a nulidade de
clusula contratual que contrarie o disposto no CDC ou que, de qualquer forma, no assegure o justo
equilbrio entre direitos e obrigaes das partes. Resta claro, pela legitimidade reconhecida ao MP,
que a matria  de ordem pblica, nos termos do sempre citado art. 1 da Lei 8.078/1990.
    A encerrar o tpico, cumpre trazer  tona o polmico tema relativo  reviso de ofcio ou ex
officio das clusulas abusivas, o que constitui uma normal decorrncia da nulidade absoluta. Como 
notrio, prescreve categoricamente o pargrafo nico do art. 168 do Cdigo Civil que "As nulidades
devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes". O
dispositivo transcrito confirma a premissa de que a nulidade absoluta  matria de ordem pblica
tambm na esfera puramente civil.
    A polmica a respeito da questo instaurou-se definitivamente entre ns com a edio da infeliz
Smula 381 do Superior Tribunal de Justia, publicada em 5 de maio de 2009, com a seguinte
redao: "Nos contratos bancrios,  vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das
clusulas". Ora, tal ementa representa uma sria afronta  proteo dos direitos dos consumidores e
aos preceitos gerais de Direito, devendo ser imediatamente cancelada por aquele Tribunal Superior.
     Como primeiro argumento de crtica e pelo cancelamento, constata-se que a smula representa
um contrassenso jurdico, tendo em vista o art. 1 do CDC e a comum aplicao da Lei 8.078/1990
aos contratos bancrios, conforme reconhecido pela Smula 297 do prprio STJ. Repise-se que o
art. 1 do CDC  expresso ao prever que a lei consumerista  norma de ordem pblica e interesse
social, nos termos da proteo que consta do Texto Maior. Como decorrncia natural do preceito,
deve o juiz conhecer de ofcio da proteo dos consumidores, pela previso constitucional de sua
                          ,
tutela (art. 5, inc. XXXV da CF/1988). Releve-se, por oportuno, que o prprio STJ j havia se
pronunciado, em momento anterior, no sentido de que "Questes de ordem pblica contempladas
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, independentemente de sua natureza, podem e devem ser
conhecidas, de ofcio, pelo julgador. Por serem de ordem pblica, transcendem o interesse e se
sobrepem at  vontade das partes" (STJ  AgRg no REsp 703.558/RS  Terceira Turma  Rel.
Min. Castro Filho  j. 29.03.2005  DJ 16.05.2005, p. 349). Percebe-se, em tal contexto, um
retrocesso no entendimento anterior do prprio Tribunal Superior. Ademais, em outro julgado mais
recente, o STJ adotou entendimento contrrio  sua prpria Smula 381:

         "Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, possibilidade de
     reviso do contrato e declarao ex officio da nulidade de clusula nitidamente abusiva. Recurso a que se nega provimento. 1. O
     Cdigo de Defesa do Consumidor  norma de ordem pblica, que autoriza a reviso contratual e a declarao de nulidade de
     pleno direito de clusulas contratuais abusivas, o que pode ser feito at mesmo de ofcio pelo Poder Judicirio. Precedente (REsp
     1.061.530/RS, afetado  Segunda Seo). 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ  AgRg no REsp 334.991/RS 
     Quarta Turma  Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJAP)  j. 10.11.2009  DJe
     23.11.2009).

    Como segundo aspecto, firme-se que o CC/2002, como norma geral privada, preconiza, no seu
art. 168, pargrafo nico, que as nulidades absolutas devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz.
Trata-se de decorrncia natural da antiga lio pela qual as matrias de ordem pblica devem ser
conhecidas ex officio pelo magistrado. Anote-se a costumeira aplicao de tal premissa em
instncias superiores, o que demonstra igualmente o conflito da comentada smula em relao 
posio daquela Corte (a ttulo de exemplo, recente acrdo: STJ  REsp 730.129/SP  Terceira
Turma  Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador Convocado do TJBA)  j. 02.03.2010  DJe
10.03.2010). Em um dilogo entre as fontes, a norma privada no s pode como deve ser aplicada
de forma subsidiria s relaes de consumo (dilogo de complementaridade). No se olvide, por
outra via de aplicao, que as clusulas abusivas, descritas no art. 51 do CDC, geram a nulidade
absoluta da previso contratual, mais uma vez com base na ordem pblica.
    Como terceiro argumento , a principal tese jurdica que d sustento  smula no tem o condo
de vencer a nulidade absoluta e as questes de ordem pblica suscitadas. De um dos seus
precedentes, retira-se que "A jurisprudncia da Segunda Seo consolidou-se no sentido de que fere
o princpio do tantum devolutum quantum appellatum a reviso, de ofcio, pelo juiz, de clusulas
contratuais que no foram objeto de recurso. (...)" (STJ  AgRg nos EREsp 801421/RS  Segunda
Seo  Rel. Min. Ari Pargendler  j. 14.03.2007  DJ 16.04.2007, p. 164). De acordo com o
preceito citado na ementa, em decorrncia dos princpios dispositivo e da congruncia, o reexame
na instncia superior prende-se aos pontos objetos do recurso. Deve ficar bem claro que no se trata
de um princpio absoluto, mas que encontra limitaes em outros princpios e nas matrias de ordem
pblica, como  o caso das nulidades absolutas e da proteo dos interesses dos consumidores.
Pensar o contrrio sobreporia o Direito Processual  tutela efetiva do Direito Material, quando o
inverso deve prevalecer.
    Com quarto argumento pelo cancelamento da Smula 381 do STJ, nota-se que tem a sua ementa
o condo de engessar a atuao do magistrado, aprisionando-o aos pedidos formulados pelas partes.
Por isso, a smula j foi criticada por alguns juzes, caso de Gerivaldo Neiva, Pablo Stolze Gagliano
e Salomo Viana, em textos publicados na internet. 81 Como verdadeiro absurdo, a smula veda ao
juiz que conhea de abusividade apenas nos contratos bancrios. Simbolizando, em tais contratos (e
somente nesses), o magistrado deve se comportar como Pncio Pilatos, lavando as mos e mantendo-
se distante do abuso ou do excesso cometido. Em suma, somente atuar se houver pedido em tal
sentido. A smula fere totalmente a lgica do razovel e a equidade que se espera do Direito como
um todo. H um qu de proteo ou defesa dos bancos em detrimento do consumidor, quando o
sistema consagra justamente o contrrio, pela existncia de lei especfica e contundente de tutela dos
vulnerveis, o CDC.
    A encerrar, como quinto argumento, entra em cena a questo principiolgica. Clusulas
abusivas, sejam em contratos bancrios ou no, so consideradas como violadoras dos princpios da
funo social dos contratos e da boa-f objetiva. Ambos os princpios  funo social do contrato e
boa-f objetiva  so preceitos de ordem pblica pela civilstica contempornea. Quanto  funo
social do contrato,  claro o art. 2.035, pargrafo nico, do CC/2002, no sentido de que nenhuma
conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como aqueles que visam a
assegurar a funo social dos contratos e da propriedade. A respeito da boa-f objetiva, na IV
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal concluiu-se que "Os princpios da
probidade e da confiana so de ordem pblica, estando a parte lesada somente obrigada a
demonstrar a existncia da violao" (Enunciado 363 do CJF/STJ).
    Em reforo de crtica, as palavras de Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno
Miragem, que sustentam a inconstitucionalidade da referida smula, por desrespeito  proteo
constante do art. 5, inc. XXII da CF/1988, negando vigncia ao sistema de nulidades absolutas do
Cdigo Civil em dilogo com o Cdigo de Defesa do Consumidor. 82 Os juristas de escol esperam,
portanto, que a Sesso Especial do Tribunal da Cidadania e defensor dos consumidores cancele e a
smula.
    De fato, a Smula 381 do STJ est muito longe de ser cidad, por trazer clara ideologia de cega
proteo dos bancos. Como bem expe Ezequiel Morais, com coragem, " possvel verificar que nos
ltimos anos (2008 e 2009) o consumidor no mais tem encontrado no STJ a guarida de outrora".83
Triste realidade em momento em que se comemoram os vinte anos do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
    Em suma, deduz-se juridicamente que, por contrariar a CF/1988, o CDC, o CC/2002 e seus
princpios, bem como a lgica equnime do sistema, deve a Smula 381 do STJ ser imediatamente
cancelada, a fim de no trazer ainda mais prejuzos aos consumidores do que j vem causando.
5.8. OS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE CRDITO NA LEI 8.078/1990 (ART. 52)
       E O PROBLEMA DO SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR. A NULIDADE
       ABSOLUTA DA CLUSULA DE DECAIMENTO (ART. 53)

    O art. 52 da Lei 8.078/1990, mais um comando em sintonia como o dever anexo de informar que
decorre da boa-f objetiva, estabelece os requisitos para os contratos de concesso de crdito e
financiamentos em geral, a saber:

   a) O preo do produto ou servio em moeda corrente nacional, pelo valor nominal, o que est de acordo com o princpio do
      nominalismo, retirado do art. 315 do Cdigo Civil. Em complemento, em regra, so nulas as estipulaes em moeda estrangeira,
      exceo que deve ser feita para os contratos internacionais e para os contratos de arrendamento mercantil (leasing), em que h
      captao de recursos no exterior (art. 318 do CC e Decreto-lei 857/1969).
   b) O montante dos juros de mora, para as hipteses de inadimplemento relativo, bem como da taxa efetiva anual de juros. Como se
      sabe, os juros so frutos civis ou rendimentos, constituindo valores devidos pela utilizao de capital alheio.
   c) Os acrscimos legalmente previstos, caso da correo monetria e das penalidades contratuais.
   d) O nmero e a periodicidade das prestaes, o que  fundamental na caracterizao dos contratos de trato sucessivo, aqueles
      com cumprimento de forma peridica no tempo.
   e) A soma total a pagar, com e sem financiamento. Isso, para que o consumidor tenha a exata medida do valor integral que est
      sendo pago, preceito que muitas vezes  desrespeitado na prtica.

    No que concerne aos juros estipulados por fora do contrato (juros convencionais), algumas
palavras merecem ser ditas, especialmente no tocante ao seu limite, tema explosivo na realidade
nacional. Na opinio deste autor,  absolutamente lamentvel o tratamento dado pela jurisprudncia
majoritria  questo, uma vez que  comum as instituies bancrias cobrarem juros excessivamente
abusivos, tornando caro o crdito em nosso Pas. Isso tambm ocorre com empresas financeiras,
caso das que prestam o servio de carto de crdito.
    Em suma,  lamentvel o teor da Smula 596 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual as
instituies bancrias, como integrantes do Sistema Financeiro Nacional, no esto sujeitas  Lei de
Usura. Do mesmo modo, no h como concordar com o teor da Smula 283 do Superior Tribunal de
Justia, in verbis: "As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e,
por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura".
Compreendemos que a Lei de Usura est em total sintonia com a proteo dos vulnerveis
(consumidores e aderentes contratuais), constante do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo
Civil de 2002, devendo, pois, ser estabelecido um limite para os juros convencionais.
    Como se sabe, a Lei de Usura estabelece em seu art. 1 que a taxa de juros no pode ser superior
ao dobro da taxa legal. Ora, a taxa legal  aquela referenciada pelo art. 406 do CC/2002, ou seja, 1%
ao ms ou 12% ao ano, o que  completado pelo art. 161,  1, do Cdigo Tributrio Nacional. Desse
modo, a mxima taxa a ser cobrada no Pas  de 2% ao ms ou 24% ao ano, o que constitui
parmetro perfeitamente razovel. Releve-se que, em relao ao mtuo oneroso ou feneratcio, em
que h emprstimo de dinheiro a juros, enuncia o art. 591 do CC/2002 que a taxa de juros mxima a
ser cobrada  prevista no art. 406, isto , 12% ao ano.
    O que se tem entendido de forma reiterada no plano da jurisprudncia superior  que os juros das
instituies bancrias e financeiras podem ser fixados de acordo com as regras de mercado (Smula
296 do STJ). Em paradigmtica deciso do ano de 2008, o Superior Tribunal de Justia concluiu de
forma definitiva:

          "Direito processual civil e bancrio. Recurso especial. Ao revisional de clusulas de contrato bancrio. Incidente de
     processo repetitivo. Juros remuneratrios. Configurao da mora. Juros moratrios. Inscrio/manuteno em cadastro de
     inadimplentes. Disposies de ofcio. Delimitao do julgamento. I. Julgamento das questes idnticas que caracterizam a
     multiplicidade. Orientao 1  Juros remuneratrios. a) As instituies financeiras no se sujeitam  limitao dos juros
     remuneratrios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/1933), Smula 596/STF; b) A estipulao de juros remuneratrios
     superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade; c) So inaplicveis aos juros remuneratrios dos contratos de mtuo
     bancrio as disposies do art. 591 c/c o art. 406 do CC/2002; d)  admitida a reviso das taxas de juros remuneratrios em
     situaes excepcionais, desde que caracterizada a relao de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em
     desvantagem exagerada  art. 51,  1, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em
     concreto. (...) Os juros remuneratrios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razovel e, sob a
     tica do Direito do Consumidor, no merecem ser revistos, porquanto no demonstrada a onerosidade excessiva na hiptese.
     (...)" (STJ  REsp 1.061.530/RS  Segunda Seo  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 22.10.2008  DJe 10.03.2009).

   Do mesmo modo, mais recentemente, o STJ julgou que no sendo fixados os juros pelas partes
em contrato bancrio, incidem as taxas de mercado e no o art. 406 do CC. Em suma, as regras
mercadolgicas prevalecem sobre a lei, o que represente uma clara influncia da escola do law and
economics. O julgado foi assim publicado no Informativo 434 do STJ:

          "Repetitivo. Cheque especial. Juros remuneratrios. A Seo, ao julgar recurso representativo de controvrsia (art. 543-C e
     Res. 8/2008-STJ) sobre a legalidade da cobrana de juros remuneratrios decorrente do contrato bancrio, quando no h prova
     da taxa pactuada ou quando a clusula ajustada entre as partes no tenha indicado o percentual a ser observado, reafirmou a
     jurisprudncia deste Superior Tribunal de que, quando no pactuada a taxa, o juiz deve limitar os juros remuneratrios  taxa
     mdia de mercado divulgada pelo Banco Central (Bacen), salvo se menor a taxa cobrada pelo prprio banco (mais vantajosa
     para o cliente). Anotou-se que o caso dos autos  uma ao de reviso de clusula de contrato de cheque especial combinada
     com repetio de indbito em que o tribunal a quo constatou no haver, no contrato firmado, o percentual da taxa para a
     cobrana dos juros remuneratrios, apesar de eles estarem previstos em uma das clusulas do contrato. Precedentes citados:
     REsp 715.894-PR, DJ 19.03.2007; AgRg no REsp 1.068.221-PR, DJe 24.11.2008; AgRg no REsp 1.003.938-RS, DJe
     18.12.2008; AgRg no REsp 1.071.291-PR, DJe 23.03.2009; REsp 1.039.878-RS, DJe 20.06.2008; AgRg no REsp 1.050.605-RS,
     DJe 05.08.2008; AgRg no Ag 761.303-PR, DJe 04.08.2009; AgRg no REsp 1.015.238-PR, DJe 07.05.2008; EDcl no Ag
     841.712-PR, DJe 28.08.2009, e AgRg no REsp 1.043.101-RS, DJe 17.11.2008" (STJ  REsp 1.112.879-PR  Rel. Min. Nancy
     Andrighi  j. 12.05.2010).

    Na linha da premissa antes esposada, j defendida no ano de 2004, por ocasio de dissertao de
mestrado na PUC-SP, o presente autor no se filia ao entendimento transcrito nos julgados. 84 Em tom
de crtica, fazemos nossas as palavras dos doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho:

        "Falar sobre a aplicao de juros na atividade bancria  adentrar em um terreno explosivo.
         De fato, fizemos questo de mostrar como a disciplina genrica do instituto, bem como as peculiaridades encontradas em uma
     relao jurdica especial, como a trabalhista, em que o prprio ordenamento reconhece as desigualdades dos sujeitos e busca
     tutel-los de forma mais efetiva, reconhecendo que, mesmo ali, ainda  observada, no final das contas, a regra geral.
        Isso tudo para mostrar que `h algo de errado no reino da Dinamarca' quando se fala da disciplina dos juros bancrios no
     Brasil.
        (...)
         Em nosso entendimento, sob o argumento de que a atividade financeira  essencialmente instvel, e que a imobilizao da
     taxa de juros prejudicaria o desenvolvimento do Pas, inmeros abusos so cometidos, em detrimento sempre da parte mais fraca,
     o correntista, o depositante, o poupador."85
    Em verdade, vive-se um total paradoxo no Brasil, eis que os Tribunais Superiores concluram
pela incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor para os contratos bancrios e financeiros
(Smula 297 do STJ e STF  ADI 2.591/DF  Tribunal Pleno  Rel. Min. Carlos Velloso  Rel.
p/Acrdo Min. Eros Grau  j. 07.06.2006). Porm, no obstante o esprito da lei consumerista
vedar a leso, o abuso de direito e o enriquecimento sem causa, as instituies bancrias e
financeiras podem cobrar as excessivas taxas de juros de mercado que, alis, elas mesmas fixam. Em
suma, aplica-se o CDC de forma fatiada, muito distante de seu real potencial de mudana. Espera-se
que essa infeliz realidade seja alterada nos prximos anos, quando novas geraes de julgadores
assumirem o papel direcionador da jurisprudncia no Brasil.
    Em atualizao  obra, como bem destacou a Ministra Nancy Andrighi em voto prolatado no ano
de 2012, "Em matria de contratos bancrios, os juros remuneratrios so essenciais e
preponderantes na deciso de contratar. So justamente essas taxas de juros que viabilizam a
saudvel concorrncia e que levam o consumidor a optar por uma ou outra instituio financeira.
Entretanto, apesar de sua irrefutvel importncia, nota-se que a maioria da populao brasileira
ainda no compreende o clculo dos juros bancrios. V-se que no h qualquer esclarecimento
                                                                                           ,
prvio, tampouco se concretizou o ideal de educao do consumidor, previsto no art. 4, IV do CDC.
Nesse contexto, a capitalizao de juros est longe de ser um instituto conhecido, compreendido e
facilmente identificado pelo consumidor mdio comum. A realidade cotidiana  a de que os contratos
bancrios, muito embora estejam cada vez mais difundidos na nossa sociedade, ainda so
incompreensveis  maioria dos consumidores, que so levados a contratar e aos poucos vo
aprendendo empiricamente com suas prprias experincias. A partir dessas premissas, obtm-se o
padro de comportamento a ser esperado do homem mdio, que aceita a contratao do
financiamento a partir do confronto entre taxas nominais ofertadas no mercado. Deve-se ainda ter em
considerao, como medida da atitude objetivamente esperada de cada contratante, o padro de
conhecimento e comportamento do homem mdio da sociedade de massa brasileira. Isso porque
vivemos numa sociedade de profundas disparidades sociais, com relativamente baixo grau de
instruo" (STJ  REsp 1.302.738/SC  Rel. Min. Nancy Andrighi  Terceira Turma  j. 03.05.2012
 DJe 10.05.2012  publicado no seu Informativo 496). Espera-se que outras decises sigam a linha
esposada no voto.
    Em verdade, percebeu-se a partir do ano de 2012 que medidas do Poder Executivo acabaram por
reduzir as taxas de juros bancrios em nosso Pas. Esperava-se que tal tarefa fosse desempenhada,
antes do Executivo, pelo Poder Judicirio, o que no acabou ocorrendo nos ltimos anos, o que pode
ser percebido pelos julgados anteriormente transcritos. Infelizmente, as premissas constantes do voto
da Ministra Nancy Andrighi acabaram no prevalecendo em nossas Cortes Superiores, que no
cumpriram com sua funo jurdica e social. Todavia, ainda  tempo para a mudana no mbito do
Poder Judicirio.
    Superado esse ponto a respeito dos juros, em relao  clusula penal ou multa moratria,
importante decorrncia do inadimplemento, o art. 52,  1, do CDC enuncia que o seu montante no
pode ser superior a 2% (dois por cento) sobre o valor da dvida. No se pode esquecer que tal multa
somente incide se estiver prevista pelas partes.
    No resta a menor dvida de que a norma relativa  clusula penal  de ordem pblica, sendo
nula por abusividade a clusula contratual que estabelea limite maior para a multa moratria, nos
                                ,
termos do art. 51, incs. IV e XV do CDC (por todas as centenas de julgados encontrados: TJSP 
Apelao 9171524-39.2005.8.26.0000  Acrdo 4995270, So Caetano do Sul  Vigsima Stima
Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Berenice Marcondes Csar  j. 22.02.2011  DJESP
22.03.2011; TJMG  Apelao Cvel 1661480-65.2004.8.13.0702, Uberlndia  Dcima Oitava
Cmara Cvel  Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes  j. 16.11.2010  DJEMG 02.12.2010;
TJPR  Apelao Cvel 0491340-8, Curitiba  Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Antnio Renato
Strapasson  DJPR 20.03.2009, p. 259; TJRS  Apelao Cvel 70015891914, Caxias do Sul 
Dcima Quarta Cmara Cvel  Rel. Des. Judith dos Santos Mottecy  j. 14.09.2006  DOERS
01.10.2008, p. 82; TJDF  Apelao Cvel 2000.09.1.004710-8  Acrdo 274732  Quarta Turma
Cvel  Rel. Des. Lecir Manoel da Luz  DJU 21.06.2007, p. 106; e TJSC  Apelao Cvel
1998.002252-5, Rio do Sul  Segunda Cmara Comercial  Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa
Ritta  j. 09.10.2003). Em caso de excesso, na esteira da melhor concluso jurisprudencial, deve
ocorrer a reduo do negcio jurdico at o patamar considerado como vlido pela legislao
consumerista.
    Deve ser vista com grandes ressalvas a chamada clusula de pontualidade, que muitas vezes
disfara, em contratos de consumo, multas exageradas, acima do montante permitido pela lei, o que
deve ser afastado de plano. Sobre o tema, vejamos as precisas palavras de Jos Fernando Simo,
com citao de jurisprudncia:

         "Um dos debates mais intensos da doutrina e da jurisprudncia diz respeito ao chamado abono de pontualidade. Explica
     Christiano Cassettari que muitos condomnios tentaram buscar uma alternativa para resolver o problema do aumento da
     inadimplncia, que a reduo do percentual da clusula penal lhe causou. Uma sada muito utilizada por vrios condomnios foi a
     clusula de bonificao ou abono de pontualidade, que  uma sano premial. O abono de pontualidade  um desconto,
     geralmente de 10% (dez por cento), para o condmino que pagar a taxa at o dia do vencimento. Esse instituto foi criado com
     intuito de estimular os condminos a pagarem em dia as despesas mensais do condomnio (Multa Contratual  Teoria e prtica
     da clusula penal. 1 ed. 2009, Editora RT).
         A questo no se limita aos Condomnios, pois vrios prestadores de servios a incluem em seus contratos. Universidades
     particulares, por exemplo, escalonam as datas de pagamentos e concedem `descontos' para pagamentos antecipados. Qual a
     natureza desses chamados `descontos'? Silvio de Salvo Venosa chama o abono pontualidade de `clusula penal s avessas'.
     Concordamos com Venosa e com Cassettari neste tocante. O referido abono cumulado com clusula penal  ilegal, pois reflete,
     na verdade, dupla multa e subverte a real data de pagamento da prestao. Um exemplo esclarece a questo.
         O contrato prev que se a mensalidade escolar no importe de R$ 100,00 for paga at o dia 5 do ms, h um desconto de
     20%, se paga at o dia 10, o desconto  de 10% e se paga na data do vencimento, dia 15, no h desconto. Entretanto, se houver
     atraso a multa moratria  de 10%. Na realidade, o valor da prestao  de R$ 80,00, pois se deve descontar o abono de
     pontualidade de 20%, que  clusula penal disfarada. Ento, temos no contrato duas clusulas penais cumuladas: a primeira que
     transforma o valor da prestao de R$ 80,00 em R$ 100,00 e a segunda, aplicada aps o vencimento, que transforma o valor de
     R$ 100,00 em R$ 110,00. E assim decidiu o TJSP, no ms de agosto de 2009: `Prestao de servios educacionais. Cobrana.
     Desconto ou abatimento por pontualidade. Clusula penal. Apurao dos valores devidos a ttulo de mensalidades no pagas,
     dever ser considerado o valor lquido da prestao, descontado o abatimento por pontualidade. Multa contratual. Reduo para
     2%. incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso improvido' (Apelao sem reviso n. 987905004  Trigsima
     Primeira Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Francisco Casconi  j. 11.08.2009).
        Essa interpretao do tema decorre do princpio que veda o enriquecimento sem causa, pois a existncia de duas multas (uma
     declarada e outra disfarada) faz com que os prejuzos sejam presumidos (de maneira absoluta) de forma dobrada. Ademais,
     ofende a funo social do contrato em sua eficcia interna, pois gera uma obrigao por demais pesada ao devedor".86

    Como no poderia ser diferente, o entendimento esposado conta com o total apoio do presente
autor, devendo a clusula de pontualidade ser reprimida pelos rgos e entidades de proteo dos
direitos dos consumidores.
    Questo de debate se refere ao limite da multa compensatria para os contratos de consumo,
aquela relacionada ao inadimplemento absoluto do negcio. A problemtica surge, pois o Cdigo de
Defesa do Consumidor estabelece apenas o teto para a multa moratria, ou seja, para os casos de
inadimplemento relativo ou mora. A partir da teoria do dilogo das fontes, o presente autor entende
pela aplicao do art. 412 do CC/2002, sendo o limite da clusula penal compensatria consumerista
o valor da obrigao principal, o que confirma o carter acessrio da multa. Concluindo dessa
forma, do Tribunal do Paran:

         "Civil, processual civil e direito do consumidor. Princpio da dialeticidade. Ausncia de violao. Plano de sade. Multa
     rescisria. Estipulao lcita. Abusividade. No ocorrncia. Natureza compensatria. Apelo conhecido e provido. Recurso
     adesivo prejudicado. As razes do apelo contm suficiente impugnao ao teor da sentena, de modo que no houve violao ao
     princpio da dialeticidade.  lcita a estipulao de penalidade para o caso de desistncia imotivada de contrato de plano de sade
     antes de seu termo. Essa multa tem natureza compensatria e, portanto, no se confunde com aquela do art. 52,  1 do CDC, de
     ndole moratria. O percentual previsto no ajuste no  abusivo, haja vista que bem inferior ao mximo legalmente permitido (art.
     412 do Cdigo Civil)" (TJPR  Apelao Cvel 0503513-4, Londrina  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Ronald Schulman 
     DJPR 01.06.2009, p. 176).

    De toda sorte, se qualquer multa for exagerada em uma relao de consumo, seja ela moratria ou
compensatria,  possvel fazer incidir, pelo caminho dialogal, o art. 413 do CC/2002, in verbis:
"A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negcio". Trata-se de mais um dispositivo civil em relao direta com a
eficcia interna da funo social do contrato, por afastar a situao de injustia que decorre da
onerosidade excessiva.
    Deve-se concluir que se trata de norma de ordem pblica, cabendo a deciso de reduo ex
officio pelo magistrado, independentemente de arguio pela parte (Enunciado n. 356 do CJF/STJ).
Alm disso, no cabe a sua excluso por fora de pacto ou contrato, uma vez que a autonomia
privada encontra limitaes nas normas cogentes de ordem pblica. Assim, vale a dico do
Enunciado n. 355 do CJF/STJ: "No podem as partes renunciar  possibilidade de reduo da
clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar
de preceito de ordem pblica".87
    Deve ficar claro, ainda sobre o art. 413 do CC, o teor do Enunciado n. 359 CJF/STJ, in verbis:
"A redao do art. 413 do Cdigo Civil de 2002 no impe que a reduo da penalidade seja
proporcionalmente idntica ao percentual adimplido". Segundo o seu proponente, Jorge Cesa
Ferreira da Silva:

         "A pena deve ser reduzida equitativamente. Muito embora a `proporcionalidade' faa parte do juzo de equidade, ela no foi
     referida no texto e tal circunstncia no  isenta de contedo normativo. Ocorre que o juzo de equidade  mais amplo do que o
     juzo de proporcionalidade, entendida esta como `proporcionalidade direta' ou `matemtica'. Assim, por exemplo, se ocorreu
     adimplemento de metade do devido, isso no quer dizer que a pena prevista deve ser reduzida em 50%. Sero as circunstncias
     do caso que determinaro. Entraro em questo os interesses do credor, no s patrimoniais, na prestao, o grau de culpa do
     devedor, a situao econmica deste, a importncia do montante prestado, entre outros elementos de cunho valorativo."88

   O presente autor est filiado ao teor do enunciado doutrinrio, pois o que fundamenta o art. 413
do CC  a razoabilidade e no a estrita proporcionalidade matemtica. Tais premissas, repise-se,
podem ser incidentes a um contrato de consumo, por dilogo das fontes, notadamente no caso de uma
multa compensatria sujeita ao limite do art. 412 da mesma codificao. Em relao  multa
moratria, somente se duvida da aplicao prtica da reduo equitativa, uma vez que o montante
previsto pela lei  de pequena monta (2%).
    Superada mais essa matria, em todos os casos de financiamentos ou cesso de crdito, o
consumidor tem o direito de liquidar antecipadamente o contrato de forma total ou parcial, devendo
ser reduzidos os juros e os acrscimos proporcionalmente (art. 52,  2, do CDC). A reduo por
razoabilidade dos juros e dos acrscimos afasta o enriquecimento sem causa por parte daquele que
concede o crdito.
    Alm disso, como observam Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, a
norma visa a afastar o superendividamento do consumidor, fenmeno muito comum na realidade
brasileira, em especial pelas facilidades de concesso de crdito, desde que com altas taxas de
juros. Como bem explicam, "O superendividamento pode ser definido como impossibilidade global
do devedor-pessoa fsica, consumidor, leigo e de boa-f, de pagar todas as suas dvidas atuais e
futuras de consumo (excludas as dvidas com o Fisco, oriundas de delitos e alimentos) em um tempo
razovel com sua capacidade atual de rendas e patrimnio".89 Em complemento, ensina Helosa
Carpena que o superendividado  a "pessoa fsica que contrata a concesso de um crdito, destinado
 aquisio de produtos ou servios que, por sua vez, visam atender a uma necessidade pessoal,
nunca profissional do adquirente. A mais importante caracterstica refere-se  condio pessoal do
consumidor, que deve agir de boa-f".90 Na opinio deste autor, o afastamento dessa infeliz situao
se d pela necessidade de reduo das taxas de juros convencionais no Brasil, na linha do outrora
exposto. Tambm passa pela necessidade de efetivao de medidas educacionais para o brasileiro
mdio que, em regra, no sabe lidar com a concesso de crdito.
    O Projeto de Lei 283/2012, uma das propostas de alterao do CDC, pretende regulamentar a
matria do superendividamento. Inicialmente, h proposio de introduzir o inc. XI ao art. 6 do
CDC, prescrevendo como direito bsico do consumidor "a garantia de prticas de crdito
responsvel, de educao financeira, de preveno e tratamento das situaes de
superendividamento, preservando o mnimo existencial, por meio da reviso e repactuao da
dvida, entre outras medidas". A meno ao mnimo existencial ou patrimnio mnimo  louvvel,
para a tutela da dignidade do consumidor.
    Alm disso, so acrescentados os arts. 54-A a 54-G, com medidas concretas para evitar o
superendividamento, o que merece o apoio deste autor. O primeiro comando merece destaque por
consagrar princpios aplicveis a essas medidas: "Esta seo tem a finalidade de prevenir o
superendividamento da pessoa fsica, promover o acesso ao crdito responsvel e  educao
financeira do consumidor, de forma a evitar a sua excluso social e o comprometimento de seu
mnimo existencial, sempre com base nos princpios da boa-f, da funo social do crdito ao
consumidor e do respeito  dignidade da pessoa humana".
    Dentro desse captulo da proposta, merece destaque a vedao de utilizao de termos como
"sem juros", "gratuito", "sem acrscimo", "com taxa zero", com o fim de evitar o consumo impulsivo
dos consumidores, muitas vezes induzido a erro. Ademais, a norma passa a estabelecer, como feliz
tentativa, que nos contratos em que o modo de pagamento da dvida envolva autorizao prvia do
consumidor pessoa fsica para consignao em folha de pagamento ou qualquer forma que implique
cesso ou reserva de parte de sua remunerao, a soma das parcelas reservadas para pagamento de
dvidas no poder ser superior a trinta por cento da sua remunerao mensal lquida. A finalidade
desse art. 54-D projetado  manter o mnimo existencial ou o patrimnio mnimo do consumidor,
dentro da ideia de tutela da dignidade humana.
    Por fim, h tambm a louvvel proposio de se incluir regulamentao a respeito da audincia
de conciliao no caso de superendividamento (art. 104-A). A regulamentao geral vem com o
seguinte sentido: "A requerimento do consumidor superendividado pessoa fsica, o juiz poder
instaurar processo de repactuao de dvidas, visando  realizao de audincia conciliatria,
presidida por ele ou por conciliador credenciado no juzo, com a presena de todos os credores, em
que o consumidor apresentar proposta de plano de pagamento com prazo mximo de cinco anos,
preservado o mnimo existencial". Pelo seu importante impacto social, espera-se que as projees
obtenham xito no Congresso Nacional.
    Ato contnuo de estudo, o art. 53 da Lei 8.078/1990 estabelece a nulidade especfica, por
abusividade, da clusula de decaimento ou de perdimento, relativa  perda de todas as parcelas
pagas em contratos de financiamento. Vejamos a redao desse importante comando:

         "Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas
     alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das
     prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do
     produto alienado.
         1 (Vetado).
          2 Nos contratos do sistema de consrcio de produtos durveis, a compensao ou a restituio das parcelas quitadas, na
     forma deste artigo, ter descontada, alm da vantagem econmica auferida com a fruio, os prejuzos que o desistente ou
     inadimplente causar ao grupo.
         3 Os contratos de que trata o caput deste artigo sero expressos em moeda corrente nacional".

   Vrias so as aplicaes concretas de afastamento da malfadada clusula de decaimento.
Vejamos trs ementas do Superior Tribunal de Justia, a ttulo de ilustrao, para casos envolvendo
o compromisso de compra e venda de imvel registrado na matrcula, configurado como negcio de
consumo:

         "Direito civil e processual civil. Embargos de declarao. Ausncia de omisso, contradio ou obscuridade. Ao de
     resciso de compromisso de compra e venda de imvel com pedido de devoluo das parcelas pagas. Legitimidade ativa ad
     causam. Possibilidade. Fundamento. Favor debitoris. Clusula de decaimento. Enriquecimento sem causa das promitentes-
     vendedoras. Limitao. Os embargos de declarao so corretamente rejeitados quando ausente omisso, contradio ou
     obscuridade a ser sanada. O direito  devoluo das prestaes pagas decorre da fora integrativa do princpio geral de direito
     privado favor debitoris (corolrio, no Direito das Obrigaes, do favor libertatis). O promissrio-comprador inadimplente que
     no usufrui do imvel tem legitimidade ativa ad causam para postular nulidade da clusula que estabelece o decaimento de
     metade das prestaes pagas. A devoluo das prestaes pagas, mediante reteno de 30% (trinta por cento) do valor pago
     pela promissria-compradora, objetiva evitar o enriquecimento sem causa do vendedor, bem como o reembolso das despesas do
     negcio e a indenizao pela resciso contratual. Recurso especial a que se d provimento" (STJ  REsp 345.725/SP  Terceira
     Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 13.05.2003  DJ 18.08.2003, p. 202).
         "Compromisso de compra e venda de imvel. Perda das prestaes pagas. Distrato pactuado na vigncia do Cdigo de
     Defesa do Consumidor. Nulidade da clusula. Recurso desacolhido. Nula  a clusula que prev a perda das prestaes pagas,
     em distrato de compromisso de compra-e-venda celebrado na vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, podendo a parte
     inadimplente requerer a restituio do quantum pago, com correo monetria desde cada desembolso, autorizada a reteno de
     importncia fixada pelas instncias ordinrias em razo do descumprimento do contrato" (STJ  REsp 241.636/SP  Quarta
     Turma  Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira  j. 17.02.2000  DJ 03.04.2000, p. 157).
         "Promessa de compra e venda. Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusula de decaimento. Precedentes da Corte. 1. O
     Cdigo de Defesa do Consumidor no autoriza a clusula de decaimento estipulando a perda integral ou quase integral das
     prestaes pagas. Mas, a nulidade de tal clusula no impede o magistrado de aplicar a regra do art. 924 do Cdigo Civil e
     autorizar, de acordo com as circunstncias do caso, uma reteno que, no caso, deve ser de 10%(dez por cento)" (STJ  REsp
     149.399/DF  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito  j. 04.02.1999  DJ 29.03.1999, p. 164).

    Como se nota, mesmo com a nulidade da clusula de perda de todas as parcelas pagas, h
divergncia sobre o montante da dvida que pode ser retido pelo promitente-vendedor a ttulo de
multa pelo inadimplemento absoluto da outra parte, visando a cobrir os prejuzos suportados. Na
opinio do presente autor, deve-se analisar casuisticamente, de acordo com as circunstncias do
caso, servindo sempre o controle do art. 413 do Cdigo Civil. A priori, um montante entre 10% e
30% sobre o valor da dvida no se mostra excessivamente oneroso. Acima disso, presume-se a
presena da onerosidade excessiva.
    Em relao ao contrato de consrcio de produtos durveis (v.g., veculos), valem as mesmas
premissas ora fixadas. Nos termos do art. 2 da Lei 11.795/2008, anote-se que o "consrcio  a
reunio de pessoas naturais e jurdicas em grupo, com prazo de durao e nmero de cotas
previamente determinados, promovida por administradora de consrcio, com a finalidade de
propiciar a seus integrantes, de forma isonmica, a aquisio de bens ou servios, por meio de
autofinanciamento". Nesse contrato, igualmente,  nula a clusula de decaimento, devendo o valor a
ser devolvido ser atualizado monetariamente (STJ  REsp 299.386/RJ  Quarta Turma  Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar  j. 17.05.2001  DJ 04.02.2002, p. 380).
    Entretanto, ressalve-se que, em havendo desistncia por parte do consorciado, a compensao ou
a restituio das parcelas quitadas ter descontada, alm da vantagem econmica auferida com a
fruio, os prejuzos que o desistente causar ao grupo. Conforme a jurisprudncia, tais prejuzos
devem ser provados pela empresa que administra o consrcio, no podendo ser presumidos (STJ 
REsp 871.421/SC  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 11.03.2008  DJe 01.04.2008).
Tal linha de deciso representa clara proteo aos consumidores.
    Como  notrio, o direito de desistncia no consrcio  um direito potestativo do consorciado.
Nesse contexto, vrios julgados entendem ser abusiva a clusula que afasta do consumidor o direito
de desistir do contrato de consrcio antes do encerramento do grupo (por todos: TJMG  Apelao
Cvel 5921251-43.2009.8.13.0702, Uberlndia  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Pereira da Silva
 j. 01.03.2011  DJEMG 25.03.2011; TJDF  Recurso 2007.01.1.110618-5  Acrdo 362.209 
Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais  Rel. Juza Lucimeire Maria da
Silva  DJDFTE 22.06.2009, p. 225; e TJDF  Recurso 2008.01.1.001565-9  Acrdo 359.946 
Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais  Rel. Des. Lucimeire Maria da
Silva  DJDFTE 12.06.2009, p. 155).
    Por fim, em relao ao montante do valor pago pelo consorciado que pode ser retido pela
empresa que administra o consrcio, esse tambm deve abranger a chamada taxa de administrao.
Da jurisprudncia superior, fazendo controle contra o abuso de direito em relao a tal taxa: "Civil.
Agravo no recurso especial. Consrcio. Embargos de declarao. Reforma em prejuzo da parte.
Disposio de ofcio. No ocorrncia. Devoluo de parcelas. Desistncia. Momento. Taxa de
administrao. Abusividade. Limitao. (...) `Se houver clusula contratual que fixe taxa de
administrao em valor que exceda o limite legal previsto no art. 42 do Dec. 70.951/1972, estar
caracterizada a prtica abusiva da administradora de consrcio, o que impe a excluso do
percentual que sobejar ao estipulado na referida Lei' (REsp 541.184/PB  Rel. Min. Nancy Andrighi
 j. 25.04.2006). Agravo no recurso especial no provido" (STJ  AgRg no REsp 764.771/RS 
Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 10.08.2006  DJ 28.08.2006, p. 287).


5.9. O TRATAMENTO DOS CONTRATOS DE ADESO PELO ART. 54 DO CDIGO DE
      DEFESA DO CONSUMIDOR

    A findar o presente captulo, cumpre estudar o preceito do art. 54 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que cuidou de definir o contrato de adeso. Prev o caput do preceito consumerista que
"Contrato de adeso  aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa
discutir ou modificar substancialmente seu contedo". Como se pode perceber, o contrato de adeso
 aquele imposto pelo estipulante, seja ele um rgo pblico ou privado, geralmente o detentor do
domnio ou poderio contratual. Resta ao aderente duas opes, quais sejam aceitar ou no o contedo
do negcio (take-it-or-leave-it). A situao oposta ao contrato de adeso se d no chamado contrato
paritrio, em que h plena negociao do contedo pelas partes.
    Na opinio deste autor, o conceito acima no deveria estar reproduzido no Cdigo de Defesa do
Consumidor, mas no Cdigo Civil de 2002, norma que assume o papel central no Direito Privado,
como um planeta, naquela simbologia do sistema solar de Ricardo Lorenzetti. Em sua redao atual,
o vigente Cdigo Civil no define o contrato de adeso. Em prol da operabilidade, o Projeto de Lei
699/2011 pretende faz-lo, conforme sugesto de Jones Figueirdo Alves, passando o art. 423 do
CC/2002 a ter a seguinte redao:

         "Art. 423. Contrato de adeso  aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
     unilateralmente por um dos contratantes, sem que o aderente possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.
          1 Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a
     facilitar a sua compreenso pelo aderente.
         2 As clusulas contratuais, nos contratos de adeso, sero interpretadas de maneira mais favorvel ao aderente."

    As justificativas apresentadas pelo Deputado Ricardo Fiza, autor do projeto original, so
pertinentes, contando com o nosso apoio:

         "A proposta pretende dar redao mais completa ao dispositivo, acrescentando a definio de contrato de adeso e
     compatibilizando o art. 423 com o que j dispe o art. 54 do CDC. A sugesto, aqui,  do Desembargador Jones Figueirdo
     Alves, como alis so todas as outras a seguir expostas, no que se refere  matria contratual. Diz ele: `O princpio de
     interpretao contratual mais favorvel ao aderente decorre de necessidade isonmica estabelecendo em seus fins uma igualdade
     substancial real entre os contratantes'.  que, como lembra Georges Ripert, `o nico ato de vontade do aderente consiste em
     colocar-se em situao tal que a lei da outra parte  soberana. E, quando pratica aquele ato de vontade, o aderente  levado a
     isso pela imperiosa necessidade de contratar'. O dispositivo, ao preceituar a sua aplicao, todavia, em casos de clusulas
     obscuras ou ambguas, vem limit-lo a essas hipteses, o que contraria o avano trazido pelo art. 47 do CDC, prevendo o
     princpio aplicado a todas as clusulas contratuais. O aderente, como sujeito da relao contratual, deve receber idntico
     tratamento dado ao consumidor, diante do significado da igualdade de fato que estimula o princpio, razo pela qual se impe a
     alterao do dispositivo".91
    A proposta  louvvel, por afastar a confuso conceitual entre os conceitos de contrato de
consumo e de adeso, muito comum na doutrina e na jurisprudncia, como se ver a seguir.
    Como visto, no h como afastar o contrato da constante ingerncia exercida pelo meio social.
Nesse contexto se situa o contrato de adeso, que constitui um fenmeno h muito tempo percebido
pela teoria contratual. Notrio  que, com a evoluo da sociedade, passou-se exigir uma maior
celeridade e intensidade das relaes negociais, surgindo, nesse contexto, a estandardizao.
Orlando Gomes, em obra especfica sobre o assunto, lembra que as exigncias prticas da vida
econmica, a necessidade de circulao intensa de bens e de capital, entre outros fatores,
consolidaram de forma plena essa figura contratual. Anote-se que o notvel jurista define contrato de
adeso como "o negcio jurdico no qual a participao de um dos sujeitos sucede pela aceitao em
bloco de uma srie de clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra
parte, para constituir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas".92
    Maria Helena Diniz prefere utilizar a expresso contratos por adeso para denominar o contrato
de adeso, "verificando que se constitui pela adeso da vontade de um oblato indeterminado  oferta
permanente do proponente ostensivo". Desse modo, "os contratos por adeso constituem uma
oposio  ideia de contrato paritrio, por inexistir a liberdade de conveno, visto que excluem a
possibilidade de qualquer debate e transigncia entre as partes, uma vez que um dos contratantes se
limita a aceitar as clusulas e condies previamente redigidas e impressas pelo outro (RT, 795:234,
519:163; JB, 158:263), aderindo a uma situao contratual j definida em todos os seus termos".93
    Compreende-se perfeitamente as razes tcnicas apontadas pela eminente civilista. Porm, pela
terminologia utilizada tanto pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 54) quanto pelo Cdigo
Civil de 2002 (arts. 423 e 424), prefere-se a expresso contratos de adeso. Na realidade, pode-se
dizer que as expresses contratos de adeso e contratos por adeso so sinnimas, concluso essa
que tem a finalidade de incluso da proteo do vulnervel contratual.
    Este autor no se filia, portanto,  clssica distino de Orlando Gomes, por no ser condizente
com a ps-modernidade jurdica. Para ele "o que caracteriza o contrato de adeso propriamente dito
 a circunstncia de que aquela a quem  proposto no pode deixar de contratar, porque tem
necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo, no pode ser atendido". H, portanto,
no contrato de adeso um monoplio, no presente no contrato por adeso, presente a ltima figura
nos demais casos em que o contedo  imposto por uma das partes, de forma total ou parcial.94
    Ora, se fosse feita a diferenciao do clssico jurista, os dispositivos de proteo do aderente
(arts. 423 e 424 do CC e art. 54 do CDC) no se aplicariam aos contratos por adeso, mas somente
a os contratos de adeso, aqueles que apresentam um monoplio no contedo. Isso contraria o
princpio da funo social dos contratos, eis que a inteno do legislador foi proteger todos os
aderentes que tiveram contra si a imposio de clusulas contratuais, de forma ampla ou restrita.
    No se olvide que os arts. 423 e 424 do CC/2002, ao protegerem o aderente como vulnervel
contratual, trazem como contedo a eficcia interna da funo social do contrato. O primeiro
dispositivo, como visto, consagra a interpretao pro aderente. O ltimo transpe para os contratos
de adeso a excelente experincia relativa s clusulas abusivas nos contratos de consumo,
estabelecendo a nulidade absoluta das clusulas de renncia a um direito inerente ao negcio. 
importante salientar, para essa concluso, que os princpios tm uma notvel funo de integrao, de
interpretao e correo do sistema. Com a diferenciao dos contratos de adeso e por adeso,
portanto, poderamos chegar a situaes injustas, em clara leso ao princpio constitucional da
isonomia.
    Em suma, pode-se dizer que o contrato de adeso  aquele em que uma parte, o estipulante,
impe o contedo negocial, restando  outra parte, o aderente, duas opes: aceitar ou no o
contedo desse negcio. Esse conceito deve ser visto em sentido amplo, de modo a englobar todas
as figuras negociais em que as clusulas so preestabelecidas ou predispostas, caso do contrato-tipo
e do contrato formulrio, categorias em que as clusulas so predeterminadas at por um terceiro.
Como se sabe, os ltimos contratos at so comercializados, em alguns casos (v.g., modelos de
contratos vendidos em papelarias ou pela internet).
    Os pargrafos do art. 54 do Cdigo Consumerista completam essa categorizao. Inicialmente, o
seu  1 preceitua que a insero de clusulas eventualmente discutidas no formulrio no afasta a
natureza de contrato de adeso. Somente se houve uma mudana substancial da estrutura do negcio,
poder ele ser tido como um contrato paritrio.
    De acordo com a previso seguinte, o  2 do art. 54 admite na figura negocial a clusula
resolutria, uma condio resolutiva expressa, desde que esta no traga uma desvantagem excessiva
ao consumidor. Tal preceito pode abranger a alienao fiduciria em garantia de bem mvel, caso
estejam presentes os elementos relao de consumo. O tema merece uma abordagem  parte, diante
da alterao do art. 3,  2, do Decreto-lei 911/1969, pela Lei 10.931/2004, conforme tabela a
seguir:

 Redao anterior                                                           Nova redao, conforme a Lei 10.931/2004


 Art. 3 O proprietrio fiducirio ou credor, poder requerer contra o      Art. 3 O proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o
 devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado                    devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado
 fiduciariamente, a qual ser concedida liminarmente, desde que             fiduciariamente, a qual ser concedida liminarmente, desde que
 comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.                          comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.


                                                                             1 Cinco dias aps executada a liminar mencionada no caput,
  1 Despachada a inicial e executada a liminar, o ru ser citado para,   consolidar-se-o a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no
 em trs dias, apresentar contestao ou, se j tiver pago 40%              patrimnio do credor fiducirio, cabendo s reparties competentes,
 (quarenta por cento) do preo financiado, requerer a purgao de           quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade
 mora.                                                                      em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do nus da
                                                                            propriedade fiduciria.


                                                                             2 No prazo do  1, o devedor fiduciante poder pagar a
  2 Na contestao s se poder alegar o pagamento do dbito              integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados
 vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais.                       pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser
                                                                            restitudo livre do nus.



    Diante dessa confrontao, surge o entendimento pelo qual a lei no mais defere, na alienao
fiduciria em garantia de bens mveis, a possibilidade de purgao da mora nos casos em que houver
o pagamento de 40% (quarenta por cento) do valor devido. Pela nova redao do texto legal, o
devedor fiduciante teria que pagar integralmente a dvida, pois caso contrrio ocorreria consolidao
da propriedade a favor do credor fiducirio. Acertadamente, o extinto Segundo Tribunal de Alada
Civil de So Paulo, logo aps a entrada em vigor da alterao, assim no entendeu, concluindo que o
direito de purgao da mora est mantido, pela possibilidade de liquidao antecipada da dvida.
Vejamos esse importante precedente:

         "Agravo de instrumento. Alienao fiduciria. Purgao da mora. Faculdade no excluda pelas inovaes introduzidas no
     Decreto-lei 911, de 1..10.1969, pela Lei 10.931, de 02.08.2004. Normas que devem ser interpretadas em conjunto com o art. 54,
      2, do CDC. Recurso improvido" (2 TAC-SP  Agravo de Instrumento 869850-0/3, Carapicuba  Oitava Cmara  Rel. Juiz
     Antonio Carlos Vilen  j. 18.11.2004  Boletim da AASP 2.426, p. 3.513).

    Consta do julgado que o art. 54 do CDC admite que os contratos de adeso contenham clusula
resolutiva, desde que a escolha caiba ao consumidor. Ora, sabendo-se que a resoluo  forma de
extino dos contratos por inexecuo, a "escolha a que se refere o dispositivo, em caso de
existncia de clusula resolutria expressa, deve ser interpretada como a possibilidade que o
devedor em mora tem de optar entre a purgao e a continuidade da relao contratual, de um lado, e
a extino por inadimplemento, de outro". A concluso  que a inovao introduzida pela Lei
10.931/2004 no  incompatvel com essa interpretao, mas "simplesmente conferiu mais uma
faculdade ao devedor, qual seja a de obter a extino do contrato, com a restituio do bem
apreendido, livre de nus, pela integral execuo das obrigaes pactuadas". Em suma, permanece
ntegro o direito de utilizao da purgao da mora em favor dos consumidores.
    Este autor concorda integralmente com a concluso do julgado, pois est em sintonia com o
princpio da conservao negocial, anexo  funo social dos contratos. Em reforo, est mantida a
proteo dos consumidores vulnerveis, conforme a Lei 8.078/1990, sendo certo que a alienao
fiduciria de bens mveis quase sempre tem como parte destinatrios finais, fticos e econmicos,
que pretendem adquirir um bem de consumo, geralmente veculos.
    Ainda no plano jurisprudencial, outros acrdos surgiram, sucessivamente, entendendo pela
manuteno da Smula 284 do STJ. A ttulo de ilustrao, podem ser citados: TJRS  Apelao
Cvel 256654-04.2009.8.21.7000, Viamo  14. Cmara Cvel  Rel. Des. Niwton Carpes da Silva
 j. 31.03.2011  DJERS 14.04.2011; TJSP  Apelao 9201022-44.2009.8.26.0000  Acrdo
5101330  So Jos do Rio Preto  35. Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Clvis Castelo  j.
02.05.2011  DJESP 17.05.2011; TJSP  Agravo de Instrumento 0466858-02.2010.8.26.0000 
Acrdo 5094151, Mirassol  28. Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Eduardo S Pinto
Sandeville  j. 26.04.2011  DJESP 17.05.2011 e TJMG  Agravo de Instrumento 0197982-
05.2011.8.13.0000, Uberaba  12. Cmara Cvel  Rel. Des. Jos Flvio de Almeida  j.
27.04.2011  DJEMG 09.05.2011.
    Todavia, a questo no  pacfica, sendo certo que do Segundo Tribunal de Alada de So Paulo
j existiam decises em sentido contrrio, ou seja, pelo cancelamento da sumular. Por todos:
"Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Purgao da mora. Faculdade excluda pelas inovaes
introduzidas no Decreto-lei 911/1969 pela Lei 10.931/2004. Inadmissibilidade. No h se falar em
purgao da mora nos contratos de alienao fiduciria em garantia, ante as modificaes trazidas
pela Lei 10.931/2004" (Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo  AI 873.712-00/6  8.
Cmara  Rel. Juiz Orlando Pistoresi  j. 02.12.2004). Na mesma linha, outros tantos arestos trazem
a mesma concluso, de superao da citada sumular (ver: TJDF  Recurso 2010.00.2.006330-9 
Acrdo 430.572  3. Turma Cvel  Rel. Des. Humberto Adjuto Ulha  DJDFTE 01.07.2010, p.
71 e TJMG  Agravo de Instrumento 0053691-09.2011.8.13.0000, Montes Claros  17. Cmara
Cvel  Rel. Des. Mrcia de Paoli Balbino  j. 03.03.2011  DJEMG 05.04.2011).
    Do prprio Superior Tribunal de Justia, infelizmente, concluindo desse modo: "Agravo
Regimental no Recurso Especial. Fundamentos insuficientes para reformar a deciso agravada.
Contrato garantido com clusula de alienao fiduciria. Ao de busca e apreenso. Purgao da
mora aps a vigncia da Lei 10.931/04. Impossibilidade. Necessidade de pagamento da
integralidade da dvida. Smula 83 do STJ. 1. O agravante no trouxe argumentos novos capazes de
infirmar os fundamentos que aliceraram a deciso agravada, razo que enseja a negativa de
provimento ao agravo regimental. 2. Com a nova redao do artigo 3 do Decreto-Lei 911/69, dada
pela Lei 10.931/04, no h mais se falar em purgao da mora nas aes de busca e apreenso de
bem alienado fiduciariamente, devendo o devedor pagar a integralidade da dvida, no prazo de 5 dias
aps a execuo da liminar, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre de nus. 3. A perfeita
harmonia entre o acrdo recorrido e a jurisprudncia dominante desta Corte Superior impe a
aplicao,  hiptese dos autos, do Enunciado 83 da Smula do STJ. 4. Agravo regimental no
provido" (STJ  AgRg no REsp 1.183.477/DF  Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador
convocado do TJ/RS)  3. Turma  j. 03.05.2011  DJe 10.05.2011).
    De toda sorte, observe-se que a questo ainda no encontrou viso pacfica na prtica
jurisprudencial. Tanto isso  verdade que a Smula 284 ainda no foi cancelada pela Corte Superior,
restando a controvrsia na prtica do Direito Privado Brasileiro.
    Seguindo na abordagem dos contratos de adeso, o  3 do art. 54 do CDC determina que os
instrumentos respectivos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis,
cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo
consumidor. A meno ao tamanho da letra foi introduzida pela Lei 11.785/2008, diante de alguns
abusos cometidos na prtica. Todavia, contata-se que, se a boa educao contratual existisse no
Brasil, a norma seria at desnecessria.
    O preceito est sincronizado com o outrora estudado art. 46 da Lei Consumerista, que enuncia a
nulidade de clusulas ininteligveis ou incompreensveis. Ilustrando, o Superior Tribunal de Justia
entendeu que o contrato de seguro mdico-hospitalar que assume a forma de adeso deve vir redigido
de forma clara, a possibilitar o seu entendimento pelo aderente leigo. Eventualmente, em caso de
dvidas, a interpretao do contrato deve ser feita da maneira mais propcia ao consumidor (STJ 
REsp 311509/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira  j. 03.05.2001  DJ
25.06.2001, p. 196).
    Sem prejuzo desse preceito, preconiza o  4 do art. 54 do CDC que as clusulas que implicarem
limitao de direito do consumidor inseridas em contratos de adeso devero ser redigidas com
destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. Deve ficar claro que o preceito no afasta a
possibilidade de se reconhecer que a clusula  nula por abusividade, nos termos do art. 51 da
mesma norma. Fazendo incidir a primeira regra, sem prejuzo de outras decises, vejamos julgado
publicado no recente Informativo 463 do STJ:

         "Clusula limitativa. Cobertura. Seguro. Validade. Foi celebrado contrato de seguro de vida e, apenas quando da entrega do
     manual, enviado aps a assinatura da proposta,  que foi informada ao segurado a clusula restritiva de direito. Assim, a Turma
     deu provimento ao recurso por entender afrontado o art. 54,  4, do CDC, uma vez que a clusula restritiva de direitos deveria
     ter sido informada de forma clara e precisa, no momento da contratao.  inegvel que a conduta da recorrida malferiu o
     princpio da boa-f contratual consignado no apenas no CDC, mas tambm no CC/2002. Precedente citado: REsp 485.760-RJ,
     DJ 1.03.2004" (STJ  REsp 1.219.406-MG  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 15.02.2011).
     A findar este captulo, cumpre refazer um esclarecimento categrico importante. Infelizmente,
como outrora exposto, h certa confuso na doutrina e jurisprudncia entre os conceitos de contrato
de consumo e contrato de adeso. De fato, tais categorias muitas vezes no se identificam e no
devem ser confundidas. Isso porque o conceito de contrato de consumo  retirado da anlise dos arts.
2 e 3 da Lei 8.078/1990, que apontam os elementos da relao jurdica de consumo (Captulo 3
desta obra). Por outra via, o contrato de adeso  aquele em que as clusulas contratuais so
predispostas por uma das partes, de forma plena ou restrita, restando  outra a opo de aceit-las ou
no.
     Vale lembrar: nem todo contrato de consumo  de adeso e nem todo contrato de adeso  de
consumo. Nesse sentido, foi aprovada a nossa proposta de enunciado na III Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal em dezembro de 2004, segundo a qual "o contrato
de adeso, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Cdigo Civil, no se confunde com o contrato de
consumo" (Enunciado n. 171).
     Visualizando em termos prticos, exemplifica-se com uma situao em que uma pessoa adquire
um tapete. Ela vai at uma loja especializada e discute todos os termos do contrato, barganhando o
preo e impondo at mesmo a data de entrega, celebrando para tanto um instrumento sob forma
escrita. Essa pessoa  consumidora, pois  destinatria ftica e econmica do tapete, mas o contrato
assumiu a forma paritria. Aplica-se todo o Cdigo Consumerista, com exceo do que consta do seu
art. 54.
     Repisando outro exemplo, em situao oposta, vejamos o caso de um contrato de franchising, ou
franquia. O franqueado recebe toda a estrutura do franqueador, que cede inclusive o direito de
utilizao da marca. Nesse contrato, observa-se que o franqueado recebe todo o contedo da avena
no como destinatrio final  seja ftico ou econmico , mas como intermedirio, para repassar aos
consumidores finais, que iro adquirir seus produtos ou servios. Esse contrato, obviamente, no
assume a forma de contrato de consumo, mas, na prtica,  contrato de adeso, eis que o franqueador
impe todo o contedo do pacto. O franqueado, assim, no ter a seu favor a proteo do CDC, mas
apenas a proteo prevista do CC/2002 em prol do aderente (arts. 423 e 424).
________
1   ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil  teoria geral. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2003. v. II: Aces e factos jurdicos. p. 432.
2   PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 225.
3   MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 92.
4   MACEDO JR., Ronaldo. Contratos relacionais. 2. ed. So Paulo: RT, 2006.
5   MACEDO JR., Ronaldo. Contratos relacionais. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 5.
6   Como se extrai da clssica de obra de Washington de Barros Monteiro, que entende que o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 fez bem
   ao no conceituar ao contrato (Curso de direito civil  2 parte. 34. ed. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz
   Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 5: Direito das Obrigaes. p. 4).
7   Sobre os princpios do Cdigo Civil brasileiro de 2002: REALE, Miguel. Estrutura e esprito do novo Cdigo Civil Brasileiro. Histria
   do novo Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2005.
8   GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Atual. e notas de Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 5.
9   AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 21.
10 CIAN, Giorgio; TRABUCCHI, Alberto. Commentario breve al Codice Civile. 4. ed. Padova: Cedam, 1992. p. 1.042.
11 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno. Curitiba: Juru, 2005. p. 255.
12 Sobre o tema de aplicao dos direitos fundamentais constitucionais nas relaes privadas, valem como consulta as obras de Daniel
   Sarmento (Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004) e de Ingo Wolfgang Sarlet (A
   influncia dos direitos fundamentais no direito privado: o caso brasileiro. Separata da obra Direitos fundamentais e direito
   privado  uma perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, 2006).
13 GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Atual. por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino.
   Coordenao de Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 37.
14 Sobre a supremacia da autonomia privada sobre a autonomia da vontade, recomenda-se a leitura das obras de Francisco Amaral
   (Direito civil  introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003); Fernando Noronha (O direito dos contratos e seus princpios
   fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994); Renan Lotufo (Cdigo Civil comentado.
   So Paulo: Saraiva, 2003. v. I e II); Luiz Dez-Picazo e Antonio Gulln (Sistema de derecho civil. 11. ed. Madrid: Tecnos, 2003. v.
   1); Menezes Cordeiro (Tratado de direito civil portugus  parte geral. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005. t. I); Enzo Roppo (O
   contrato. Coimbra: Almedina, 1988); lvaro Villaa Azevedo (Contratos inominados ou atpicos e negcio fiducirio. 3. ed.
   Belm: CEJUP, 1988); e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Contratos atpicos e contratos coligados: caractersticas
   fundamentais e dessemelhana. Direito civil  estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 135-143).
15 Conceito inspirado em Fernando Noronha e Daniel Sarmento, constante em obra escrita em coautoria com Giselda Maria Fernandes
   Novaes Hironaka (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flvio. O princpio da autonomia privada e o direito
   contratual brasileiro. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flvio (Coord.). Direito contratual: temas
   atuais. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 45-50).
16 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual,
   cit., p. 113.
17 DEZ-PICAZO, Luiz; GULLN, Antonio Gulln. Sistema de derecho civil. 11. ed. Madrid: Tecnos, 2003. v. 1, p. 379.
18 PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 89.
19 Sobre o tema, ver: TARTUCE, Flvio. Direito civil. Volume 4. Direito das Coisas. So Paulo: GEN/Mtodo, 2014. Captulo 1.
20 BOBBIO, Norberto; PONTARA, Giulliano; VECA, Salvatore. Crise de la democrazia e neocontrattualismo. Roma: Editora
   Riuniti, 1984.
21 ALARCO, Rui. Menos leis, melhores leis. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro: Instituto de Direito
   Comparado Luso-brasileiro, n. 31, p. 2, 2009.
22 ALARCO, Rui. Menos leis, melhores leis. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro: Instituto de Direito
   Comparado Luso-brasileiro, n. 31, p. 4.
23 ALARCO, Rui. Menos leis, melhores leis. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro: Instituto de Direito
   Comparado Luso-brasileiro, n. 31, p. 8.
24 Nesse sentido, inspirado na doutrina de Paulo Lbo, o trabalho de Rodrigo Toscano de Brito, fruto de sua tese de doutorado
   defendida na PUC-SP (BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalncia material dos contratos. Civil, empresariais e de consumo.
   So Paulo: Saraiva, 2007).
25 Conforme exposio realizada no I Encontro Regional da Associao dos Advogados de So Paulo, em Campinas, no dia 12 de
   maro de 2010, em painel sobre Direito Civil, que contou com a mediao do presente autor.
26 Por todos os civilistas, mencionado a teoria da impreviso como fundamento: AZEVEDO, lvaro Villaa. O novo Cdigo Civil
   brasileiro: tramitao; funo social do contrato; boa-f objetiva; teoria da impreviso e, em especial, onerosidade excessiva 
     "Laesio enormis". In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So
     Paulo: Mtodo, 2004. vol. 2; DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 302-303; VENOSA,
     Silvio de Salvo. Cdigo Civil Interpretado. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 395.
27    A respeito de tais dificuldades, ver: TARTUCE, Flvio. Direito Civil. 6. ed. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011. v. 3: Teoria geral dos
     contratos e contratos em espcie. Captulo 4.
28    A afirmao de ter sido adotada a teoria da impreviso pelo CDC pode ser encontrada em: FILOMENO, Jos Geraldo Brito. 9. ed.
     Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2007. p. 207-209.
29    RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 146-
     147.
30    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 912-913.
31    KHOURI, Paulo R. Roque. Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 93-94.
32    ALMEIDA, Joo Batista de. Resoluo e reviso dos contratos. In: PFEIFFER, Roberto. A. C.; PASQUALOTTO, Adalberto
     (cords.). Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Convergncias e assimetrias. So Paulo: RT, 2005. p. 242-
     243.
33    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 279.
34    LARENZ, Karl. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Trad. Carlos Fernandz Rodrguez. Granada:
     Comares, 2002.
35    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
     ed. So Paulo: RT, 2010. p. 71.
36    NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 206.
37    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 866.
38    MORAIS, Ezequiel; PODEST, Fbio Henrique; e CARAZAI, Marcos Marins. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado.
     So Paulo: RT, 2010. p. 234-238.
39    NERY JR., Nelson. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 548.
40    MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. Trata-se da obra
     definitiva a respeito do tema, uma tese de doutorado defendida na clssica Universidade de Lisboa, com cerca de 1.300 pginas.
41    SIMO, Jos Fernando. Direito civil. Contratos. (Srie Leituras Jurdicas). 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 38.
42    DUARTE, Ronnie Preuss. A clusula geral da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
     Figueirdo. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2004. v. 2, p. 399.
43    GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato. De acordo com o novo Cdigo Civil. (Coleo Prof. Agostinho
     Alvim). So Paulo: Saraiva, 2004. p. 87-94.
44    GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato. De acordo com o novo Cdigo Civil. (Coleo Prof. Agostinho
     Alvim). So Paulo: Saraiva, 2004. p. 88.
45    SIMO, Jos Fernando. Direito civil. Contratos. (Srie Leituras Jurdicas). 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
46    Nesse sentido: ZANETTI, Cristiano de Souza. Responsabilidade pela ruptura das negociaes. So Paulo: Juarez de Oliveira,
     2005. p. 112-114.
47    DEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos. Barcelona: Editorial Bosch, 1963.
48    SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento contraditrio. Tutela de confiana e venire contra factum
     proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 124.
49    Sobre o tema, da jurista: FRADERA, Vera Jacob. Pode o credor ser instado a diminuir o prprio prejuzo? Revista Trimestral de
     Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 19, 2004.
50    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 911.
51    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 944.
52    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 944.
53    NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 2. ed. So Paulo: RT, p. 945.
54    RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 574-
     575.
55    RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 574-
     575.
56    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 930.
57    MORAIS, Ezequiel; PODEST, Fbio Henrique; e CARAZAI, Marcos Marins. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado.
     So Paulo: RT, 2010. p. 245.
58    DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 382.
59    SCHMITT, Cristiano Heineck. Clusulas abusivas nas relaes de consumo. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 142.
60    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 944-949.
61    KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 105.
62    NERY JR., Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
     Universitria, 2004. p. 566-567.
63    NERY JR., Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
     Universitria, 2004. p. 566-567.
64    NERY JR., Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
     Universitria, 2004. p. 572-573; MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 256-257.
65    MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 253.
66    CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentrio  Lei 9.307/1996. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 51.
67    Concluses retiradas de: TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2009.
68    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 949; MIRAGEM,
     Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 253-245.
69    MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 255.
70    RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 596.
71    MORAIS, Ezequiel; PODEST, Fbio Henrique; e CARAZAI, Marcos Marins. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado.
     So Paulo: RT, 2010. p. 251.
72    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 955.
73    PIVA, Rui Carvalho. Bem ambiental. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 114.
74    PIVA, Rui Carvalho. Bem ambiental, cit., p. 114.
75    Ver: BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras da obrigao de indenizar e da determinao da responsabilidade civil. In:
     DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo,
     2006. v. 5: Responsabilidade civil, p. 365.
76    Nesse sentido: LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Meio ambiente e responsabilidade civil do proprietrio: anlise do nexo causal.
     So Paulo: RT, 2008. p. 96.
77    NERY JR., Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
     Universitria, 2004. p. 563.
78    NERY JR., Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
     Universitria, 2004. p. 563.
79    SCHMITT, Cristiano Heineck. Clusulas abusivas nas relaes de consumo. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 145.
80    Como entendem, por todos, Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem (Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 958).
81    Veja-se: NEIVA, Gerivaldo. A Smula 381 do STJ. Um ato falho? Disponvel em:
     <http://professorflaviotartuce.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-artigo-de-gerivaldo.html>. Acesso em: 1 maio 2011;
     GAGLIANO, Pablo Stolze; VIANA, Salomo.  sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em
     contrato bancrio? Reflexes sobre a Smula 381 do STJ. Disponvel em:
     <http://www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Artigo_pabloesal_381.doc>. Acesso em: 1 maio 2011.
82    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 941.
83    MORAIS, Ezequiel; PODEST, Fbio Henrique; e CARAZAI, Marcos Marins. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado.
     So Paulo: RT, 2010. p. 254.
84    TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos. Do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Novo Cdigo Civil. So Paulo:
     Mtodo, 2005; TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos. Do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002.
     2. ed. So Paulo: Mtodo, 2007.
85    GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Teoria geral das obrigaes. 8. ed. So
     Paulo: Saraiva, 2007. v. II, p. 300.
86    SIMO, Jos Fernando. Clusula Penal e Abono de Pontualidade ou Clusula Penal e Clusula Penal disfarada. Disponvel em:
     <http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_cf1109.html>. Acesso em: 2 maio 2011.
87    Os enunciados doutrinrios aprovados na IV Jornada de Direito Civil so de Christiano Cassettari (Multa contratual. Teoria e
     prtica. So Paulo: RT, 2009). Com a mesma concluso, ver: DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 15. ed. So Paulo:
     Saraiva, 2010. p. 359; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Teoria geral das
     obrigaes. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. II, p. 324.
88    SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigaes So Paulo: RT, 2006. p. 273.
89    MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 1.051.
90    CARPENA, Helosa. Contornos atuais do superendividamento. Temas de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
     2010. p. 233.
91    FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 77.
92    GOMES, Orlando. Contrato de adeso: condies gerais dos contratos, So Paulo: RT, 1972. p. 3.
93    DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigaes contratuais e extracontratuais. 25. ed. So
     Paulo: Saraiva, 2009. p. 87.
94    GOMES, Orlando. Contrato de adeso: condies gerais dos contratos, So Paulo: RT, 1972. p. 120.
                        A PROTEO QUANTO  OFERTA E 
                     PUBLICIDADE NO CDIGO DE DEFESA DO
                                           CONSUMIDOR

         Sumrio: 6.1. Panorama geral sobre a tutela da informao e o Cdigo de Defesa do Consumidor  6.2. A
        fora vinculativa da oferta no art. 30 da Lei 8.078/1990  6.3. O contedo da oferta e a manuteno de sua
        integralidade  6.4. A responsabilidade civil objetiva e solidria decorrente da oferta  6.5. A publicidade no Cdigo
        de Defesa do Consumidor. Princpios informadores. Publicidades vedadas ou ilcitas: 6.5.1. A vedao da
        publicidade mascarada, clandestina, simulada ou dissimulada (art. 36 do CDC); 6.5.2. A vedao da publicidade
        enganosa (art. 37,  1, do CDC); 6.5.3. A vedao da publicidade abusiva (art. 37,  2, do CDC)  6.6. O nus
        da prova da veracidade da informao publicitria.




6.1. PANORAMA GERAL SOBRE A TUTELA DA INFORMAO E O CDIGO DE
      DEFESA DO CONSUMIDOR

    Como restou claro pela leitura de todos os captulos deste livro at o momento, o Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor tem um cuidado especial em relao  valorizao da boa-f
objetiva e da aparncia, trazendo um Direito Privado mais concreto e efetivo, e menos formalizado.
Tal caminho de escolha fica evidenciado, do mesmo modo, pelo presente captulo, pelo estudo da
proteo relativa  oferta e  publicidade.
    Alm da relao com o princpio da boa-f objetiva, repise-se que o amplo amparo relativo 
oferta interage com o princpio da transparncia ou da confiana. Como consta do Captulo 2 desta
obra, o mundo contemporneo  caracterizado pela enorme velocidade e volume crescente de
informaes, armas de seduo utilizadas pelos fornecedores e prestadores para atrarem os
consumidores  aquisio de produtos e servios. O tpico relativo ao tema no CDC (arts. 30 a 38)
serve para proteger o vulnervel negocial, exposto a tais artifcios de atrao. Lembre-se,
igualmente, que, com o passar dos tempos, novas informaes surgiram, o que no significa que
houve a distribuio igualitria de dados entre as pessoas, eis que tais informaes ficam
inicialmente em poder de uma parcela de indivduos, os hiperssuficientes da relao jurdica.
    Deve ser esclarecido que o termo oferta  genrico, devendo ser visto em sentido amplo (lato
sensu), a englobar qualquer forma de comunicao ou transmisso da vontade que visa a seduzir ou a
atrair o consumidor para a aquisio de bens. A construo, portanto, inclui a publicidade, principal
artifcio utilizado para fins de prestao de servios ou fornecimento de produtos. Nesse contexto de
definio, vejamos as palavras ilustrativas de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:

          "Conceito de oferta. Denomina-se oferta qualquer informao ou publicidade sobre preos e condies de produtos ou
      servios, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma. Pode haver oferta por anncio ou informao em vitrine,
      gndola de supermercados, jornais, revistas, rdio, televiso, cinema, Internet, videotexto, fax, telex, catlogo, mala-direta,
      telemarketing, outdoors, cardpios de restaurantes, lista de preos, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.".1

    Do ponto de vista tcnico-terminolgico, no se pode confundir a publicidade, que tem fins de
consumo e de circulao de riquezas, com a propaganda, que tem finalidades polticas, ideolgicas
ou sociais. Isso, apesar da existncia de alguns doutrinadores que entendem que as expresses so
sinnimas do ponto de vista jurdico, caso de Rizzatto Nunes.2 Anote-se que tambm no Superior
Tribunal de Justia podem ser encontradas decises entendendo pela sinonmia entre os termos
(veja-se, sem prejuzo de outros acrdos que ainda sero transcritos: REsp 1.151.688/RJ  Quarta
Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 17.02.2011  DJe 22.02.2011; e STJ  REsp
1057828/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 02.09.2010  DJe 27.09.2010).
    Para os corretos fins de distino, como bem esclarece Antonio Herman Benjamim, "Os termos
publicidade e propaganda so utilizados indistitivamente no Brasil. No foi esse, contudo, o caminho
adotado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. No se confundem publicidade e propaganda,
embora, no dia a dia do mercado, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem
um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideolgico, religioso, filosfico,
poltico, econmico ou social. Fora isso, a publicidade, alm de paga, identifica seu patrocinador, o
que nem sempre ocorre com a propaganda".3 As diferenas apontadas constam do quadro a seguir:

 Publicidade                                                           Propaganda


 Tem fins comerciais, de consumo e circulao de riquezas.             Tem fins polticos, sociais, culturais e ideolgicos.


 Envolve uma remunerao direta, diante de seu intuito de lucro.       No tem intuito de lucro.


 Tem sempre um patrocinador.                                           Nem sempre tem um patrocinador.


 Exemplo: anncio publicitrio de uma loja de eletrodomsticos ou de   Exemplo: propaganda do governo para uso de preservativo no
 uma montadora de veculos.                                            carnaval.



   A partir do quadro exposto, constata-se, como outro exemplo prtico, que, como no h
propaganda para os fins de venda de produtos ou servios, no existe a figura do "garoto
propaganda", sendo o termo correto "garoto publicidade".
   Feitos tais esclarecimentos, cumpre destacar que a oferta e a publicidade envolvem a formao
do contrato de consumo, notadamente a sua fase pr-contratual. Nesse contexto, o Cdigo de Defesa
do Consumidor, ao contrrio do Cdigo Civil de 2002 (arts. 427 a 435 e 462 a 466), no especifica,
com riqueza de detalhes, regras quanto  formao do contrato de consumo. Isso faz com que seja
possvel, eventualmente, buscar socorro nas regras comuns de Direito Privado quando houver dvida
quanto  constituio da obrigao de natureza consumerista, particularmente tendo em vista a
festejada teoria do dilogo das fontes, normalmente invocada (dilogo de complementaridade).
Essa interao entre as leis serve tambm para resolver os problemas relativos  formao dos
contratos digitais ou eletrnicos, celebrados pela internet.
    Vejamos as regras relativas ao tema no Cdigo Consumerista, entre os arts. 30 a 38 da Lei
8.078/1990, sem prejuzo de outros regramentos igualmente aplicveis  fase pr-negocial, ou seja,
s tratativas iniciais para a formao do pacto de consumo.


6.2. A FORA VINCULATIVA DA OFERTA NO ART. 30 DA LEI 8.078/1990
     O art. 30 da Lei Consumerista traz em seu contedo os princpios da boa-f objetiva e da
transparncia, ao vincular o produto, o servio e o contrato ao meio de proposta e  publicidade,
demonstrando que a conduta proba deve estar presente na fase pr-contratual do negcio de consumo.
Enuncia o caput do comando que "Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos
ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que
vier a ser celebrado".
     Nas palavras do Ministro Herman Benjamin, o dispositivo traz um novo princpio, qual seja o
princpio da vinculao, uma vez que o art. 30 do CDC d carter vinculante  informao e 
publicidade, atuando de duas maneiras: "primeiro, obrigando o fornecedor, mesmo que se negue a
contratar; segundo, introduzindo-se (e prevalecendo) em contrato eventualmente celebrado, inclusive
quando seu texto o diga de modo diverso, pretendendo afastar o carter vinculativo".4 Dessa forma,
para se efetivar a vinculao, cabem as medidas de tutela especfica previstas para as obrigaes de
fazer e no fazer, caso da busca e apreenso e da fixao de multa ou astreintes (art. 84 do CDC).
Preceitua o importante art. 35 do Cdigo Consumerista que, se o fornecedor de produtos ou servios
recusar o cumprimento  oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente
e  sua livre escolha: a) exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta,
apresentao ou publicidade; b) aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; c)
rescindir o contrato, com direito  restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente
atualizada, e a perdas e danos (resoluo do negcio com a consequente responsabilizao civil). Em
suma, efetiva-se sobremaneira a possibilidade de o consumidor fazer respeitar a palavra dada pelo
fornecedor ou prestador quando de sua oferta prvia.
     Deve ficar claro que, por uma questo de escolha principiolgica, este autor prefere associar o
art. 30 do CDC aos princpios da boa-f e da funo social do contrato (eficcia interna), sendo certo
que a norma em comento representa uma das mais fortes mitigaes da fora obrigatria da
conveno (pacta sunt servanda) em todo o sistema jurdico nacional. Nesse contexto, no h a
necessidade de criao de mais um princpio jurdico para justificar a norma, como preferem alguns
juristas de escol.
     Constata-se que o art. 30 do CDC tem o condo de fazer prevalecer a oferta em relao s
clusulas contratuais. Ento, simbologicamente,  como se o contedo do contrato fosse rasgado ou
inutilizado e depois substitudo pelo teor da informao prestada quando do incio da contratao.
Em outras palavras, todos os elementos que compem a oferta passam a integrar automaticamente o
contedo do negcio celebrado.
     Fazendo-se o devido dilogo com o CC/2002, a fora vinculativa da proposta consta do seu art.
427, sendo pertinente lembrar que so suas partes integrantes o proponente ou policitante  aquele
que faz a proposta , e o oblato ou policitado  aquele que recebe a proposta. Porm, ressalte-se que
o texto privado no tem expressamente toda a fora vinculante do texto consumerista. Alm disso,
insta verificar que o Cdigo Civil tambm trata da oferta ao pblico, no seu art. 429, dispondo o seu
caput que "A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao
contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos". No restam dvidas de que o
ltimo comando foi fortemente influenciado pelo CDC, sendo possvel aplicar as duas leis em muitas
situaes, como naquelas envolvendo os contratos eletrnicos, em que h oferta geral de produtos ou
servios na web.
     De toda sorte, ressalve-se que o Cdigo Civil de 2002 estabelece em seu art. 428 algumas
hipteses em a proposta no  obrigatria, no tendo fora vinculativa. Como primeira exceo,
deixa de ser obrigatria a proposta se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente
aceita, o que  denominado contrato com declarao consecutiva (art. 428, inc. I, do CC).5
Igualmente, deixa de ser obrigatria a proposta originria se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver
decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente, chamado contrato
com declaraes intervaladas (art. 428, inc. II, do CC).6 Ato contnuo, a proposta no ser
obrigatria se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado (art.
428, inc. III, do CC). Por fim, a obrigatoriedade da proposta  afastada se, antes dela, ou
simultaneamente a ela, chegar ao conhecimento do oblato a retratao feita do proponente (art. 428,
inc. IV, do CC).
     Com o devido respeito, na opinio do presente autor, tais previses no se coadunam com o
profundo sistema de proteo do CDC, no se aplicando aos contratos de consumo. Ademais, os
preceitos expostos tm remota origem, estando superados, pois criados para uma outra realidade de
comunicao. Na verdade, a diferenciao entre contratos entre presentes e entre ausentes que consta
do Cdigo Civil de 2002 ainda leva em conta o modelo de contrato epistolar (por cartas), no que
concerne  comunicao  distncia. Por fim, ficam as palavras de Bruno Miragem, com base em
Claudia Lima Marques, no sentido de ter a oferta tratada pelo Cdigo Civil adotado a teoria da
vontade, enquanto a oferta do CDC adotou a teoria da declarao, o que justifica as diferenas de
tratamento.7
     Superados tais dilogos, como no poderia ser diferente, vrias so as decorrncias prticas do
art. 30 da Lei 8.078/1990 na jurisprudncia nacional, inclusive com a adoo de medidas para fazer
cumprir os exatos termos da oferta preliminar. Um dos principais exemplos envolve a hiptese em
que as empresas de plano de sade so obrigadas a cumprir o informado pela mdia ou por
instrumentos publicitrios quanto  ausncia de prazo de carncia para a prestao servios (plano
carncia zero). Vejamos duas das ementas que concluem desse modo:

         "Responsabilidade civil. Plano de sade. Injusta recusa do fornecedor de servios de permitir a internao de emergncia do
     consumidor, sob a alegao de que no havia sido ainda cumprido o prazo de carncia. Ainda que esteja registrado no contrato
     de adeso a previso de prazo de carncia, a oferta veiculada ao consumidor prevalece sobre as limitaes previstas no contrato
     de adeso. Incidncia do disposto no art. 30 do CDC. Alm disso, no merece prosperar o argumento do recorrente no sentido
     de que o consumidor teria agido de m-f ao omitir o fato de ser portador de doena preexistente. Aplicao da teoria do risco do
     empreendimento, segundo o qual aquele que aufere os bnus tem que suportar os nus. Se no teve o apelante o cuidado de
     saber com quem estava a contratar, ainda mais se for considerado o fato de ser o segurado tetraplgico e portador de deficincia
     mental, no tendo o mesmo, por bvio, condies de ocultar seu peculiar e frgil estado de sade, h de ser rechaada a alegao
     de ter o mesmo agido de m-f no momento da contratao.  mngua de recurso por parte do consumidor, deve restar mantida
     na ntegra a sentena atacada. Recurso conhecido e desprovido" (TJRJ  Apelao 2009.001.19028, So Gonalo  Dcima
     Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Maria Ines da Penha Gaspar  j. 22.04.2009  DORJ 14.05.2009, p. 179).
         "Ao de indenizao. Contrato de seguro-sade. Responsabilizao por despesas de internao e tratamento. Ausncia de
     exame pr-admissional para avaliao de doenas preexistentes. Carncia `zero' difundida atravs da mdia. Prestao de
     servios subordinada ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Sistema privado de sade, que complementa o pblico e assume os
     riscos sociais de seu mister. Direito absoluto  vida e  sade que se sobrepe ao direito obrigacional. Recurso no provido"
     (TJSP  Apelao Cvel 104.633-4/SP  Terceira Cmara de Direito Privado de Julho/2000  Rel. Juiz Carlos Stroppa  j.
     01.08.2000, v. u.).

    Do mesmo modo, se uma instituio de ensino vincula previamente a possibilidade de descontos
em caso de matrculas em determinado perodo, tal declarao passa a compor o contrato, cabendo
medidas concretas para a efetivao da publicidade (TJDF  Recurso 2009.04.1.002085-9 
Acrdo 497.239  Quinta Turma Cvel  Rel. Des. Angelo Passareli  DJDFTE 20.04.2011, p. 108;
TJDF  Recurso 2009.04.1.002471-6  Acrdo 497.367  Quinta Turma Cvel  Rel. Des. Angelo
Passareli  DJDFTE 20.04.2011, p. 108; e TJDF  Recurso 2005.01.1.101420-8  Acrdo 452.239
 Primeira Turma Cvel  Rel. Des. Lcio Resende  DJDFTE 08.10.2010, p. 83).
    A obrigatoriedade de respeito  oferta de desconto igualmente  aplicada contra empresas de
telefonia, cabendo as medidas descritas no art. 35 do CDC, conforme numerosos julgados que podem
ser encontrados. Por todos:

         "Prestao de servios. Ao de obrigao de fazer cumulada com indenizatria. Telefonia mvel. Plano pr-pago. Recarga
     de celular com proposta promocional  consumidora. Descumprimento da oferta pela fornecedora. Impossibilidade. Propaganda
     anunciada que vincula o contrato. Inteligncia dos arts. 30 e 35 da Lei 8.078/1990. Danos morais. Inocorrncia. Aborrecimento
     corriqueiro que no gerou prejuzo ou constrangimento passveis de reparao. Sentena mantida. Recursos improvidos" (TJSP 
     Apelao Cvel 990.09.254046-7  Acrdo 4204199, Franca  Vigsima Sexta Cmara de Direito Privado  Rel. Des.
     Andreatta Rizzo  j. 18.11.2009  DJESP 08.01.2010).
         "Consumidor. Telefonia mvel. Ao cominatria cumulada com reparao de danos. Promoes pula-pula e amigos toda
     hora da Brasil Telecom. Fornecedora dos servios que, unilateralmente, altera os termos iniciais das promoes, em desfavor ao
     consumidor. Adendo ao regulamento ditando a no cumulao das vantagens, antes cumulveis. Em se tratando de relao de
     consumo, a oferta  vinculativa. Art. 30 do CDC. Necessidade de assegurar ao cliente a continuidade da promoo original.
     Danos morais configurados, decorrentes da desconsiderao com a pessoa do consumidor. Astreintes. Cabimento. Limitao do
     valor, atendendo a critrios de razoabilidade" (TJRS  Recurso 71000931048  Segunda Turma Recursal Cvel  Juiz Relator
     Eduardo Kraemer  Comarca de Porto Alegre  j. 17.05.2006).

    Outra interessante ilustrao, de acrdo do Tribunal Paulista,  relativa  publicidade veiculada
pelos rgos de imprensa, envolvendo um famoso cantor sertanejo, segundo a qual haveria o sorteio
de dois carros. Como houve apenas o sorteio de um automvel, a empresa veiculadora foi obrigada a
realizar o do outro, conforme a promessa anterior. Vejamos a curiosa ementa do julgado:

        "Ao de obrigao de fazer. Divulgao enganosa de promoes. Em uma, `Desculpe mas eu vou chorar', seriam sorteados
     700 ingressos do show de Leonardo e entre os ganhadores um carro; na outra, `Promoo do Dia das Mes e do Dia dos
     Namorados', seriam sorteados 1.100 ingressos para assistir ao show de Leonardo e um carro. Sorteio de apenas um veculo, e
     no de dois carros como se extrai da divulgao das promoes. Propaganda que no atende os requisitos dos arts. 30 e 31 do
     CDC, motivo pelo qual o fornecedor deve ser compelido a cumprir a oferta. Recurso desprovido" (TJSP  Apelao 9130212-
     54.2003.8.26.0000  Acrdo 5019797, So Paulo  Stima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Pedro Baccarat  j.
     23.03.2011  DJESP 13.04.2011).

    Da mesma Corte Estadual, seguindo nos exemplos, colaciona-se intrigante julgado que fez a
oferta prevalecer nos moldes da simbologia antes exposta, mitigando fortemente a fora obrigatria
de uma conveno para a aquisio de um imvel:

         "Compromisso de compra e venda. Ao de cobrana julgada improcedente, dando-se por procedente a reconveno.
     Material publicitrio que ofertava o imvel pelo preo de R$ 36.500,00, a ser financiado com instituio financeira. Contratado o
     financiamento com o ente financeiro, a construtora outorgou ao adquirente a escritura do imvel, mas passou a exigir fosse
     firmada segunda promessa de venda e compra, prevendo financiamento suplementar, no valor de R$ 10.000,00. Impressos de
     publicidade que integram o contrato, gerando uma fonte de obrigao para o fornecedor (art. 30 do CDC). Abusividade
     manifesta da exigncia de financiamento suplementar, que no prevalece (art. 51, IV, do CDC). Ademais, uma vez transferida a
     propriedade do imvel aos compradores, esvaziou-se de objeto o segundo compromisso. Ao improcedente, procedente a
     reconveno. Recurso improvido" (TJSP  Apelao 9094745-43.2005.8.26.0000  Acrdo 4884384, So Paulo  Primeira
     Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk  j. 30.11.2010  DJESP 14.03.2011).

    Com preciso terica, Herman Benjamim demonstra que o art. 30 do CDC no merece incidncia
nas situaes de simples exagero ou puffing, que no obriga o fornecedor. Cita o jurista expresses
exageradas permitidas, como "o melhor sabor", "o mais bonito", "o maravilhoso".8 Obviamente, tais
exageros so utilizados em um sentido genrico para atrair o consumidor, que no pode exigir que o
produto seja o melhor de todos do mundo, segundo o seu gosto pessoal.
    Para encerrar, algumas palavras devem ser ditas a respeito do erro crasso ou patente na
vinculao da notcia, como nas hipteses em que um determinado modelo de veculo  anunciado em
jornais por preo muito menor, correspondente a 10% do seu valor de mercado. O tema  bem
enfrentado por Rizzatto Nunes, para quem, em regra, no pode a empresa veiculadora da informao
alegar o engano, a no ser "se a mensagem, ela prpria, deixar patente o erro, pois caso contrrio o
fornecedor sempre poderia alegar que agiu em erro para negar-se a cumprir a oferta".9 Como tem se
entendido no plano jurisprudencial, o anncio, para no vincular o declarante, deve trazer uma
patente onerosidade excessiva, uma declarao de valor irrisrio em relao ao valor real de
mercado, perceptvel de plano. Deduz-se, corretamente, que a boa-f objetiva exigida do fornecedor
ou prestador tambm vale para o consumidor. Nessa linha:

         "Apelao cvel. Direito do consumidor. Ao de obrigao de fazer. Oferta veiculada em jornal. Pretendida aquisio de
     automvel pelo preo anunciado. R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Erro de digitao do peridico anunciante. Errata
     publicada prontamente. Valor anunciado extremamente abaixo do preo de mercado. R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais).
     Improcedncia em primeiro grau. Inconformismo. Publicidade enganosa. Inocorrncia. Enriquecimento ilcito flagrante.
     Pretenso contrria  boa-f objetiva. Sentena mantida. Recurso conhecido e desprovido. O Cdigo do Consumidor contm
     regras que devem ser aplicadas com proporo e razoabilidade. A literalidade do disposto nos arts. 30 e 35, I, da Lei 8.078/1990
     no se presta ao locupletamento ilcito e esperteza do consumidor, em ofensa a todo e qualquer referencial de boa-f. `A boa-f
     objetiva  elemento negocial que se exige do consumidor tanto quanto do fornecedor. Recurso provido, para julgar improcedente
     a ao' (TJRS  Rel. Mylene Maria Michel, in Recurso Cvel n. 71000727123, j. 24.08.2005)" (TJSC  Apelao Cvel
     2005.024478-6, Cricima  Primeira Cmara de Direito Civil  Rel. Des. Carlos Adilson Silva  DJSC 24.09.2009, p. 61).
         "Entrega de coisa certa. Direito do consumidor. Mercadoria com valor anunciado de forma errada. Fato que evidencia erro e
     no dolo do comerciante. Desproporo entre o preo real e o anunciado. Enriquecimento ilcito. No cabimento. O art. 30, do
     CDC, consagra o princpio da boa-f, que deve vigorar nas relaes de consumo desde a fase pr-contratual, obrigando o
     fornecedor a cumprir o prometido em sua propaganda. No entanto, no se pode obrigar o fornecedor a vender mercadoria pelo
      preo anunciado, se no se vislumbra a existncia de dolo, mas sim de evidente erro na informao, denunciado pela grande
      desproporo entre o preo real do equipamento e o anunciado. A boa-f, que a Lei exige do fornecedor, tambm  exigida do
      consumidor. `Assim, na hiptese de equvoco flagrante e disparatado presente em informao ou publicidade, no se pode
      consentir na vinculao obrigacional do fornecedor almejada por consumidor animado pelo propsito do enriquecimento ilcito'
      (OLIVEIRA, James Eduardo. Cdigo de Defesa do Consumidor Anotado e Comentado, Ed. Atlas, p. 201)" (TJMG 
      Apelao Cvel 1.0701.05.133023-4/001, Uberaba  Dcima Quarta Cmara Cvel  Rel. Des. Elias Camilo  j. 27.06.2007 
      DJMG 23.07.2007).

    Deve ficar claro que o Direito Civil tem superado a discusso a respeito da escusabilidade ou
no do erro, ou seja, se o engano deve ser justificvel ou no. Procura-se, assim, resolver os casos
concretos a partir do princpio da boa-f, um dos baluartes do sistema privado nacional. Nessa linha
de raciocnio, na I Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado 12 do Conselho da Justia
Federal e Superior Tribunal de Justia, in verbis: "na sistemtica do art. 138 do Cdigo Civil, 
irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana".


6.3. O CONTEDO DA OFERTA E A MANUTENO DE SUA INTEGRALIDADE
     A complementar o sentido do seu dispositivo antecedente, o art. 31 da Lei 8.078/1990 estabelece
que a oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras,
precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade,
composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam  sade e segurana dos consumidores.
     Como feliz proposta de inovao, frise-se que o PL 281/2012 pretende incluir meno aos riscos
ao meio ambiente, em sadio dilogo com o art. 225 da CF/1988 e a legislao ambiental. Em
complemento, o art. 31 do CDC ganharia mais um pargrafo, a preceituar que as informaes sobre
qualidades ambientais dos produtos ou servios devem atender aos seguintes princpios: a)
veracidade, uma vez que as informaes ambientais devem ser verdadeiras e sempre passveis de
verificao e comprovao; b) exatido, pois as informaes ambientais devem ser exatas e precisas,
no cabendo informaes genricas e vagas; c) pertinncia, eis que as informaes ambientais devem
ter relao com os processos de produo e comercializao dos produtos e servios anunciado; e d)
relevncia, porque o benefcio ambiental salientado dever ser significativo em termos do impacto
do produto ou servio sobre o meio ambiente, em todo o seu ciclo de vida, ou seja, na sua produo,
uso e descarte.
     Sem prejuzo dessa projeo, na atual realidade legislativa, o quadro a seguir facilita a
visualizao da norma, sendo certo que os substantivos constituem os dados mnimos relativos aos
produtos e servios, enquanto os adjetivos, as qualificaes exigidas pela lei em relao  oferta:

 Substantivos  dados mnimos dos produtos e servios.             Adjetivos  qualificaes relativas a esses dados.


 Informaes sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade,   Devem ser corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua
 composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre   portuguesa, tudo visando  facilitao da compreenso pelos
 outros.                                                           consumidores.



   Em suma, o contedo relativo  oferta deve ser completo, de modo que o consumidor seja
devidamente informado a respeito daquilo que est sendo adquirido. Em todas as situaes, deve-se
levar em conta um nvel de informaes compatveis com o brasileiro mdio, ou seja, deve-se
facilitar ao mximo a compreenso do contedo. Tal dever de informar mantm interao
indeclinvel em relao  boa-f objetiva e a transparncia exigidas na fase pr-negocial.10
    Como todo o sistema consumerista, os elementos constantes na tabela so meramente
exemplificativos (numerus apertus) e no exaustivos (numerus clausus), pois o que  valorizado  o
conhecimento do objeto da oferta pelo consumidor. Tanto isso  verdade que o art. 33 do CDC, em
um sentido suplementar, determina que, em caso de oferta ou de venda por telefone ou reembolso
postal, deve constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os
impressos utilizados na transao comercial. Como no poderia ser diferente, a ltima norma tem
incidncia para a contratao eletrnica celebrada pela internet na sociedade da informao.
    Consigne-se que foi acrescido um pargrafo nico no ltimo preceito, pela Lei 11.800/2008,
enunciando expressamente que  proibida a publicidade de bens e servios por telefone, quando a
chamada for onerosa ao consumidor que a origina. A ltima norma visou a afastar a atuao
desenfreada das empresas de telemarketing, que muitas vezes atuam em abuso de direito, com os fins
de benefcios diretos ou indiretos.
    Deve ficar claro que o desrespeito a tal dever de informar gera amplas consequncias em relao
ao fornecedor ou prestador, como a responsabilizao civil e a imposio de sanes
administrativas, tratadas a partir do art. 55 da Lei 8.078/1990. A ttulo ilustrativo, analisando a
estrutura e a funo do art. 31 do CDC, o Superior Tribunal de Justia, em acrdos recentes,
concluiu que as contas telefnicas que no trazem detalhadamente a quantidade de pulsos utilizados
violam o dever de informao, sujeitando-se as empresas correspondentes s penalidades previstas
em lei. Houve divergncia apenas quanto  extenso temporal de tal exigncia, conforme se
depreende de uma das ementas, a seguir transcrita:

         "Administrativo. Consumidor. Telefonia fixa. Pulsos. Detalhamento. Ressalva do relator. 1. A Primeira Seo do Superior
     Tribunal de Justia, ao apreciar demanda sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), decidiu que: a) a discriminao
     de todas as ligaes locais, dentro ou fora da franquia, passou a ser exigido a partir de 1 de agosto de 2007; e b) o fornecimento
     da fatura detalhada  nus da concessionria. 2. Ressalva do ponto de vista do Relator sobre o tema, no sentido de que, mesmo
     antes da edio do Decreto 4.733/2003 e da Resoluo ANATEL 432/2006, a falta, na conta telefnica, das referidas exigncias
     macula a prestao do servio com o vcio de qualidade por inadequao, conforme os arts. 6, III, 20, 22 e 31 do CDC. 3.
     Agravos Regimentais no providos" (STJ  AgRg-AgRg-Ag 1.337.817/PR  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  j.
     15.03.2011  DJE 25.04.2011).

    O contedo do art. 31, do mesmo modo, foi analisado por aquela Corte Superior no julgamento
envolvendo a necessidade de informaes nos alimentos relativas ao glten, de mesma relatoria. A
ementa de concluso, com diversas menes ao dispositivo,  longa, concluindo pela necessidade da
prestao da informao, merecendo transcrio o seu trecho inicial e principal:

         "Direito do consumidor. Administrativo. Normas de proteo e defesa do consumidor. Ordem pblica e interesse social.
     Princpio da vulnerabilidade do consumidor. Princpio da transparncia. Princpio da boa-f objetiva. Princpio da confiana.
     Obrigao de segurana. Direito  informao. Dever positivo do fornecedor de informar, adequada e claramente, sobre riscos
     de produtos e servios. Distino entre informao-contedo e informao-advertncia. Rotulagem. Proteo de consumidores
     hipervulnerveis. Campo de aplicao da Lei do Glten (Lei 8.543/1992, ab-rogada pela Lei 10.674/2003) e eventual antinomia
     com o art. 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mandado de segurana preventivo. Justo receio da impetrante de ofensa 
     sua livre iniciativa e  comercializao de seus produtos. Sanes administrativas por deixar de advertir sobre os riscos do glten
     aos doentes celacos. Inexistncia de direito lquido e certo. Denegao da segurana. (...)" (STJ  REsp 586.316/MG 
     Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  j. 17.04.2007  DJE 19.03.2009).

    Do corpo do julgado extrai-se excelente doutrina a respeito das informaes prestadas, nos
seguintes termos: "A informao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fcil entendimento),
precisa (= no prolixa ou escassa), ostensiva (= de fcil constatao ou percepo) e, por bvio, em
lngua portuguesa. 11. A obrigao de informao  desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro
categorias principais, imbricadas entre si: a) informao-contedo (= caractersticas intrnsecas do
produto e servio), b) informao-utilizao (= como se usa o produto ou servio), c) informao-
preo (= custo, formas e condies de pagamento), e d) informao-advertncia (= riscos do produto
ou servio). 12. A obrigao de informao exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto
a regra do caveat emptor como a subinformao, o que transmuda o silncio total ou parcial do
fornecedor em patologia repreensvel, relevante apenas em desfavor do profissional, inclusive como
oferta e publicidade enganosa por omisso. (...) O CDC estatui uma obrigao geral de informao
(= comum, ordinria ou primria), enquanto outras Leis, especficas para Certos setores (como a Lei
10.674/2003), dispem sobre obrigao especial de informao (= secundria, derivada ou tpica).
Esta, por ter um carter mnimo, no isenta os profissionais de cumprirem aquela. (...). 17. No campo
da sade e da segurana do consumidor (e com maior razo quanto a alimentos e medicamentos), em
que as normas de proteo devem ser interpretadas com maior rigor, por conta dos bens jurdicos em
questo, seria um despropsito falar em dever de informar baseado no homo medius ou na
generalidade dos consumidores, o que levaria a informao a no atingir quem mais dela precisa,
pois os que padecem de enfermidades ou de necessidades especiais so frequentemente a minoria no
amplo universo dos consumidores" (STJ  REsp 586.316/MG  Segunda Turma  Rel. Min. Herman
Benjamin  j. 17.04.2007  DJE 19.03.2009).
    Ainda para concretizar o comando consumerista, do Superior Tribunal de Justia cabe tambm
colacionar recente julgado publicado no seu Informativo n. 468, que responsabilizou entidade
bancria pelo desrespeito s informaes previamente mal prestadas. Vejamos o teor da publicao:

         "Responsabilidade. Redirecionamento. Aplicaes financeiras. O recorrente fez aplicaes em fundo gerido pela instituio
     financeira recorrida, do qual era correntista. Sucede que ela redirecionou suas aplicaes para outro banco alheio  relao
     contratual que, aps, sofreu interveno do Bacen, o que ocasionou a indisponibilidade dos valores aplicados. Diante disso, o
     recorrente pretende a responsabilizao da recorrida pelos danos materiais causados ao fundamento de violao do art. 31 do
     CDC. Mesmo ao se considerar que os fundos de investimentos comportam contratos de risco, aleatrios e, geralmente,
     dependentes do acaso,  certo que o investidor (consumidor) que se utiliza dos prstimos de fornecedor de servios bancrios
     est albergado pelas normas do CDC, alm do princpio da boa-f e seus deveres anexos, o que impe ao banco a exigncia de
     fornecer informaes adequadas, suficientes e especficas a respeito do servio prestado ao investidor. Assim, na hiptese, o
     redirecionamento das aplicaes do recorrente configura operao realizada pela recorrida fora de seu compromisso contratual e
     legal, o que, sem dvida, extrapola a alea inerente a esse contrato. Dessarte, no h que se comparar a hiptese aos casos
     referentes ao risco da desvalorizao do real diante do dlar americano (em que h precedente da Terceira Turma pela no
     responsabilizao do banco) ou mesmo aos de aes que perdem abruptamente seu valor na bolsa de valores, pois est presente
     na espcie o elemento volitivo (a escolha da prpria recorrida), com o qual o conceito de risco que poderia desonerar a instituio
     bancria de sua responsabilidade, por revestir-se de incerteza,  incompatvel. Assim, ausente a alea, a mera presuno de
     conhecimento ou a anuncia quanto aos riscos no so fundamentos a desonerar a recorrida de ressarcir ao recorrente os
     valores aplicados, pois aquela no se desincumbiu de comprovar que o recorrente lhe concedera expressa autorizao, devendo,
     assim, arcar com a m escolha operada supostamente em nome do cliente. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos
     componentes da Turma no prosseguimento do julgamento. Precedentes citados: REsp 1.003.893-RJ, DJe 08.09.2010, e REsp
     747.149-RJ, DJ 05.12.2005" (STJ  REsp 1.131.073-MG  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 05.04.2011).
    Seguindo nas ilustraes, o Tribunal de So Paulo entendeu pelo desrespeito ao art. 31 do CDC
pelo fato de o hipermercado ter colocado pescado  venda em momento prximo ao prazo de
vencimento, sem que isso tivesse sido ostensivamente informado aos consumidores. No caso em
apreo, ficaram evidenciados os danos ao consumidor, a justificar at a reparao imaterial:

         "Apelao. Ao de indenizao por danos morais. Alimento deteriorado. Compra de pescado exposto em bancada de gelo.
     Prazo de validade de um dia. Letra minscula. Informao insuficiente. Falta de informao de que o alimento no poderia ser
     congelado. Art. 31 do CDC. Dever de informao no observado pelo hipermercado fornecedor. Risco  sade do consumidor.
     Configurao. Dano moral. Tipificao. Conduta inadequada ou insuficiente do fornecedor pondo em risco a sade do
     consumidor, atributo da personalidade. Reparabilidade do dano moral. Sentena. Improcedncia. Reforma parcial. Indenizao
     fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada demandante. Apelao provida parcialmente" (TJSP  Apelao 9157713-
     41.2007.8.26.0000  Acrdo 4798366, Santo Andr  Vigsima Quinta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Amorim
     Canturia  j. 09.11.2010  DJESP 11.01.2011).

    Seguindo no estudo da norma, o pargrafo nico do art. 31 do CDC, includo pela Lei
11.989/2009, prescreve que "As informaes de que trata este artigo, nos produtos refrigerados
oferecidos ao consumidor, sero gravadas de forma indelvel". O dispositivo tem incidncia, por
exemplo, para carnes, massas e derivados do leite. A expresso indelvel quer dizer "indestrutvel,
inapagvel, justamente para evitar o desaparecimento de dados essenciais sem os quais o consumidor
pode estar sujeito a um consumo que o exponha a intoxicao".11
    Em complemento ao preceito geral a respeito do contedo das informaes previamente
prestadas, o art. 32 da Lei 8.078/1990 preceitua que os fabricantes e importadores devero assegurar
a oferta de componentes e peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do
produto. Se cessadas a produo ou importao, a oferta dever ser mantida por perodo razovel de
tempo, na forma da lei. Esse tempo razovel, por bvio, deve levar em conta a vida til mdia do
produto, bem como a sua difuso no mercado de consumo. A norma visa justamente a fazer cumprir a
oferta anterior, quando da aquisio originria do produto, mantendo a sua integralidade. O
desrespeito ao preceito faz com que esteja caracterizado o vcio de qualidade no produto, cabendo as
opes previstas no art. 18 da Lei 8.078/1990.
    Como exemplo concreto de desrespeito ao preceito, pode ser citado o caso da montadora de
veculos russa Lada. Os veculos comearam a ser importados e vendidos no Brasil no ano de 1991
e, sete anos depois, diante da diminuio das vendas, a montadora parou de atuar no Pas. Como
consequncia, milhares de consumidores ficaram sem as peas de reposio dos veculos, o que
gerou enormes prejuzos. A grande maioria dos veculos est em ferros velhos ou parados em casas e
oficinas. Alguns ainda rodam, principalmente entre os jipeiros que conseguiram substituir as peas
por outras de montadoras diversas, fazendo adaptaes no veculo.
    Em casos mais recentes, a jurisprudncia tem entendido pela possibilidade de resciso do
contrato de aquisio do bem por desrespeito ao preceito do art. 32 do CDC. Como primeiro
exemplo, vejamos deciso do Tribunal Gacho nesse sentido, relativa a problema em home theater:

         "Reparao de danos. Defeito no produto. Deceiver para home theater. Ausncia de pea no mercado para efetuar o
     conserto do bem. Carncia do componente menos de quatro anos aps a aquisio. Perodo que no pode ser considerado
     razovel diante da vida til prevista para o deceiver. Hiptese em que o produto adquirido no satisfez a legtima expectativa do
     consumidor. Desatendimento do art. 32 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Restituio do valor pago pelo produto. Sentena
     mantida. Recurso desprovido. Unnime" (TJRS  Recurso 9525-30.2011.8.21. 9000, Teutnia  Terceira Turma Recursal Cvel
      Rel. Des. Elaine Maria Canto da Fonseca  j. 14.04.2011  DJERS 26.04.2011).

   Com concluso muito prxima, vejamos outra deciso do mesmo Tribunal, referente a problema
em pea de televisor, em que se fez uma correta interpretao do prazo razovel previsto no
pargrafo nico do art. 32, levando-se em conta o tempo mdio de uso do eletrodomstico:

         "Consumidor. Aparelho televisor. Defeito. Ausncia de pea de reposio para o conserto. Desatendimento do art. 32 do
     Cdigo de Defesa do Consumidor. Inocorrncia de dano moral. 1. Sendo a vida til de um aparelho televisor entre 10 e 20 anos e
     tendo o mesmo apresentado defeito com menos de trs anos de uso, no tendo sido consertado em virtude da inexistncia de
     pea no mercado, faz jus o autor  restituio do valor pago, pois presente a responsabilidade da demandada, nos termos do art.
     32 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. No caso, o perodo razovel de oferta de componentes e peas de reposio
     mencionado no pargrafo nico do art. 32 do Cdigo de Defesa do Consumidor no se exauriu. Hiptese em que o produto
     adquirido no satisfez a legtima expectativa do consumidor. 3. Dano moral no configurado pelo simples descumprimento
     contratual, sem estar agregada qualquer leso a atributo de personalidade do consumidor. Recurso parcialmente provido" (TJRS
      Recurso Cvel 71002661379, Caxias do Sul  Terceira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Ricardo Torres Hermann  j.
     09.11.2010  DJERS 19.11.2010).

    Na mesma linha, em deciso da mesma pioneira Corte Estadual, deduziu-se, a ttulo ilustrativo,
que o prazo de cinco anos  razovel para que o fabricante assegure a reposio de peas de um
televisor de cinquenta e cinco polegadas e valor considervel (TJRS  Recurso Cvel 71001812007,
Lajeado  Terceira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Joo Pedro Cavalli Jnior  j. 28.05.2009 
DOERS 05.06.2009, p. 150).
    A encerrar o presente tpico, como exposto a respeito do caso Lada,  comum que o problema de
reposio esteja relacionado a peas de automveis, sendo necessria a sua importao. Em casos
tais, alm da possibilidade de resoluo do negcio,  vivel que o consumidor permanea com o
veculo, sendo indenizado por outros prejuzos, como os danos emergentes da necessidade de locar
um outro automvel para uso prprio (TJRJ  Apelao Cvel 8656/1997, Rio de Janeiro  Quarta
Cmara Cvel  Rel. Des. Semy Glanz  j. 17.03.1998).


6.4. A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SOLIDRIA DECORRENTE DA
      OFERTA

    Como no poderia ser diferente, em sintonia com o sistema adotado pelo CDC, a
responsabilidade civil que decorre da vinculao da oferta e da publicidade  de natureza objetiva,
em regra. Como ensina o Ministro Herman Benjamin, "Sem dvida alguma, a responsabilidade dos
arts. 30 e 35  objetiva, pois seu texto em nada alude  culpa do anunciante, razo pela qual no pode
o intrprete agreg-la, muito menos num contexto em que, seja pela vulnerabilidade da parte
protegida (o consumidor), seja pelas caractersticas do fenmeno regrado (a publicidade), o direito,
antes mesmo da interferncia do legislador, j se encaminhava na direo da objetivao da
responsabilidade civil".12
    Para o entendimento da responsabilidade objetiva como regra, contribui sobremaneira a parte
final do art. 14 do CDC, que estabelece a responsabilidade independentemente de culpa nos casos de
informaes insuficientes ou inadequadas sobre a fruio e riscos do servio. Alm disso, no se
pode esquecer que a quebra da confiana e da boa-f objetiva gera uma responsabilidade sem culpa
(Enunciado n. 363 CJF/STJ), o que, via de regra, est presente em relao  oferta ou publicidade.
No plano jurisprudencial, vrias so as ementas de julgados que trazem tais concluses de
afastamento do modelo culposo ou subjetivo na oferta (TJBA  Recurso 0155094-84.2004.805.0001-
1  Quarta Turma Recursal  Rel. Juza Eloisa Matta da Silveira Lopes  DJBA 24.11.2010; TJCE 
Recurso Cvel 2004.0004.3352-0/1  Sexta Turma Recursal dos Juizados Especiais  Rel. Des.
Heraclito Vieira de Sousa Neto  DJCE 19.02.2009, p. 184; TJDF  Recurso 2007.11.1.002268-6 
Acrdo 324.616  Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais  Rel. Juiz
Alfeu Machado  DJDFTE 20.10.2008, p. 147; TJMG  Apelao Cvel 1.0024.05.786808-5/0031,
Belo Horizonte  Dcima Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Batista de Abreu  j. 26.03.2008 
DJEMG 26.04.2008; TJRJ  Apelao Cvel 9348/2003, Rio de Janeiro  Nona Cmara Cvel 
Rel. Des. Laerson Mauro  j. 17.06.2003; e 1 TAC-SP  Recurso 952708-2  Quarta Cmara  Rel.
Juiz Luiz Antonio Rizzatto Nunes  j. 29.11.2000).
    Imperioso verificar a natureza da responsabilidade civil do profissional liberal em relao 
oferta e  publicidade, se objetiva ou subjetiva. Por incidncia do  4 do art. 14 do CDC  que,
como visto, serve para completar o sentido da responsabilidade pela oferta , a responsabilidade 
subjetiva, devendo ser provada a sua culpa. A ttulo de exemplo, cite-se a hiptese envolvendo o
dever de reparar pessoal do publicitrio responsvel pelo contedo das informaes ou da
celebridade que relaciona o seu nome ao produto, como se ver.
    Alm da responsabilidade objetiva como regra, a Lei 8.078/1990 estabelece a solidariedade
entre todos os envolvidos na veiculao da oferta. Preconiza o caput do seu art. 34 que "O
fornecedor do produto ou servio  solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou
representantes autnomos". Trata-se de uma decorrncia normal do regime de solidariedade retirado
do art. 7, pargrafo nico, do CDC. Ademais, como bem expe a doutrina consumerista, adotou-se
um modelo de responsabilidade solidria por relao de pressuposio , nos moldes do que consta
dos arts. 932, inc. III, e 942, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002.13
    Compare-se que a responsabilidade pelo ato do preposto  objetiva, com a diferena substancial
de que, no sistema consumerista, no h necessidade de se provar a culpa do ltimo, do preposto. Tal
confrontao  importante, pois, no sistema civil, a doutrina majoritria entende pela
responsabilidade objetiva do empregador ou comitente, desde que provada a culpa do empregado ou
preposto, o que  interpretao do art. 933 da codificao privada.14 Trata-se daquilo que lvaro
Villaa Azevedo denomina uma responsabilidade objetiva impura, pela presena de culpa da outra
parte.15 De toda sorte, como bem expe Bruno Miragem, no sistema consumerista  possvel que a
empresa tambm responda por culpa de seu preposto, assegurado o direito de regresso em face do
culpado, nos termos do art. 934 do CC/2002, aps ter sido satisfeito o consumidor nos seus
direitos.16
    De toda sorte, o teor de extenso do art. 34 do CDC  visto com reservas pela doutrina e pela
jurisprudncia. Como esclarece Herman Benjamin, pelo teor do dispositivo, o consumidor somente
pode demandar o anunciante da oferta, em regra. Sendo assim, "tal limitao passiva do princpio
traz, como consequncia, a impossibilidade de o consumidor acionar, exceto em circunstncias
especiais, a agncia e o veculo. Vale dizer, caso ao fornecedor fosse dado o direito de exigir sua
responsabilidade a pretexto de que o equvoco no anncio foi causado pela agncia ou pelo veculo,
o consumidor, no podendo acionar nenhum dos sujeitos envolvidos com o fenmeno publicitrio,
ficaria sem recurso jurdico disponvel, ou seja, haveria de arcar sozinho com o seu prejuzo. Se a
desconformidade no anncio decorrer de falha da agncia ou do veculo, s o anunciante, e no o
consumidor, dispe dos recursos  inclusive contratuais , para evit-los, control-los e cobr-los. A
escolha e contratao da agncia e do veculo so efetuados pelo prprio anunciante e s por ele. 
ele quem os paga, os repreende e, eventualmente, por rompimento contratual, os aciona".17 Essa
impossibilidade de o consumidor demandar a agncia e o veculo de comunicao, como regra, tem
sido a concluso do STJ, conforme ementas a seguir:

          "Civil e processual. Ao de cobrana, cumulada com indenizao por danos morais. Contratao de emprstimo junto a
     instituio financeira. Depsito de importncia a ttulo de primeira prestao. Crdito mutuado no concedido. Atribuio de
     responsabilidade civil ao prestador do servio e  rede de televiso que, em programa seu, apresentara propaganda do produto e
     servio. `Publicidade de palco'. Caractersticas. Finalidade. Ausncia de garantia, pela emissora, da qualidade do bem ou servio
     anunciado. Mera veiculao publicitria. Excluso da lide. Multa procrastinatria aplicada pela instncia ordinria. Propsito de
     prequestionamento. Excluso. Smula 98-STJ. CDC, arts. 3, 12, 14, 18, 20, 36, pargrafo nico, e 38; CPC, art. 267, VI. I. A
     responsabilidade pela qualidade do produto ou servio anunciado ao consumidor  do fornecedor respectivo, assim conceituado
     nos termos do art. 3 da Lei 8.078/1990, no se estendendo  empresa de comunicao que veicula a propaganda por meio de
     apresentador durante programa de televiso, denominada `publicidade de palco'. II. Destarte,  de se excluir da lide, por
     ilegitimidade passiva ad causam, a emissora de televiso, por no se lhe poder atribuir corresponsabilidade por apresentar
     publicidade de empresa financeira, tambm r na ao, que teria deixado de fornecer o emprstimo ao telespectador nas
     condies prometidas no anncio. III. `Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no
     tm carter protelatrio' (Smula n. 98/STJ). IV. Recurso especial conhecido e provido" (STJ  REsp 1157228/RS  Quarta
     Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 03.02.2011  DJe 27.04.2011).
          "Recurso especial. Prequestionamento. Inocorrncia. Smula 282/STF. Falta de combate aos fundamentos do acrdo.
     Aplicao analgica da Smula 182. Princpio da dialeticidade recursal. Ao civil pblica. Consumidor. Veculos de
     comunicao. Eventual propaganda ou anncio enganoso ou abusivo. Ausncia de responsabilidade. CDC, art. 38. Fundamentos
     constitucionais. I. Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado no foi discutido na formao do
     acrdo recorrido. II.  invivel o recurso especial que no ataca os fundamentos do acrdo recorrido. Inteligncia da Smula
     182. III. As empresas de comunicao no respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade
     toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, arts. 3 e 38). IV. O CDC, quando trata de publicidade, impe
     deveres ao anunciante  no s empresas de comunicao (art. 3, CDC). V. Fundamentao apoiada em dispositivo ou princpio
     constitucional  imune a recurso especial" (STJ  REsp 604.172/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
      j. 27.03.2007  DJ 21.05.2007, p. 568).

    Nos Tribunais Estaduais podem ser encontradas vrias decises na mesma linha, colacionando-
se, por todas, a seguinte ementa, do Tribunal de Minas Gerais, excluindo a responsabilidade do
veculo de comunicao: "Ao de indenizao. Danos materiais e morais. Publicidade enganosa.
Empresa de radiodifuso. Mera veiculadora. Ausncia de responsabilidade. A empresa de
radiodifuso que veicula publicidade ou propaganda posteriormente verificada como enganosa ou
abusiva no possui responsabilidade pelo seu contedo. Cabe ao autor demonstrar que a empresa de
comunicao extrapolou a sua funo de veicular o contedo apresentado pelo fornecedor-
anunciante, induzindo os consumidores a erro, bem como o nexo causal com os danos sofridos, sob
pena de indeferimento dos pedidos de indenizao" (TJMG  Apelao Cvel 1335800-
81.2006.8.13.0056, Barbacena  Dcima Segunda Cmara Cvel  Rel. Des. Alvimar de vila  j.
30.03.2011  DJEMG 02.05.2011).
    Como o devido respeito ao prprio autor do dispositivo legal e  jurisprudncia, essa no
parece ser a melhor concluso, por contrariar todo o sistema de proteo e de responsabilizao
objetiva do CDC. A atribuio de responsabilidade a apenas uma das pessoas da cadeia publicitria
afasta-se da presuno de solidariedade adotada pela Lei Consumerista, representando uma volta ao
sistema subjetivo de investigao de culpa. Alm disso, h uma total declinao da boa-f objetiva e
da teoria da aparncia que tambm compem a Lei 8.078/1990. Em reforo, para a responsabilizao
de todos os envolvidos, serve como luva o conceito de fornecedor equiparado, de Leonardo Bessa,
exposto no Captulo 3 da presente obra. Ademais, a publicidade parece entrar no risco-proveito ou
no risco do empreendimento da agncia e do veculo, que devem responder solidariamente pela
comunicao. Por fim, deveria ser aplicado, por analogia, o entendimento constante da Smula 221
do STJ, que trata da responsabilidade civil dos rgos de imprensa, in verbis: "So civilmente
responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do
escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao".
    Por tais argumentos, entendemos que, havendo uma publicidade ou oferta que causou danos aos
consumidores, em regra e sem qualquer distino, respondem solidariamente o veculo de
comunicao, a empresa que a patrocinou e todos os responsveis pelo seu contedo (agncia de
publicidade e seus profissionais). Destaque-se que essa tambm e a posio de Luiz Antonio Rizzatto
Nunes, citando o art. 45 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria.18 Transcreve-se
o ltimo dispositivo para as devidas reflexes:

         "A responsabilidade pela observncia das normas de conduta estabelecidas neste Cdigo cabe ao anunciante e  sua agncia,
     bem como ao veculo, ressalvadas no caso deste ltimo as circunstncias especficas que sero abordadas mais adiante, neste
     artigo:
        a. o anunciante assumir responsabilidade total por sua publicidade;
         b. a agncia deve ter o mximo cuidado na elaborao do anncio, de modo a habilitar o cliente anunciante a cumprir sua
     responsabilidade, com ele respondendo solidariamente pela obedincia aos preceitos deste Cdigo;
        c. este Cdigo recomenda aos veculos que, como medida preventiva, estabeleam um sistema de controle na recepo de
     anncios.
        Poder o veculo:
         c.1) recusar o anncio, independentemente de deciso do Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria 
     CONAR, quando entender que o seu contedo fere, flagrantemente, princpios deste Cdigo, devendo, nesta hiptese, comunicar
     sua deciso ao Conselho Superior do CONAR que, se for o caso, determinar a instaurao de processo tico;
        c.2) recusar anncio que fira a sua linha editorial, jornalstica ou de programao;
          c.3) recusar anncio sem identificao do patrocinador, salvo o caso de campanha que se enquadre no pargrafo nico do
     art. 9 (teaser);
        c.4) recusar anncio de polmica ou denncia sem expressa autorizao de fonte conhecida que responda pela autoria da
     pea;
         d. o controle na recepo de anncios, preconizado na letra c deste artigo, dever adotar maiores precaues em relao 
     pea apresentada sem a intermediao de agncia, que, por ignorncia ou m-f do anunciante, poder transgredir princpios
     deste Cdigo; e. a responsabilidade do veculo ser equiparada  do anunciante sempre que a veiculao do anncio contrariar os
     termos de recomendao que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Autorregulamentao
     Publicitria  CONAR".

    Apesar de a norma ter um carter administrativo, no nos parece que haja qualquer problema em
se adotar as mesmas premissas para a responsabilidade civil da agncia de publicidade e do veculo
de comunicao ante os consumidores, o que  deduo direta da aplicao da teoria do dilogo das
fontes, em benefcio do vulnervel negocial.
    Feita tal ressalva terica e prtica, partindo-se para a exposio de julgados sobre a amplitude
do art. 34 do CDC, os Tribunais Estaduais tm responsabilizado empresas de capitalizao por
informaes errneas prestadas por seus propostos, que induzem os consumidores a pensar que esto
adquirindo veculos ou a casa prpria. Por todos, do Tribunal Paulista:

         "Responsabilidade civil. Danos morais e materiais. Ttulo de capitalizao. Publicidade enganosa que fez o consumidor
     acreditar que se tratava de contrato para aquisio de veculo. art. 37,  1, do CDC. Direito do consumidor  informao clara e
     precisa violado. Art. 6, III e IV e 46 do CDC. R que responde por atos dos corretores que oferecem seus produtos aos
     consumidores. Devoluo dos valores pagos devida. Art. 34 do CDC. R que, ainda, no propiciou o pagamento das parcelas,
     frustrando as expectativas do autor. Danos morais caracterizados que devem ser reparados. Fixao em R$ 5.000,00 que atende
     aos objetivos da reparao civil de danos. Pretenso do autor-apelante de indenizao em perdas e danos e aplicao de sano
     contratual suplementar. Inadmissibilidade. Recurso do autor parcialmente provido e da r improvido" (TJSP  Apelao
     0061580-22.2009.8.26.0000  Acrdo 4914902, Campinas  Vigsima Terceira Cmara de Direito Privado  Rel. Des. J. B.
     Franco de Godoi  j. 15.12.2010  DJESP 10.02.2011).
          "Apelao. Ttulo de capitalizao. Ausncia de informaes suficientes que possibilitassem o conhecimento prvio de todo o
     contedo do contrato. Ofensa ao princpio da transparncia (art. 46 do CDC). Publicidade enganosa vinculava a contratao dos
     ttulos a aquisio de imvel, gerando expectativas que no correspondem  realidade (art. 37,  1 do CDC). Dano moral
     configurado diante do constrangimento e vergonha experimentados pelo apelante, que teve frustrada sua expectativa de aquisio
     de casa prpria. Responsabilidade solidria configurada (art. 34 do CDC). Sucumbncia. nus dever ser suportado pelas
     apeladas diante do acolhimento do pleito recursal. Recurso provido" (TJSP  Apelao 991.09.004905-6  Acrdo 4484395,
     Paraguau Paulista  Trigsima Stima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Tasso Duarte de Melo  j. 02.09.2009  DJESP
     18.06.2010).

    Do Superior Tribunal de Justia colaciona-se importante deciso que responsabilizou empresa
nacional pelos vcios do produto da empresa multinacional, adquirido no exterior. Ao invs do
caminho da responsabilizao solidria do art. 18 do CDC, percorreu-se a deduo pela teoria da
aparncia e pela responsabilidade decorrente da publicidade (no julgado tratada como sinnimo de
propaganda):

          "Direito do consumidor. Filmadora adquirida no exterior. Defeito da mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da
     mesma marca (`Panasonic'). Economia globalizada. Propaganda. Proteo ao consumidor. Peculiaridades da espcie. Situaes
     a ponderar nos casos concretos. Nulidade do acrdo estadual rejeitada, porque suficientemente fundamentado. Recurso
     conhecido e provido no mrito, por maioria. I. Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rgidas e estimula e favorece a
     livre concorrncia, imprescindvel que as leis de proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na busca do
     equilbrio que deve reger as relaes jurdicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente  competitividade do comrcio
     e dos negcios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com
     filiais em vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnolgico da informtica e no forte mercado
     consumidor que representa o nosso Pas. II. O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje `bombardeado'
     diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir a aquisio de produtos, notadamente os sofisticados de procedncia
     estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III. Se
     empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas deficincias dos
     produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-se ao consumidor as consequncias negativas dos negcios
     envolvendo objetos defeituosos. IV. Impe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situaes existentes. V. Rejeita-se a
     nulidade arguida quando sem lastro na lei ou nos autos" (STJ  REsp 63.981/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho
     Junior  Rel. p/Acrdo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira  j. 11.04.2000  DJ 20.11.2000, p. 296).

    Ainda para exemplificar, tem-se responsabilizado solidariamente a montadora de automveis e a
concessionria correspondente pelas informaes mal prestadas quando da veiculao das
informaes em veculo de comunicao. Assim deduzindo:

         "Processo civil. Propaganda enganosa. Concessionria (revenda). Montadora (fabricante). Responsabilidade solidria.
     Reconhecimento da legitimidade passiva. Direito do consumidor. Descumprimento da oferta veiculada em revista de mbito
     nacional. Consequncias estabelecidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Dano moral no configurado. Nos termos do art.
     30, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a concessionria de veculos  responsvel solidria pela publicidade veiculada pela
     respectiva montadora em revista com circulao nacional, da porque rejeita-se a alegao de ilegitimidade passiva. Tendo em
     vista que as partes debateram sobre a questo de mrito e a prova resume-se a anlise dos documentos juntados pelas partes e
     sua subsuno s normas legais, rejeitada a alegao de ilegitimidade passiva,  possvel avanar e decidir o prprio mrito da
     demanda nos termos do  3, do art. 515, do Cdigo de Processo Civil. A publicidade enganosa, consistente em eventual
     discrepncia entre as caractersticas do veculo anunciado e aquele que foi adquirido, no enseja a compensao por dano moral,
     a menos que se comprove a exposio a alguma situao capaz de atingir a integridade fsica e psquica do consumidor, haja vista
     que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 35, estabelece as consequncias prprias desse inadimplemento, quais sejam
     o cumprimento forado da oferta, a entrega de outro produto equivalente, ou resciso do contrato, com as consequncias
     financeiras da advindas, a critrio do consumidor. Recurso conhecido e provido para reconhecer a legitimidade passiva da r,
     mas, no mrito, julgar improcedente o pedido contido na inicial" (TJDF  Recurso 2007.01.1.123989-4  Acrdo 353.651 
     Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais  Rel. Juiz Csar Loyola  DJDFTE 05.05.2009).

   Ampliando sobremaneira o sentido do art. 34 do CDC, como deve ser, e fazendo incidir a teoria
da aparncia, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul responsabilizou solidariamente o Poder
Pblico Municipal diante da frustrao de curso de informtica, em hiptese de participao da
administrao na veiculao das notcias:

         "Administrativo. Ao coletiva. Frustrao de curso de informtica. Candidatos inscritos prejudicados. Participao do Poder
     Pblico Municipal e sua responsabilidade. Constatando-se da prova dos autos que sem a participao do Municpio, inclusive com
     a utilizao do nome da Secretaria de Educao, na propaganda veiculada, no teria ocorrido a confiana daqueles que se
     inscreveram em frustrado curso de informtica, no h como afastar a responsabilidade solidria do ente pblico com os demais
     agentes da malsinada arregimentao de candidatos que se viram financeiramente prejudicados. Obrigao de fazer. Publicao
     do dispositivo sentencial. Razoabilidade. Multa e Poder Pblico. A publicao do dispositivo sentencial, em duas edies
     semanais dos dois jornais locais, considerando a necessidade de dar cincia aos interessados, afigura-se inteiramente razovel,
     assumindo seus custos os obrigados solidrios. A multa, como efetiva coero patrimonial, apresenta-se como mecanismo
     inteiramente cabvel  espcie, inclusive em face do Poder Pblico, no se apresentando o valor definido em sentena  R$
     1.000,00 por dia de atraso  como desproporcional, ante a facilidade de atendimento da obrigao de fazer, representando seu
     descumprimento manifesta desconsiderao com o interesse pblico" (TJRS  Apelao 70037103249, Jaguaro  Vigsima
     Primeira Cmara Cvel  Rel. Des. Arminio Jos Abreu Lima da Rosa  j. 15.09.2010  DJERS 01.10.2010).

   Igualmente para elucidar o campo da norma, vejamos curiosa deciso do Tribunal do Rio de
Janeiro, que responsabilizou solidariamente empresa de aluguel de roupas e um motel pela
publicidade enganosa veiculada, a gerar danos morais a um casal de noivos:

         "Direito civil. Responsabilidade civil. Descumprimento de cortesia oferecida por empresa de aluguel de roupas consistente em
     diria para os nubentes em sute presidencial de motel. Responsabilidade solidria do motel e da loja de roupas. Comprovadas a
     propaganda enganosa e a situao vexatria a que foi submetido o casal (arts. 14 e 37 do CDC). Recursos. Primeira apelao.
     Pedido de reforma total da sentena. Descabimento. Provada nos autos a responsabilidade civil do hotel. Segunda apelao.
     Preliminar de ilegitimidade. Pedido de reforma da sentena. Descabimento. Demonstrada a cortesia oferecida pela loja, inclusive
     com fotos de outdoors mostrando a propaganda referente ao motel, juntadas aos autos pela prpria empresa de aluguel de
     roupas. Recurso adesivo. Pedido de majorao da verba reparatria. Cabimento. Aplicao dos princpios da proporcionalidade e
     razoabilidade. No resta dvida de que os noivos passaram por situaes constrangedoras e degradantes, somando-se ao fato de
     que tudo se sucedeu num momento especial de suas vidas, e a noite que era para ser de intensa felicidade e amor tornou-se uma
     estressante aventura dantesca, entremeada de decepes e aborrecimentos. Desprovimento do primeiro e do segundo apelo, e
     provimento do recurso adesivo" (TJRJ  Apelao Cvel 2005.001.41779  Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Nagib Slaibi  j.
     07.02.2006).

    Ato contnuo de estudo, deve-se concluir  em relao ao prazo prescricional para se pleitear os
danos em decorrncia da oferta  pela incidncia do art. 27 do CDC, diante de uma equiparao ao
vcio do servio. Desse modo, o prazo para a reparao de danos pelo consumidor  de cinco anos, a
contar da ocorrncia do dano ou de sua autoria (actio nata).
    Encerrando o presente item, cumpre trazer a lume questo de debate relativa  responsabilidade
civil das celebridades, artistas, atletas e outras pessoas com notoriedade que atrelam o seu nome a de
produtos e servios no meio de oferta ou publicidade, os chamados garotos propaganda, ou melhor,
garotos publicidade.
    A tese de responsabilizao de tais pessoas  defendida pelo magistrado e professor Paulo Jorge
Scartezzini Guimares, contando com o apoio de outros doutrinadores, caso de Herman Benjamin e
Fbio Henrique Podest, especialmente quando tais celebridades recebem porcentagem pelas vendas
realizadas.19 A premissa terica igualmente conta com o apoio deste autor, pois a tese representa
outra importante aplicao da teoria da aparncia, valorizando-se mais uma vez a boa-f objetiva nas
relaes de consumo, em prol dos consumidores. No se olvide que, muitas vezes, os vulnerveis
adquirem produtos e servios diante da confiana depositada em tais artistas ou celebridades.


6.5. A PUBLICIDADE NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCPIOS
       INFORMADORES. PUBLICIDADES VEDADAS OU ILCITAS

    A publicidade pode ser conceituada como sendo qualquer forma de transmisso difusa de dados
e informaes com o intuito de motivar a aquisio de produtos ou servios no mercado de consumo.
Como bem expe Guido Alpa, nos ltimos anos, a publicidade teve o seu papel alterado, de
mecanismo de informao para mecanismo de persuaso dos consumidores.20
    Em termos gerais, a tutela da informao pode ser retirada do art. 6, inc. III, da Lei 8.078/1990,
que reconhece como direito bsico do consumidor "a informao adequada e clara sobre os
diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas,
composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem". Ato contnuo, o inciso
seguinte estabelece tambm como direito fundamental dos vulnerveis negociais "a proteo contra a
publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios" (art. 6, inc. IV   ,
do CDC).
    Os dispositivos consumeristas complementam o teor do art. 220 da Constituio Federal de 1988,
segundo o qual a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer
forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto no prprio Texto
Maior. Em reforo, estabelece o  4 que a propaganda comercial  leia-se corretamente publicidade
 de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries
legais, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
Como bem expe Adolfo Mamoru Nishiyama, "a Constituio Federal traa controle da publicidade
no Brasil e o mesmo ocorre com o CDC. Mas esses controles, constitucional e legal, no visam
eliminar a publicidade, pelo contrrio, a finalidade  evitar abusos. O sistema de controle da
publicidade adotado no Brasil  misto, conjugando a autorregulamentao e a participao da
administrao e do Poder Judicirio (art. 5, XXXV)".21
    Pois bem, a respeito dos princpios informadores da atuao publicitria, Antonio Herman V        .
Benjamin, autor do anteprojeto que gerou o CDC, enumera os seguintes:22

    a) Princpio da identificao da publicidade  pois no se admite a publicidade clandestina ou subliminar.
    b) Princpio da vinculao contratual da publicidade  diante da regra estampada no art. 30 do CDC, j estudada.
    c) Princpio da veracidade da publicidade  pela vedao da publicidade enganosa.
    d) Princpio da no abusividade da publicidade  pela proibio da publicidade abusiva, tida tambm como ilcita.
    e) Princpio da inverso do nus da prova  diante da regra do art. 38 do CDC, segundo a qual o contedo da publicidade
       deve ser provado por quem a patrocina.
    f) Princpio da transparncia da fundamentao da publicidade  a publicidade deve estar sintonizada com a boa-f objetiva e
       a lealdade negocial.
    g) Princpio da correo do desvio publicitrio  alm da reparao civil, presente o desvio, cabem medida administrativas e
       penais, bem como a necessidade de veiculao de uma contrapropaganda (art. 56, inc. XII, do CDC).
    h) Princpio da lealdade publicitria  retirada do art. 4, inc. VI, do CDC que dispe como fundamento da Poltica Nacional
       das Relaes de Consumo a "coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo,
       inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e
       signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores".
    i) Princpio da identificao publicitria  pela vedao da publicidade mascarada ou simulada/dissimulada.



    Anote-se que, em sentido prximo, e com maior simplicidade, Bruno Miragem apresenta trs
princpios fundamentais para a publicidade, a saber: a) princpio da identificao; b) princpio da
veracidade e; c) princpio da vinculao.23 Fixadas tais premissas bsicas, vejamos os tipos de
publicidades que so vedadas pelo Cdigo do Consumidor, tidas como ilcitas, pontualmente.

6.5.1. A vedao da publicidade mascarada, clandestina, simulada ou dissimulada (art. 36 do
       CDC)
     Determina o caput do art. 36 da Lei 8.078/1990 que "A publicidade deve ser veiculada de tal
forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal". Trata-se da vedao, por
ilicitude, da publicidade mascarada, tida tambm com publicidade simulada ou dissimulada. 
aquela transmisso de informaes que parece que no  publicidade, mas  publicidade. Pode ser
feito um paralelo com a simulao, vcio social tpico do Direito Civil (art. 167 do CC/2002), pois,
nos dois casos, h uma discrepncia entre a vontade interna e a vontade manifestada, isto , entre
aparncia e essncia.
     Em tom didtico, leciona Fbio Ulhoa Coelho que "Publicidade simulada  a que procura ocultar
o seu carter de propaganda". E ilustra: "So exemplos de publicidade simulada a insero, em
jornais e peridicos, de propaganda com aparncia externa de reportagem, ou a subliminar, captvel
pelo inconsciente, mas imperceptvel ao consciente".24 Como se nota, o jurista segue a linha de
sinomnia entre publicidade e propaganda.
     Consigne-se que Rizzatto Nunes prefere utilizar o termo publicidade clandestina, o que est em
sintonia com o art. 9 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, o qual preceitua
que toda publicidade deve ser ostensiva: "Aqui no caput do art. 36 a lei determina que alm de
ostensivo o anncio publicitrio deve ser claro e passvel de identificao imediata pelo
consumidor.  a proibio da chamada publicidade clandestina. A conhecida tcnica de
merchandising  que  especialmente praticada em programas e filmes transmitidos pela televiso
ou projetados em filmes no cinema  afronta diretamente essa norma. O merchandising  a tcnica
utilizada para veicular produtos e servios de forma indireta por meio de inseres em produtos e
filmes".25
    Deve ficar claro que esse tipo de publicidade ilcita no interessa tanto  responsabilidade civil
consumerista, mas sim  imposio de multas administrativas pelos rgos competentes. Em outras
palavras, a categoria est mais prxima da tutela administrativa do que da tutela material do
consumidor.
    Por fim, o pargrafo nico do art. 36 estabelece que o fornecedor, na publicidade de seus
produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados
fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao  mensagem. Na verdade, o dispositivo deveria
completar no o art. 36, mas o art. 38 da Lei Consumerista, pois o seu teor tem mais relao com a
prova da veracidade das informaes publicitrias veiculadas que, de forma automtica, cabe 
empresa que as patrocina. O tema ainda ser abordado, fechando o presente captulo.

 6.5.2. A vedao da publicidade enganosa (art. 37,  1, do CDC)
    O caput do art. 37 da Lei 8.078/1990 probe expressamente a publicidade enganosa, aquela que
induz o consumidor ao engano. Em tom de conceituao, define o  1 da norma que " enganosa
qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente
falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer
outros dados sobre produtos e servios".
    Apesar da meno ao engano, ao erro, no se pode esquecer que o ato de induo representa
dolo, ou seja, uma atuao maliciosa praticada com intuito de enganar outrem e ter benefcio prprio.
Ento, o paralelo deve ser feito, em dilogo das fontes, em relao ao tratamento desse vcio do
consentimento, tratado entre os arts. 145 a 150 do CC/2002. Como se extrai do prprio comando
transcrito, a publicidade enganosa pode ser por ao ou por omisso.
    Na publicidade enganosa por ao, h um dolo positivo, uma atuao comissiva do agente. Cite-
se como exemplo a campanha publicitria que afirma que determinado veculo tem um acessrio, o
que no  verdade. O mesmo pode ocorrer em relao a um eletrodomstico, como no seguinte caso:
"Tendo em vista que o consumidor foi induzido em erro ao pensar que estava adquirindo uma cmera
capaz de gravar vdeos com udio, quando, em realidade, o produto no possua tal funo, ficou
comprovada a publicidade enganosa autorizadora de resciso contratual, com devoluo do valor
pago pelo bem" (TJRS  Recurso 38878-52.2010.8.21.9000, Campo Bom  Primeira Turma
Recursal Cvel  Rel. Des. Ricardo Torres Hermann  j. 14.04.2011  DJERS 25.04.2011).
    Na publicidade enganosa por omisso h um dolo negativo, com atuao omissiva. Conforme o
 3 do art. 37 do CDC, a publicidade  enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado
essencial do produto ou servio. Pode ser traado um paralelo em relao ao art. 147 do CC, que
trata do silncio intencional como dolo negativo: "Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio
intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado,
constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado". A ttulo de
exemplo, cite-se a hiptese em que uma empresa de refrigerantes lana uma campanha publicitria,
mas deixa de informar aos consumidores que os prmios constam das suas tampinhas (STJ  REsp
327.257/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 22.06.2004  DJ 16.11.2004, p. 272).
    Alm dessas concretizaes, vejamos como as Cortes Julgadoras tm apreciado o problema da
publicidade enganosa (tratada, muitas vezes, como sinnimo de propaganda enganosa), para os
devidos fins de ilustrao. De incio, colaciona-se ementa do prprio STJ, que consagrou a
responsabilidade objetiva diante da veiculao de publicidade enganosa relativa a celular:

        "Civil e processual. Agravo regimental. Responsabilidade. Relao de consumo. Propaganda enganosa. Consumidora atrada.
     Celular. Modificao contratual. Dano moral. Comprovado. Valor indenizatrio. Reduo. Patamar razovel. Interveno do
     STJ. Necessidade. Agravo regimental improvido" (STJ  AgRg no Ag 1045667/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir
     Passarinho Junior  j. 17.03.2009  DJe 06.04.2009).

   Na mesma linha, recente deciso do Tribunal Gacho, relativa a um problema semelhante:

         "Consumidor. Servio de internet 3G. Falha na prestao do servio. Publicidade enganosa. Cancelamento do contrato sem a
     incidncia de multa. 1. No tendo a r comprovado efetivamente a utilizao do servio, bem como a disponibilidade do sinal na
     regio onde reside o autor, tem-se que houve falha na prestao do servio em questo. Salienta-se, ainda, que, apesar de ser a
     mobilidade a principal caracterstica do servio de internet 3G,  obrigao da r disponibilizar o produto na regio onde 
     residente o consumidor, o que, no presente caso, no ocorreu. 2. Assim, havendo falha na prestao do servio contratado,
     impe-se o cancelamento do contrato sem qualquer nus ao consumidor. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos.
     Recurso improvido" (TJRS  Recurso 47266-41.2010.8.21.9000, Canela  Primeira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Ricardo
     Torres Hermann  j. 28.04.2011  DJERS 04.05.2011).

    Do Tribunal do Distrito Federal destaque-se brilhante acrdo que, em dilogo das fontes,
aplica os conceitos da funo social do contrato, da boa-f objetiva e da dignidade humana, para
concluir pela presena de publicidade enganosa na venda de produto para emagrecer pela internet:

         "Civil. CDC. Publicidade enganosa. Danos morais e materiais suportados. Produto ofertado como remdio para
     emagrecimento. Compra do produto. Ineficcia. Induo do consumidor a erro. Enganosidade. Quebra da boa-f contratual. art.
     422, do Cdigo Civil Brasileiro de 2002. Abuso de direito. Carter vinculativo da proposta. Arts. 30 e 37, do Cdigo de Defesa do
     Consumidor. Lei 8.078/1990. Proteo do consumidor. Responsabilidade civil objetiva. Produto considerado como alimento com
     publicidade suspensa pela ANVISA. Publicidade via internet. Nexo causal e dano configurados. Oferta. Publicidade. Promessa
     de efeitos no evidenciados. Violao do art. 5, incs. V e X, da CF/1988 c/c art. 12 c/c arts. 30, 35, III, 37 e 39, IV, 47, do CDC,
     Lei 8.078/1990. Inverso do nus da prova. Art. 38 da Lei 8.078/1990, alm de considerar in casu a hipossuficincia tcnica
     evidente. Vulnerabilidade do consumidor  luz do art. 6, VIII, do CDC. Devoluo do produto. Restituio do valor pago que se
     impe. Dano moral caracterizado. Constrangimento, abalo moral, frustrao, angstia e induo a erro aproveitando-se da
     fragilidade e da boa-f de consumidora hipossuficiente. Princpio da dignidade da pessoa humana. Fixao do quantum em
     ateno aos critrios reguladores da matria, sob o balizamento dos princpios da razoabilidade e proporcionabilidade.
     Precedentes das Turmas Recursais. Recurso conhecido e provido. Sentena reformada. Unnime. [...]. Funo social do
     contrato e interpretao do contrato de maneira mais favorvel ao consumidor (art. 47, do CDC  Lei 8.078/1990). 5. Constitui
     publicidade enganosa (art. 37,  1, do CDC) o anncio de empresa que oferta produto para emagrecer na internet,
     desconsiderando proibio da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (suspenso determinada), fazendo promessas de perda de
     dois quilos por semana. Resultado proclamado no obtido aps cumprimento das orientaes previstas. Angstia,
     constrangimento, frustrao e indignao anormais, que excedem o que se entende como naturais, regulares por fora da vida em
     coletividade. Quebra da boa-f. O art. 30, do CDC, consagra o princpio da boa-f que deve vigorar nas relaes de consumo
     desde a fase pr-contratual, visando tal norma coibir os abusos praticados por intermdio do chamado marketing, obrigando o
     fornecedor a cumprir o prometido em sua propaganda. [...] Sentena reformada. Unnime" (TJDF  Acrdo 2007.07.1.003002-
     4  Segunda Turma Recursal  Rel. Juiz Alfeu Machado  DJU 24.09.2007, p. 113).

    Voltando ao Superior Tribunal de Justia, merece ser citado aresto que diz respeito  venda de
um empreendimento divulgado e comercializado como um hotel, mas que, na verdade, era um
residencial com servios e que veio a ser interditado pela municipalidade. De acordo com o
julgamento, "o princpio da vinculao da publicidade reflete a imposio da transparncia e da boa-
f nos mtodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de modo que o fornecedor de produtos ou
servios obriga-se nos exatos termos da publicidade veiculada, sendo certo que essa vinculao
estende-se tambm s informaes prestadas por funcionrios ou representantes do fornecedor. Se a
informao se refere a dado essencial capaz de onerar o consumidor ou restringir seus direitos, deve
integrar o prprio anncio, de forma precisa, clara e ostensiva, nos termos do art. 31 do CDC, sob
pena de configurar publicidade enganosa por omisso. No caso concreto, desponta estreme de dvida
que o principal atrativo do projeto foi a sua divulgao como um empreendimento hoteleiro  o que
se dessume  toda vista da proeminente reputao que a Rede Meli ostenta nesse ramo , bem como
foi omitida a falta de autorizao do Municpio para que funcionasse empresa dessa envergadura na
rea, o que, a toda evidncia, constitui publicidade enganosa, nos termos do art. 37, caput e  3, do
CDC, rendendo ensejo ao desfazimento do negcio jurdico,  restituio dos valores pagos, bem
como  percepo de indenizao por lucros cessantes e por dano moral" (STJ  REsp 1.188.442/RJ
 Rel. Min. Luis Felipe Salomo  Quarta Turma  j. 06.11.2012  DJe 05.02.2013).
    Seguindo nas elucidaes prticas, em muitas situaes a jurisprudncia confirma que o simples
fato do engano pela publicidade, por si s, no gera dano moral, que deve decorrer das
circunstncias fticas e das mximas de experincia. Por todos:

         "Processual civil. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental. Propaganda promocional. Adeso dos
     consumidores. Servio no prestado. Frustrao. Dano moral caracterizado. Reexame do conjunto ftico-probatrio. Smula 7 do
     STJ. Violao aos arts. 458 e 535 do CPC. Inexistncia. Quantum indenizatrio. Razovel. Agravo improvido. I. No procede a
     alegao de ausncia de fundamentao no acrdo recorrido, quando est o mesmo completo, motivado e com os requisitos
     necessrios  formao de uma sentena. II. O STJ recebe o quadro probatrio tal como delineado pelo Tribunal estadual e o
     reexame de provas encontra o bice da Smula 7 desta Corte. III. Agravo regimental improvido" (STJ  AgRg no Ag
     796.675/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 13.11.2007  DJ 17.12.2007, p. 185).

    Do Tribunal Paulista,  interessante o recente acrdo que aplicou o conceito de publicidade
enganosa em face de instituio de ensino superior, diante do engano causado pelo no
reconhecimento do curso, o que fez gerar danos morais pela frustrao causada nos alunos:

          "Responsabilidade civil. Conduta imprpria de entidade de ensino. Cooptao de alunos, expondo-lhes  formatura, sem a
     necessria regularizao do curso. Publicidade enganosa, capaz de induzir em erro o consumidor. Dano moral. Dever
     reparatrio. Inteligncia do art. 5, V e X, da Constituio Federal; art. 186, do Cdigo Civil; arts. 6, III e IV, 14, caput e  1, 31
     e 37,  1, da Lei 8.078/1990. Apelo da autora. Provimento. Recurso da r, a que se nega provimento" (TJSP  Apelao
     9081234-70.2008.8.26.0000  Acrdo 5069055, Votuporanga  Trigsima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Carlos Russo
      j. 13.04.2011  DJESP 28.04.2011).

    Do mesmo modo, entende-se que h publicidade enganosa no caso de oferta de condies bem
vantajosas para a compra de veculo que entra em conflito com o teor do contrato, aplicando-se, em
casos tais, os j estudados arts. 30 e 35 do CDC. Nesse contexto de deduo, "A publicidade exerce
hodiernamente papel fundamental nas relaes de consumo, influenciando sobremaneira o
comportamento do consumidor, quando no o determinando, de maneira que sua disciplina deve ter
equivalncia contratual, com direcionamento pautado na tica, boa-f e dirigismo contratuais. Nesse
contexto  que o legislador estatuiu como direito bsico do consumidor a proteo contra a
publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
                                                                                             ,
prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios (art. 6, IV CDC).
 enganosa a publicidade se as condies de financiamento de veculo ofertadas em campanha
publicitria feita atravs de impressos/encartes no so mantidas por ocasio do fechamento do
negcio" (TJMG  Apelao Cvel 0437539-56.2009.8.13.0106, Cambu  Dcima Sexta Cmara
Cvel  Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza  j. 06.10.2010  DJEMG 29.11.2010).
    Seguindo o mesmo caminho, deduziu o Tribunal Fluminense que as declaraes constantes em
folhetos publicitrios, no cumpridas, podem fazer caracterizar a publicidade como enganosa,
notadamente se gerar no consumidor justas expectativas que so frustradas posteriormente. Vejamos:

         "Na presente hiptese, a autora reclama de publicidade enganosa, na medida em que recebeu folheto de propaganda,
     prometendo que, no dia do aniversrio da autora, sua despesa no seria cobrada, desde que levasse um acompanhante pagante.
     Todavia, no referido dia, o estabelecimento ru ignorou o panfleto promocional, cobrando tambm a despesa da autora. A
     sentena rechaou a pretenso autoral ao argumento de que, por se tratar de uma Feira, j havia uma promoo que vigorava
     para todos, de 50% do valor do rodzio de carnes, e assim, no poderia haver cumulao de promoes, o que teria sido veiculado
     em anncios de jornal. Ocorre que, a meu ver, no era a autora obrigada a saber da existncia de tal anncio promocional para
     todos. No panfleto dirigido exclusivamente a ela, autora, nenhuma ressalva havia. A seu turno, a r no pode escudar-se em uma
     iseno promocional parcial dirigida a todos os clientes, para negar uma iseno total de despesa, prometida especificamente a
     ela, autora. O ato ilcito da r, consubstanciado na publicidade enganosa, parece-me evidente, a merecer condenao pelo
     Judicirio. O transtorno da decorrente  relevante, desborda do comum do cotidiano, e o constrangimento deveras ocorreu, e em
     pblico, para quem pretendia usufruir do benefcio, e no conseguiu. Assim, enxergo dano moral indenizvel, que deve ser
     compensado tambm no seu vis punitivo e pedaggico. Razovel, na espcie, a fixao da reparao civil no patamar de R$
     1.000,00 (um mil reais). Por sua vez, a dobra na devoluo do indevidamente cobrado se impe, na forma do art. 42, pargrafo
     nico, do CDC, o que importa na condenao em R$ 105,40. Diante desse quadro, sou pelo provimento do recurso para reformar
     a sentena e julgar parcialmente procedente o pedido inicial, impondo  empresa r indenizao por danos materiais no valor de
     R$ 105,40, e ainda, de indenizao por danos morais em favor da autora no valor de R$ 1.000,00. Sem honorrios" (TJRJ 
     Recurso 2007.700.0137943, Capital  Rel. Juiz Renato Lima Charnaux Sert  j. 17.04.2007  DORJ 28.11.2007, p. 344).

    Na prtica, a publicidade no pode fazer promessas concretas mirabolantes, sob pena de
caracterizao do dolo publicitrio enganoso. Nessa linha, vejamos interessante deciso do Tribunal
Gacho, em situao que no pode ser tida como um exagero tolervel (puffing):

         "Consumidor. Publicidade enganosa. Anncio de curso de `leitura dinmica' garantindo resultados inatingveis. Direito 
     restituio dos valores pagos pelo curso. Dano moral caracterizado. Sendo legtima a expectativa do autor de que obtivesse,
     atravs de programa integral de leitura oferecido pelo ru, condies de ler 2.000 palavras por minuto, com 100% de reteno, e
     vendo frustrada tal expectativa pela inatingibilidade da meta prometida, responde o ru pelos prejuzos causados. Publicidade
     enganosa, prometendo a leitura de `200 pginas em 20 minutos com 100% de compreenso e reteno'. Indenizao dos danos
     materiais equivalentes aos valores despendidos com o curso e fixao da indenizao dos danos morais em quantia mdica
     (ementa extrada do Recurso Inominado n. 71002666576, de relatoria do eminente Dr. Ricardo Torres Hermann). Recurso
     desprovido" (TJRS  Recurso 32258-24.2010.8.21.9000, Porto Alegre  Terceira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Leandro
     Raul Klippel  j. 27.01.2011  DJERS 08.02.2011).

    Como bem esclarece Rizzatto Nunes, "se o puffing puder ser medido objetivamente, e, de fato,
no corresponder  verdade, ser, ento, enganoso. Assim, por exemplo, se o anncio diz que aquela
pilha  `a pilha que mais dura', tem de poder provar. Se  o `isqueiro' que acende mais vezes,
tambm. Se  o `carro mais econmico da categoria', da mesma forma etc.".26 Todavia, vale a
ressalva de Fbio Ulhoa Coelho, no sentido de que "o fantasioso (necessariamente falso) nem sempre
induz ou  capaz de induzir o consumidor em erro. A promoo, por exemplo, de drops, atravs da
apresentao de filme com pessoas levitando ao consumi-lo, implica veiculao de informaes
falsas (a guloseima no tem o efeito apresentado), mas evidentemente insuscetvel de enganar o
consumidor".27
    Sem prejuzo do puffing, cumpre tecer algumas palavras a respeito da prtica do teaser, que vem
a ser a utilizao de artifcios de atrao, para que o consumidor tenha um primeiro contato com um
produto ou servio a ser adquirido. Cite-se, a ttulo de exemplo, campanha publicitria recente do
Limo, empresa do grupo Estado (www.limao.com.br). Ou, ainda, publicidade de veculo que utiliza
a expresso "ele est chegando", sem apontar qual o modelo. Assim, como ocorre com os exageros
publicitrios, tais artifcios, em regra, so permitidos, desde que no configure publicidade enganosa
ou abusiva, servindo o Cdigo Consumerista como mecanismo de controle.
    Por fim, na tica do CDC, deve ser visto com ressalvas o conceito de dolus bonus ou dolo bom,
aquele que no prejudica a parte, ou at a beneficia. Como bem esclarece Carlos Ferreira de
Almeida, jurista portugus, a construo do dolus bonus foi colocada em xeque no sistema lusitano,
por contrariar o preceito mximo de lealdade na contratao e o direito  informao consagrados
pela norma consumerista.28 A concluso deve ser a mesma no sistema brasileiro. Dessa forma, se a
conduta publicitria for capaz de causar qualquer tipo de engano, mesmo que indireto, a gerar
prejuzos mediatos ao consumidor, ficar configurada a publicidade ilcita. Caso no haja prejuzo,
no se pode falar em publicidade enganosa. Concluindo da ltima forma, do Tribunal do Rio Grande
do Sul:

           "Apelao cvel. Responsabilidade civil. Propaganda enganosa. Danos morais. No verificao. Improcedncia do pedido.
      Manuteno. No configura propaganda enganosa a divulgao, por parte da financeira, de que opera com as melhores taxas do
      mercado. Tal mensagem publicitria, para qualquer cidado com o mnimo de discernimento, apenas exerce a fora atrativa a
      que se prope toda propaganda, jamais tendo o condo de ludibriar o consumidor ou gerar vcio no consentimento. Outrossim, o
      dolus bonus, evidentemente presente na hiptese, no vicia o negcio, sendo aceito socialmente. Trata-se de mecanismo muito
      utilizado como tcnica de publicidade, inexistindo qualquer ilicitude no realce do produto, com finalidade de atrair os clientes.
      Improcedncia do pedido mantida. Apelo desprovido" (TJRS  Apelao Cvel 500846-04.2010.8.21.7000, Igrejinha  Nona
      Cmara Cvel  Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi  j. 13.04.2011  DJERS 20.04.2011).

    Mais uma vez, verifica-se uma interessante interao entre as normas do Cdigo de Defesa do
Consumidor e os conceitos clssicos do Direito Civil, na linha filosfica dialogal seguida pela
presente obra.

 6.5.3. A vedao da publicidade abusiva (art. 37,  2, do CDC)
   Diferentemente da publicidade enganosa, que induz o consumidor a erro, a publicidade abusiva 
aquela ilcita por trazer como contedo o abuso de direito, tema que ser aprofundado no prximo
captulo. Dispe o art. 37,  2, da Lei 8.078/1990, em tom mais uma vez exemplificativo, que so
abusivas, dentre outras, as seguintes prticas:

    a) A publicidade discriminatria de qualquer natureza.
    b) A publicidade que incita  violncia.
    c) A publicidade que explora o medo ou a superstio.
    d) A publicidade que se aproveita da deficincia de julgamento e experincia da criana.
    e) A publicidade que desrespeita valores ambientais.
    f) A publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa  sua sade ou
       segurana.
    Como explica Fbio Ulhoa Coelho, a publicidade abusiva  aquela que agride os valores
sociais, presente uma conduta socialmente reprovvel de abuso. E ilustra: "O fabricante de armas
no pode promover o seu produto reforando a ideologia da violncia como meio de soluo dos
conflitos, ainda que esta soluo resultasse suficiente, em termos mercadolgicos, junto a
determinados segmentos da sociedade, inclusive os consumidores de armamentos. Tambm  abusiva
a publicidade racista, sexista, discriminatria e lesiva ao meio ambiente".29 Deve ficar claro que,
para a caracterizao da publicidade abusiva, leva-se em conta os valores da comunidade e o senso
geral comum.
    Diante do seu contedo, muitas vezes agressivo, a publicidade abusiva pode gerar a
responsabilidade civil das pessoas envolvidas, nos moldes das premissas j expostas. Isso sem falar
das penalidades administrativas, como a imposio de pesadas multas pelos rgos legitimados ou a
necessidade de a empresa fazer a contrapublicidade, tratada pela lei como contrapropaganda.
Estipula o caput do art. 60 do CDC que a imposio de contrapropaganda ser cominada quando o
fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, sempre s expensas do infrator.
Em complemento, prev a mesma norma que a contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da
mesma forma, frequncia e dimenso e, preferencialmente no mesmo veculo, local, espao e horrio,
de forma capaz de desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva (art. 60,  1).
    A ttulo de ilustrao, cite-se julgado notrio do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, o qual considerou ser abusiva uma publicidade que incitava as crianas  destruio de tnis
velhos, os quais deveriam ser substitudos por outros novos, situao tida como incentivadora da
violncia, abusando da inocncia das crianas:

        "Ao civil pblica. Publicidade abusiva. Propaganda de tnis veiculada pela TV. Utilizao da empatia da apresentadora.
     Induzimento das crianas a adotarem o comportamento da apresentadora destruindo tnis usados para que seus pais comprassem
     novos, da marca sugerida. Ofensa ao art. 37,  2, do CDC. Sentena condenatria proibindo a veiculao e impondo encargo de
     contrapropaganda e multa pelo descumprimento da condenao. Contrapropaganda que se tornou incua ante o tempo j
     decorrido desde a suspenso da mensagem. Recurso provido parcialmente" (TJSP  Apelao Cvel 241.337-1, So Paulo 
     Terceira Cmara de Direito Pblico  Rel. Ribeiro Machado  j. 30.04.1996, v.u.).

    Pela ementa transcrita, nota-se que houve um enquadramento da prtica como sendo um mau
costume, conceito que mantm relao ntima com o texto encontrado no art. 187 do CC/2002, que
traz os elementos configuradores o abuso de direito. Como se percebe, como a publicidade envolve
valores coletivos em sentido amplo, cabe o manejo das medidas de tutela pela ao civil pblica,
inclusive com a atribuio de indenizao por danos morais coletivos ou difusos, categorias j
abordadas nesta obra.
    Deve ficar claro que, segundo o entendimento majoritrio antes transcrito, ao qual o presente
autor no se filia, entende-se que o veculo de comunicao no responde pela publicidade abusiva.
Nesse sentido, vejamos recente deciso do STJ, a respeito de publicidade estelionatria:

         "Civil. Recurso especial. Ao de reparao por danos materiais. Publicao de anncio em classificados de jornal.
     Ocorrncia de crime de estelionato pelo anunciante. Incidncia do CDC. Responsabilidade do jornal. 1. O recorrido ajuizou ao
     de reparao por danos materiais, em face da recorrente (empresa jornalstica), pois foi vtima de crime de estelionato praticado
     por meio de anncio em classificados de jornal. 2. Nos contratos de compra e venda firmados entre consumidores e anunciantes
     em jornal, as empresas jornalsticas no se enquadram no conceito de fornecedor, nos termos do art. 3 do CDC. 3. A
     responsabilidade pelo dano decorrente do crime de estelionato no pode ser imputada  empresa jornalstica, visto que essa no
     participou da elaborao do anncio, tampouco do contrato de compra e venda do veculo. 4. O dano sofrido pelo consumidor
     deu-se em razo do pagamento por um veculo que no foi entregue pelo anunciante, e no pela compra de um exemplar do
     jornal. Ou seja: o produto oferecido no anncio (veculo) no tem relao com o produto oferecido pela recorrente (publicao de
     anncios). 5. Assim, a empresa jornalstica no pode ser responsabilizada pelos produtos ou servios oferecidos pelos seus
     anunciantes, sobretudo quando dos anncios publicados no se infere qualquer ilicitude. 6. Destarte, inexiste nexo causal entre a
     conduta da empresa e o dano sofrido pela vtima do estelionato. 7. Recurso especial conhecido e provido" (STJ  REsp
     1046241/SC  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 12.08.2010  DJe 19.08.2010).

    Outro exemplo de abusividade envolve a publicidade discriminatria, prevista expressamente no
texto consumerista, o que gera muitas vezes discusses administrativas. Entre as decises do
Conselho Nacional de Regulamentao Publicitria (CONAR), pode ser extrada ementa do ano de
2009, que tratou de preconceito contra os portugueses. Transcreve-se a deciso para as devidas
reflexes:

         "`Arno Laveo'. Representao n. 441/08. Autor: CONAR, a partir de queixa do consumidor. Anunciante: Arno. Relatora:
     Conselheira Cristina de Bonis. Segunda Cmara. Deciso: Arquivamento. Fundamento: art. 27, n. 1, letra a do Rice.
     Consumidora de Santo Andr, no ABC paulista, reclamou ao CONAR do comercial de TV veiculado pela Arno. De acordo com
     a queixa, no referido anncio h meno desmerecedora e at mesmo discriminatria com relao a determinada etnia, pelo uso
     de msica tpica portuguesa associada  conduta pouco inteligente. Alm disso, a publicidade, segundo a denncia, apresenta falta
     de cuidado dos protagonistas, que acabam provocando a queda de objeto do alto do prdio. Para a consumidora, embora a
     situao tenha sido utilizada como recurso humorstico, pode constituir-se exemplo inadequado de comportamento perigoso. A
     defesa alega que o comercial, entendido em seu verdadeiro sentido, nada tem que possa ser considerado um desrespeito aos
     portugueses, at porque no existe nenhuma meno  origem dos personagens. Segundo o anunciante, trata-se de uma
     mensagem ldica e bem-humorada, na qual aparece uma cena caricata, fantasiosa, de um casal que tenta lavar um ventilador
     com uma mangueira. O apelo, como argumenta a defesa, apenas ajuda a demonstrar os benefcios do produto, o ventilador
     Laveo, fcil de desmontar e lavar. O relator concordou com esta linha de argumentao, considerando, em seu parecer, que o
     comercial revela uma situao absurda e que no h como afirmar que se trata de uma melodia portuguesa, o que descaracteriza
     a tese da discriminao. Os membros do Conselho de tica acolheram por unanimidade o voto pelo arquivamento da
     representao."

   A deciso administrativa parte da premissa de que a mera inteno de brincar (animus jocandi),
sem maiores consequncias de leso a valores coletivos, no configura a publicidade abusiva. Nessa
mesma linha decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em acrdo resumido na seguinte ementa:

         "Cdigo de Defesa do Consumidor. Propaganda abusiva. Multa. Proporcionalidade. Autuao e imposio de multa em razo
     de propaganda considerada abusiva, que, nos termos do art. 37,  2 do Cdigo de Defesa do Consumidor,  `a que incite 
     violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita
     valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa  sua sade ou
     segurana'. Descaracterizao. Pea publicitria que procurou explorar de forma jocosa determinada situao, no cabendo
     subsuno ao citado disposto legal. Recurso provido" (TJSP  Apelao com Reviso 558.085.5/0  Acrdo 2518907, So
     Paulo  Stima Cmara de Direito Pblico  Rel. Des. Nogueira Diefenthaler  j. 10.03.2008, DJESP 19.06.2008).

   Igualmente, na linha de afastamento da publicidade abusiva, no h discriminao no caso de uma
publicidade que limita a aquisio de um bem de consumo a um determinado nmero de exemplares
compatvel ao uso familiar. Concluindo desse modo, do Tribunal do Rio de Janeiro:

         "Compra e venda de mercadoria. Propaganda comercial. Restrio ao direito. Direito do consumidor. Inocorrncia. Apelao
     cvel. Consumidor. Publicidade que veicula vantagens na aquisio de produto a determinados setores do comrcio, reservando-
     os em estoque e limitando a compra a um aparelho por cliente. Alegao de infringncia a direito do consumidor, por propaganda
     abusiva e discriminatria. Inocorrncia. Critrio de discrimen razovel e proporcional, considerando-se o ramo de atividade
     comercial escolhido. Publicidade lcita e regular nos moldes do CDC. Manuteno da sentena. Improvimento do recurso" (TJRJ
      Apelao Cvel 16259/2004, Rio de Janeiro  Dcima Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Gerson Arraes  j. 13.07.2004).

   Como se pode notar pelas ltimas decises transcritas, a verdade  que a configurao da
publicidade abusiva dificilmente ocorre na prtica, pois houve um aumento de conscientizao das
empresas patrocinadoras, nos ltimos tempos, em relao  sua vedao. De toda sorte, se presente o
abuso de direito, devem ser impostas as amplas sanes estabelecidas pelo Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor.


6.6. O NUS DA PROVA DA VERACIDADE DA INFORMAO PUBLICITRIA
    A encerrar o presente captulo, cabe tecer algumas palavras sobre a inverso do nus da prova
em relao  veracidade da informao publicitria, o que constitui um dos princpios fundamentais
da regulamentao publicitria, conforme exposto.
    Nos termos do art. 38 da Lei 8.078/1990, o nus da prova da veracidade e correo da
informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. Elucide-se que essa inverso do
nus da prova  automtica, no dependendo de qualquer pedido do consumidor (inverso ex lege ou
ope legis).30 Tal entendimento  seguido pela melhor jurisprudncia (ver: TJRS  Apelao Cvel
70027908441, Bag  Dcima Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo  j.
29.01.2009  DOERS 05.02.2009, p. 85; e TJSP  Apelao com Reviso 328.507.4/0  Acrdo
4129796, Taubat  Oitava Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Salles Rossi  j. 14.10.2009 
DJESP 28.10.2009).
    Dessa forma, a categoria no se confunde com a inverso do nus da prova tratada pelo art. 6,
inc. VIII, do CDC, que traz requisitos bem definidos para a sua concesso, quais sejam a
verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor no caso concreto. O tema 
tratado no Captulo 10 da presente obra.
    Na linha do que foi exaustivamente exposto, tem-se entendido, de forma majoritria, que tal nus
no cabe ao veculo de comunicao ou  agncia, mas apenas  empresa patrocinante da oferta. A
confirmar a tese, a qual, repise-se, no se filia, do Tribunal do Rio de Janeiro: "Veiculao de
propaganda enganosa pelo primeiro apelado. Responsabilidade do fornecedor anunciante pelos
danos causados e no da empresa de comunicao. Inteligncia do disposto nos arts. 3 e 38 do CDC.
Instituio financeira que tambm no pode ser responsabilizada na hiptese vertente, por ser mera
depositria da verba mantida na conta corrente de titularidade do primeiro ru. Desprovimento do
recurso" (TJRJ  Apelao 2009.001.10250  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Celso Peres 
DORJ 15.06.2009, p. 167). Ou ainda: "Hiptese em que no cabe  emissora de televiso realizar
encargo do Poder Pblico para verificao acerca de determinado remdio ter comprovao
cientfica referente a efeitos teraputicos. Aplicao do art. 38 da Lei 8.078/1990" (TJSP 
Apelao com Reviso 532.933.4/7  Acrdo 3634068, So Paulo  Sexta Cmara de Direito
Privado  Rel. Des. Encinas Manfr  j. 23.04.2009  DJESP 01.07.2009).
    Feitas tais elucidaes, para ilustrar a aplicao concreta do art. 38 do CDC, o Superior Tribunal
de Justia entendeu que a veracidade da publicidade constante de tampinhas dos vasilhames do
refrigerante cabe  empresa correspondente, sob as penas da lei (STJ  REsp 302.174/RJ  Terceira
Turma  Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro  j. 20.09.2001  DJU 15.10.2001, p. 262).
________
1   NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 932.
2   RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 418-
   419.
3   BENJAMIN, Antonio Herman. V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor.
   3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 229.
4   BENJAMIN, Antonio Herman. V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor.
   3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 215.
5   Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 3: Teoria geral das obrigaes
   contratuais e extracontratuais. p. 54.
6   Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigaes contratuais e extracontratuais. 25. ed.
   So Paulo: Saraiva, 2009. v. 3, p. 54-55.
7   MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 164.
8   BENJAMIN, Antonio Herman. V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 215.
9   RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 389-
   390.
10 Conforme reconhece o prprio autor da norma: BENJAMIN, Antonio Herman. V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo
   Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 221.
11 MORAIS, Ezequiel. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado. So Paulo: RT, 2010. p. 182.
12 BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 219.
13 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 708; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins; PODEST, Fbio Henrique.
   Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado. So Paulo: RT, 2010. p. 185.
14 A ttulo de exemplo, assim se posicionam: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva,
   2007. v. 7: Responsabilidade Civil, p. 519; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de.
   Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. II. Renovar, 2006, p. 832; CAVALIERI FILHO, Srgio.
   Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 175; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (Coord.).
   Cdigo Civil comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 897; GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed.
   So Paulo: Saraiva, 2005. p. 131.
15 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. Responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2004. p. 284.
16 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 167.
17 BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 220.
18 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 436-
   437.
19 GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilcita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam.
   So Paulo: RT, 2003; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
   Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 217; MORAIS, Ezequiel; PODEST, Fbio Henrique; e CARAZAI,
   Marcos Marins. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado. So Paulo: RT, 2010. p. 187.
20 ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. 2. ed. Roma: Laterza, 2002. p. 114.
21 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteo constitucional do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 214-215.
22 BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2010. p. 234-236.
23 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 172-176.
24 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 103.
25 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 453.
26 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 464.
27 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 104.
28 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Direito do Consumo. Coimbra: Almedina, 2005. p. 102.
29 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 104.
30 Nesse sentido, por todos: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003.
p. 934; MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 754.
       O ABUSO DE DIREITO CONSUMERISTA. AS
PRTICAS ABUSIVAS VEDADAS PELA LEI 8.078/1990
            E SUAS CONSEQUNCIAS PRTICAS

         Sumrio: 7.1. Algumas palavras sobre o abuso de direito  7.2. Estudo das prticas abusivas enumeradas pelo
        art. 39 do CDC: 7.2.1. Condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou
        servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (art. 39, inc. I, do CDC); 7.2.2. Recusar atendimento
        s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de
        conformidade com os usos e costumes (art. 39, inc. II, do CDC); 7.2.3. Enviar ou entregar ao consumidor, sem
        solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio (art. 39, inc. III, do CDC); 7.2.4. Prevalecer-se
        da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista a sua idade, sade e condio social, para vender-lhe
        produto ou servio (art. 39, inc. IV, do CDC); 7.2.5. Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva
        (art. 39, inc. V, do CDC); 7.2.6. Executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa
        do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes (art. 39, inc. VI, do CDC);
        7.2.7. Repassar informao depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos
        (art. 39, inc. VII, do CDC); 7.2.8. Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo
        com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela
        Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT) ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de
        Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial  CONMETRO (art. 39, inc. VIII, do CDC); 7.2.9. Recusar a
        venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto
        pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais (art. 39, inc. IX, do CDC);
        7.2.10. Elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios (art. 39, inc. X, do CDC); 7.2.11. Aplicar frmula
        ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido (art. 39, inc. XIII, do CDC); 7.2.12. Deixar
        de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo
        critrio (art. 39, inc. XII, do CDC)  7.3. A necessidade de respeito ao tabelamento oficial, sob pena de
        caracterizao do abuso de direito (art. 41 do CDC)  7.4. O abuso de direito na cobrana de dvidas (art. 42,
        caput, do CDC). O problema do corte de servio essencial. A necessidade de prestao de informaes na
        cobrana (art. 42-A do CDC)  7.5. A repetio de indbito no caso de cobrana abusiva (art. 42, pargrafo nico,
        do CDC).




7.1. ALGUMAS PALAVRAS SOBRE O ABUSO DE DIREITO
    Uma das categorias mais importantes para o Direito Privado Contemporneo  o abuso de
direito, conceito que consta tanto do Cdigo Civil de 2002 quanto do Cdigo de Defesa do
Consumidor, o que possibilita, mais uma vez, uma interessante interao entre as normas, em dilogo
das fontes. Como lei central do Direito Privado, o CC/2002 traz no seu art. 187 o conceito de abuso
de direito, que serve perfeitamente para o Direito do Consumidor, in verbis e com destaque:

         "Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
     pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes".

     Tal dispositivo j revolucionou a visualizao da responsabilidade civil, trazendo nova
modalidade de ilcito, tambm precursora do dever de indenizar. O abuso de direito  tratado pelo
Cdigo Civil de 2002 como um ilcito equiparado, pelo que consta do art. 927, caput, da mesma
codificao. De acordo com o ltimo comando, "Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo". Como se percebe, a norma compara o abuso de direito ao
ilcito puro, ao colocar o art. 187 ao lado do art. 186, dando tratamento equivalente a ambos para os
fins de gerar o dever de reparar. Alm da consequente imputao para a reparao dos prejuzos
suportados, o abuso de direito tem o condo de acarretar a nulidade dos atos e negcios
correspondentes. Esse, alis,  o esprito do art. 51 do CDC, ao consagrar o rol de clusulas nulas
por abusividade. A propsito, lembre-se que, nos termos do art. 166, inc. II, do Cdigo Civil,  nulo
o negcio jurdico quando houver ilicitude do seu objeto.
     A respeito das razes histricas do conceito, sinaliza Renan Lotufo que o abuso de direito
decorre da aemulatio do Direito Romano, ou seja, do "exerccio de um direito, sem utilidade
prpria, com a inteno de prejudicar outrem", cuja aplicao ampliada atingiu as relaes de
vizinhana.1 Na mesma linha, San Tiago Dantas demonstra que o abuso de direito encontra origens no
Direito Romano, principalmente nos conceitos de aequitas e no ius honorarium. Porm, para o
ltimo jurista,  no Direito Medieval que o instituto encontra sua principal raiz, com o surgimento do
problema do ato emulativo, decorrente dos inmeros conflitos que marcaram aquele perodo da
histria. Suas palavras, utilizadas em outras de nossas obras, mais uma vez merecem destaque:

         "J se sabe o que foi a vida medieval, o ambiente de emulao por excelncia. A rixa, a briga, a altercao,  a substncia da
     vida medieval. Brigas de vizinhos, brigas de bares, brigas de corporaes, no seio das sociedades; brigas entre o poder temporal
     e o poder espiritual. Todas as formas de alteraes a sociedade medieval conheceu, como no podia deixar de acontecer numa
     poca de considervel atrofia do Estado.  a que, pela primeira vez, os juristas tm conhecimento deste problema: o exerccio de
     um direito com o fim de prejudicar a outrem. O direito como elemento de emulao. Entende-se, por emulao, o exerccio de um
     direito com o fim de prejudicar outrem. Quer dizer que, em vez de ter o fim de tirar para si um benefcio, o autor do ato tem em
     vista causar prejuzo a outrem".2

    Slvio Rodrigues tambm demonstra a origem romana do abuso de direito. Entretanto, denota que
"a teoria do abuso de direito, na sua forma atual, , como diz Josserand, de tessitura jurisprudencial e
surgiu na Frana na segunda metade do Sculo XIX".3 Do mesmo modo, investigando tal perodo,
Caio Mrio da Silva Pereira expe que "os modernos, encontrando vrias hipteses em que se
configura o desvirtuamento do conceito de justo, na atitude do indivduo que leva a fruio do seu
direito a um gr de causar malefcio a outro indivduo, criam a figura terica do abuso de direito,
que ora encontra fundamento na regra da relatividade dos direitos ; ora assenta na dosagem do
contedo do exerccio, admitindo que se o titular exceda o limite do exerccio regular de seu direito,
age sem direito; ora baseia-se na configurao do animus nocendi, e estabelece que  de se reprimir
o exerccio do direito, quando se inspira na inteno de causar mal a outrem".4
    O abuso de direito do Cdigo Civil de 2002 segue um modelo aberto, pois relacionado a trs
conceitos legais indeterminados, trs clusulas gerais que devem ser preenchidas pelo aplicador do
direito caso a caso. Tais conceitos so a funo social e econmica do instituto correspectivo, a boa-
f objetiva e os bons costumes. No tocante aos bons costumes,  interessante o teor do Enunciado
413, da V Jornada de Direito Civil do STJ, que prope a sua anlise de acordo com a realidade
social, como no poderia ser diferente: "Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem
natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada poca, e objetiva,
para permitir a sindicncia da violao dos negcios jurdicos em questes no abrangidas pela
funo social e pela boa-f objetiva". No mesmo evento, aprovou-se o Enunciado 414, que procura
dar um fundamento constitucional ao abuso de direito, prescrevendo que "A clusula geral do art.
187 do Cdigo Civil tem fundamento constitucional nos princpios da solidariedade, devido
processo legal e proteo da confiana e aplica-se a todos os ramos do direito".
    Em havendo um exerccio irregular do direito em desrespeito a tais parmetros configura-se o
abuso de direito ou ato emulativo civil. Nesse contexto, diante da existncia de construes
dinmicas e valorativas, h uma relao direta entre o abuso de direito e o princpio da socialidade,
adotado pela nova codificao. A responsabilidade civil sofre clara influncia social, de acordo com
o que est exposto no art. 5 da Lei de Introduo, segundo o qual, na aplicao da norma, deve o
aplicador buscar os seus fins sociais e o bem comum. Existe tambm uma interao com o princpio
da eticidade, uma vez que o Cdigo Civil de 2002 estabelece o ilcito contra a pessoa que age em
desrespeito  boa-f objetiva, relacionada com a conduta leal e proba que se espera de todos os que
vivem perante a coletividade, integradora, sobretudo, das relaes negociais.
    Relativamente ao conceito de abuso de direito,  precisa a definio de Rubens Limongi Frana,
no sentido de que o abuso de direito constitui uma categoria de contedo prprio, entre o ato lcito e
o ilcito, ou seja, o abuso de direito  lcito pelo contedo e ilcito pelas consequncias. Vejamos
as palavras do clssico jurista:

         "O ato ilcito (Manual, v. 1, p. 211)  toda manifestao da vontade que tenha por fim criar, modificar ou extinguir uma
     relao de direito. O ato ilcito  uma ao ou omisso voluntria, ou que implique negligncia ou imprudncia, cujo resultado
     acarrete violao de direito ou que ocasione prejuzo a outrem. Finalmente, o abuso de direito consiste em um ato jurdico de
     objeto lcito, mas cujo exerccio, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilcito".5

    Em suma, a ilicitude do ato, no abuso de direito, est na forma de sua execuo, ou seja, na sua
prtica. Como consequncia imediata, o abuso de direito gera a responsabilidade civil objetiva do
abusador independente do elemento culpa. Nesse sentido, o Enunciado n. 37, aprovado na I Jornada
de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: "Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do
abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico".
Consigne-se, a ttulo de ilustrao, que, pelo modelo objetivo do mesmo, se posicionam Fernando
Noronha, Maria Helena Diniz, Nestor Duarte, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho,
Silvio de Salvo Venosa, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald, Srgio Cavalieri Filho,
Daniel Boulos, Eduardo Jordo, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Helosa Helena
Barboza, Jones Figueirdo Alves, Mrio Luiz Delgado, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade
Nery.6
    Tal concluso no  diferente no mbito consumerista, eis que o CDC adota um modelo aberto e
objetivado. Como exemplo tpico de abuso de direito consumerista, cite-se o tema da publicidade
abusiva, consagrado pelo art. 37,  2, da Lei 8.078/1990 e estudada no Captulo 6 deste livro. Alm
dessa hiptese, o art. 39 do Cdigo do Consumidor elenca situaes tpicas de abuso de direito,
tratadas como prticas abusivas. Vejamos o estudo do ltimo comando legal a partir do presente
momento.


7.2. ESTUDO DAS PRTICAS ABUSIVAS ENUMERADAS PELO ART. 39 DO CDC
    O art. 39 da Lei 8.078/1990 tipifica, mais uma vez em rol exemplificativo ou numerus apertus,
uma srie de situaes tidas como ensejadoras do abuso de direito consumerista. Muitas das
hipteses ali descritas so bem comuns na contemporaneidade, sem excluir outras que surgirem pela
evoluo das relaes negociais. Deve-se entender que constitui prtica abusiva qualquer conduta ou
ato em contradio com o prprio esprito da lei consumerista. Como bem leciona Ezequiel Morais,
"prtica abusiva, em termos gerais,  aquela que destoa dos padres mercadolgicos, dos usos e
                       ,
costumes (incs. II e IV segunda parte, do art. 39 e art. 113 do CC/2002) e da razovel e boa conduta
perante o consumidor".7
    Lembre-se de que, para a esfera consumerista, servem como parmetros os conceitos que
constam do art. 187 do CC/2002: o fim social e econmico, a boa-f objetiva e os bons costumes, em
dilogo das fontes. H claro intuito de proibio, pelo que enuncia o caput do preceito do CDC, a
saber: " vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas". Na esteira
do tpico anterior, a primeira consequncia a ser retirada da vedao  a responsabilidade objetiva
do fornecedor de produtos ou prestador de servios.
    Alm disso, deve-se compreender o art. 39 do CDC como em um dilogo de complementaridade
em relao ao art. 51 da mesma norma. Deve haver, assim, um dilogo das fontes entre as normas da
prpria Lei Consumerista. Nesse contexto de concluso, se uma das situaes descritas pelo art. 51
como clusulas abusivas ocorrer fora do mbito contratual, presente estar uma prtica abusiva. Por
outra via, se uma das hipteses descritas pelo art. 39 do CDC constituir o contedo de um contrato,
presente uma clusula abusiva. Em suma, as prticas abusivas tambm podem gerar a nulidade
absoluta do ato correspondente.8
    Parte-se  abordagem do comando, inciso por inciso, com as cabveis ilustraes prticas.

7.2.1. Condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto
       ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (art. 39, inc. I, do CDC)
    Esse primeiro inciso do art. 39 probe a venda casada, descrita e especificada pela norma. De
incio, veda-se que o fornecedor ou prestador submeta um produto ou servio a outro produto ou
servio, visando um efeito caroneiro ou oportunista para venda de novos bens. Ato contnuo, afasta-
se a limitao de fornecimento sem que haja justa causa para tanto, o que deve ser preenchido caso a
caso. Ampliando-se o sentido da vedao, conclui-se que  venda casada a hiptese em que o
fornecedor somente resolve um problema quanto a um produto ou servio se um outro produto ou
servio for adquirido.
    A respeito da limitao mnima de produtos, tema que tem relao com a venda casada, leciona
Luiz Antonio Rizzatto Nunes que "h que se considerar os produtos industrializados que acompanham
o padro tradicional do mercado e que so aceitos como vlidos. Por exemplo, o sal vendido em
pacotes de 500g, e da mesma forma a farinha, os cereais etc. (a venda a granel  cada vez mais
exceo). Mas na quantidade haver situaes mais delicadas, que exigem atenta e acurada
interpretao do sentido de justa causa. Por exemplo: o lojista faz promoes do tipo `compre 3,
pague 2'. So vlidas desde que o consumidor possa tambm adquirir uma pea apenas, mesmo que
tenha que pagar mais caro pelo produto nico no clculo da oferta composta (o que  natural, j que a
promoo barateia o preo individual)".9
    Pois bem, partindo-se para os casos concretos, a jurisprudncia superior conclui ser venda
casada a imposio de seguro habitacional pelo agente financeiro na aquisio da casa prpria pelo
Sistema Financeiro da Habitao. Vejamos uma dessas ementas:

          "Recurso especial repetitivo. Sistema Financeiro da Habitao. Taxa referencial (TR). Legalidade. Seguro habitacional.
     Contratao obrigatria com o agente financeiro ou por seguradora por ele indicada. Venda casada configurada. 1. Para os
     efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. No mbito do Sistema Financeiro da Habitao, a partir da Lei 8.177/1991,  permitida a
     utilizao da Taxa Referencial (TR) como ndice de correo monetria do saldo devedor. Ainda que o contrato tenha sido
     firmado antes da Lei 8.177/1991, tambm  cabvel a aplicao da TR, desde que haja previso contratual de correo monetria
     pela taxa bsica de remunerao dos depsitos em poupana, sem nenhum outro ndice especfico. 1.2.  necessria a
     contratao do seguro habitacional, no mbito do SFH. Contudo, no h obrigatoriedade de que o muturio contrate o referido
     seguro diretamente com o agente financeiro, ou por seguradora indicada por este, exigncia esta que configura `venda casada',
     vedada pelo art. 39, inciso I, do CDC. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extenso, provido" (STJ  REsp
     969129/MG  Segunda Seo  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 09.12.2009  DJe 15.12.2009).

    A questo concretizou-se de tal forma que no ano de 2012 foi editada a Smula 473 do STJ, com
o seguinte teor: "o muturio do SFH no pode ser compelido a contratar o seguro habitacional
obrigatrio com a instituio financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada".
    Em sentido prximo, a jurisprudncia entende haver venda casada no caso de cobrana de seguro
automtico e compulsrio em contrato de carto de crdito (TJRS  Recurso 42750-
75.2010.8.21.9000, Porto Alegre  Terceira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Eugnio Facchini
Neto  j. 14.04.2011  DJERS 25.04.2011; TJSP  Apelao 0005144-26.2009.8.26.0038 
Acrdo 4998802, Araras  Trigsima Terceira Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Eros Piceli
 j. 14.03.2011  DJESP 24.03.2011; e TJMG  Apelao 4279362-51.2004.8.13.0024, Belo
Horizonte  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Pereira da Silva  j. 13.07.2010  DJEMG
23.07.2010).
    Ainda a ttulo de exemplo, o Superior Tribunal de Justia concluiu que constitui venda casada o
fato de um comerciante condicionar a concesso de um benefcio para a aquisio de combustvel 
aquisio de um refrigerante no posto revendedor, localizado no mesmo ambiente:

         "Consumidor. Pagamento a prazo vinculado  aquisio de outro produto. `Venda casada'. Prtica abusiva configurada. 1. O
     Tribunal a quo manteve a concesso de segurana para anular auto de infrao consubstanciado no art. 39, I, do CDC, ao
     fundamento de que a impetrante apenas vinculou o pagamento a prazo da gasolina por ela comercializada  aquisio de
     refrigerantes, o que no ocorreria se tivesse sido paga  vista. 2. O art. 39, I, do CDC, inclui no rol das prticas abusivas a
     popularmente denominada `venda casada', ao estabelecer que  vedado ao fornecedor `condicionar o fornecimento de produto
     ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos'. 3. Na primeira
     situao descrita nesse dispositivo, a ilegalidade se configura pela vinculao de produtos e servios de natureza distinta e
     usualmente comercializados em separado, tal como ocorrido na hiptese dos autos. 4. A dilao de prazo para pagamento,
     embora seja uma liberalidade do fornecedor  assim como o  a prpria colocao no comrcio de determinado produto ou
     servio , no o exime de observar normas legais que visam a coibir abusos que vieram a reboque da massificao dos contratos
     na sociedade de consumo e da vulnerabilidade do consumidor. 5. Tais normas de controle e saneamento do mercado, ao contrrio
     de restringirem o princpio da liberdade contratual, o aperfeioam, tendo em vista que buscam assegurar a vontade real daquele
     que  estimulado a contratar. 6. Apenas na segunda hiptese do art. 39, I, do CDC, referente aos limites quantitativos, est
     ressalvada a possibilidade de excluso da prtica abusiva por justa causa, no se admitindo justificativa, portanto, para a
     imposio de produtos ou servios que no os precisamente almejados pelo consumidor. 7. Recurso especial provido" (STJ 
     REsp 384284/RS  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  j. 20.08.2009  DJe 15.12.2009).

    Na mesma linha, deduziu a Corte Superior que os cinemas no podem impedir a entrada de
clientes em suas dependncias portando alimentos e bebidas de outros fornecedores, obrigando os
consumidores a adquirirem suas pipocas e refrigerantes. Conforme consta da ementa do acrdo, "ao
fornecedor de produtos ou servios, consectariamente, no  lcito, dentre outras prticas abusivas,
condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio
(art. 39, I, do CDC). A prtica abusiva revela-se patente se a empresa cinematogrfica permite a
entrada de produtos adquiridos nas suas dependncias e interdita o adquirido alhures, engendrando
por via oblqua a cognominada `venda casada', interdio inextensvel ao estabelecimento cuja
venda de produtos alimentcios constituiu a essncia da sua atividade comercial como, verbi gratia,
os bares e restaurantes. O juiz, na aplicao da lei, deve aferir as finalidades da norma, por isso que,
in casu, revela-se manifesta a prtica abusiva" (STJ  REsp 744.602/RJ  Rel. Min. Luiz Fux 
Primeira Turma  j. 01.03.2007  DJ 15.03.2007, p. 264  REPDJ 22.03.2007, p. 286).
    Da jurisprudncia do Tribunal Gacho, com grande aplicao prtica, existe julgado que conclui
pela existncia de venda casada no caso da empresa que presta servios de TV por assinatura e
exige a utilizao de tecnologia somente por ela oferecida, sem qualquer outra possibilidade:

         "Reparao de danos. NET. Servio de telefone e televiso por assinatura. Defeito na prestao de servio. Troca de
     roteador. Falta de adequada informao sobre o aparelho a ser usado pela consumidora. Induo em erro. Ressarcimento pela
     despesa na aquisio de aparelho exigido pela r, sob pena de caracterizar venda casada. Desnecessidade de manter a
     tecnologia no homologada pela empresa. Soluo de equidade. Indenizao pelo tempo em que o sinal denotava m qualidade.
     Arbitramento. Quantum mantido, por falta de recurso da postulante. Cancelamento de servio adicional (assistncia de rede),
     como de entrega de revista, com restituio de valores, observado o art. 290 do CPC. Efetividade da deciso. Transtorno vivido
     pela autora. Dissabor que poderia ter sido evitado pela r, se tratasse o caso com a devida ateno. Contribuio da autora, que
     poderia ter buscado, antes, a proteo judicial. Dano moral mitigado. Valor reduzido. Recurso parcialmente provido" (TJRS 
     Recurso 46934-74.2010.8.21.9000, Porto Alegre  Terceira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Jerson Moacir Gubert  j.
     27.01.2011  DJERS 08.02.2011).

   Do Tribunal de So Paulo, so pertinentes as ementas que concluem pela presena de venda
casada quando um curso condiciona a prestao de servios  aquisio de apostilas com valores
superfaturados, presente ainda a leso objetiva em casos tais:

          "Prestao de servios educacionais. Curso de informtica. Ao de resciso de contrato cumulada com anulao de dbito
     e indenizao. Reconveno com pleito de recebimento de multa contratual. Parcial procedncia da ao e improcedncia da
     reconveno na origem. Apelao da r reconvinte e recurso adesivo da autora. Caracterizao de venda casada do curso com
     livros superfaturados. Prtica abusiva. Inteligncia do art. 39, I, do CDC. Multa contratual afastada. Reconveno improcedente.
     Dano moral no caracterizado. Apelo da r improvido. Recurso adesivo da autora parcialmente provido" (TJSP  Apelao
     990.10.498356-8  Acrdo 4847703, Araraquara  Trigsima Sexta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Dyrceu Cintra  j.
     02.12.2010  DJESP 17.12.2010).

         "Em face da prtica abusiva, a venda casada de livros a custo despropositado e curso de ingls, que engana o consumidor,
     enganado antes na promessa de desconto que no houve, decreta-se a resciso do contrato, sem se cogitar de multa. A ao fica
     julgada procedente e a reconveno, improcedente" (TJSP  Apelao Cvel 990.10.035677-1  Acrdo 4613637, Araraquara
      Vigsima Oitava Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Celso Pimentel  j. 27.07.2010  DJESP 20.08.2010).

    Por fim, insta trazer a concluso do Superior Tribunal de Justia a respeito da cobrana de
assinatura mnima nos servios de telefonia, tema que gerou uma quantidade enorme de demandas
judiciais, que alegavam a caracterizao da venda casada. Em 2008, foi editada a Smula 356 por
aquele Tribunal, preconizando que " legtima a cobrana da tarifa bsica pelo uso dos servios de
telefonia fixa". Cabe transcrever um dos precedentes que gerou a ementa, para os devidos
esclarecimentos a respeito do seu contedo:

          "Repetio de indbito. Assinatura bsica de telefonia fixa. Lei 9.472/1997. Resoluo 85/1998 da ANATEL. Contrato de
     concesso. Previso. Violao ao CDC. Inexistncia. Legalidade da tarifa. Devoluo em dobro do quantum. Prejudicialidade
     do recurso da consumidora. I. A cobrana da tarifa bsica de assinatura mensal, constante de contrato de concesso pblica,
     constitui-se em contraprestao pela disponibilizao do servio de forma contnua e ininterrupta ao usurio, sendo amparada pela
     Lei 9.472, de 16.07.1997, bem como por Resoluo da ANATEL, entidade responsvel pela regulao, inspeo e fiscalizao
     do setor de telecomunicaes no Pas. II. Em recente pronunciamento, a Colenda Primeira Seo, ao julgar o REsp 911.802/RS,
     Rel. Min. Jos Delgado, em 24.10.2007, entendeu que a referida cobrana no vulnera o Cdigo de Defesa do Consumidor,
     tendo em vista a existncia de previso legal, alm do que, por se tratar de servio que  disponibilizado de modo contnuo e
     ininterrupto, acarretando dispndios financeiros para a concessionria, deve ser afastada qualquer alegao de abusividade ou
     vantagem desproporcional. III. Prejudicado o recurso da consumidora, eis que, ao se entender pela legalidade da cobrana da
     assinatura bsica de telefonia, no h de se falar em discusso acerca do direito  devoluo do valor pago indevidamente. IV.
     Recurso especial da concessionria provido e apelo nobre da consumidora prejudicado" (STJ  REsp 870.600/PB  Primeira
     Turma  Rel. Min. Francisco Falco  j. 04.12.2007  DJe 27.03.2008).

    Deve ficar claro que o presente autor no concorda com tal entendimento, por pensar que existe
sim, venda casada, no caso da cobrana de assinatura bsica, uma vez que o servio de telefonia
somente  prestado mediante o pagamento de tal valor. A realidade da telefonia celular pr-paga
demonstra que  perfeitamente possvel fazer o mesmo com a telefonia fixa, sem que isso torne o
servio invivel para as operadoras.

 7.2.2. Recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas
        disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes (art. 39,
        inc. II, do CDC)
    A previso engloba a negao de venda por parte dos fornecedores ou prestadores, levando-se
em conta as suas disponibilidades e os costumes gerais. A meno aos costumes est de acordo com
o atual sistema geral civil, demonstrando a notria aproximao entre os diplomas, pois, entre outros,
h meno aos mesmos no art. 113 do CC/2002.10
    Os parmetros descritos na norma so levados em conta no problema relativo  limitao para
aquisio de produtos, especialmente em supermercados em dias de promoo. Na opinio do
presente autor, a restrio para a aquisio  possvel desde que haja comunicao prvia dos
estoques, dentro de um limite razovel, o que atende ao dever de informar decorrente da boa-f
objetiva. Porm, mesmo no havendo tal comunicao, a jurisprudncia superior posiciona-se no
sentido de que o consumidor no tem o direito de exigir o produto que est em promoo em
quantidade incompatvel com o consumo pessoal ou familiar. Nesse sentido, colaciona-se notria
ementa do Superior Tribunal de Justia:

        "Recurso especial. Cdigo de Defesa do Consumidor. Dano moral. Venda de produto a varejo. Restrio quantitativa. Falta
     de indicao na oferta. Dano moral. Inocorrncia. Quantidade exigida incompatvel com o consumo pessoal e familiar.
     Aborrecimentos que no configuram ofensa  dignidade ou ao foro ntimo do consumidor. 1. A falta de indicao de restrio
     quantitativa relativa  oferta de determinado produto, pelo fornecedor, no autoriza o consumidor a exigir quantidade incompatvel
     com o consumo individual ou familiar, nem, tampouco, configura dano ao seu patrimnio extramaterial. 2. Os aborrecimentos
     vivenciados pelo consumidor, na hiptese, devem ser interpretados como `fatos do cotidiano', que no extrapolam as raias das
     relaes comerciais, e, portanto, no podem ser entendidos como ofensivos ao foro ntimo ou  dignidade do cidado. Recurso
     especial, ressalvada a terminologia, no conhecido" (STJ  REsp 595.734/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi 
     Rel. p/Acrdo Min. Castro Filho  j. 02.08.2005  DJ 28.11.2005, p. 275).

    Outra questo de debate refere-se  viabilidade jurdica de os fornecedores e prestadores
deixarem de atender s demandas dos consumidores, por no aceitarem determinada forma de
pagamento, caso do cheque. Em uma grande rede de lanchonetes fast food  bem conhecida a placa
com os dizeres: "No aceitamos cheques. Art. 5, inc. II, da CF/1988". Como se nota, a informao
menciona o princpio constitucional da legalidade, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. A respeito da questo, o PROCON-SP tem
orientao no sentido de que a aceitao de cheque  opcional por parte do estabelecimento,
conforme se observa da seguinte resposta, retirada do site da instituio:

         "O fornecedor  obrigado a aceitar cheque como forma de pagamento? No. A aceitao de cheque  opcional. O meio de
     pagamento obrigatrio  a moeda corrente nacional (art. 315 do Cdigo Civil). Se o fornecedor no quiser aceitar cheque como
     forma de pagamento dever informar de maneira clara, precisa e principalmente ostensiva, com cartazes em local de fcil
     visualizao, sobre a restrio (art. 6, inc. III, e art. 31, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor)".11

   A orientao parece correta, estando dentro do bom-senso e de acordo com a principiologia do
Cdigo de Defesa do Consumidor. O que parece estar equivocado  a citao constante daquela
famosa placa que, em vez de mencionar a legalidade pura, poderia fazer uso de dispositivos do
Cdigo de Defesa do Consumidor.

7.2.3. Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou
       fornecer qualquer servio (art. 39, inc. III, do CDC)
    O envio de produto sem solicitao  prtica abusiva bem comum no mercado de consumo. Em
complemento  proibio, estabelece o pargrafo nico do art. 39 do CDC que os servios prestados
e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor sem a devida solicitao equiparam-se s
amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento.
    A hiptese legal aqui abordada se faz presente em especial no envio de carto de crdito sem que
haja qualquer pedido por parte do consumidor. Presentes danos advindos dessa conduta ilcita, surge
o dever de reparar por parte da empresa emitente. Nessa linha de concluso, por todos:

        "Recurso especial. Consumidor. Ao civil pblica. Envio de carto de crdito no solicitado. Prtica comercial abusiva.
     Abuso de direito configurado. 1. O envio do carto de crdito, ainda que bloqueado, sem pedido pretrito e expresso do
     consumidor, caracteriza prtica comercial abusiva, violando frontalmente o disposto no artigo 39, III, do Cdigo de Defesa do
     Consumidor. 2. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema. 3. Recurso especial provido" (STJ  REsp 1.199.117/SP  Rel. Min.
     Paulo de Tarso Sanseverino  Terceira Turma  j. 18.12.2012  DJe 04.03.2013).
           "Recurso especial. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por danos morais. Envio de carto de crdito no solicitado e
     de faturas cobrando anuidade. Dano moral configurado. I. Para se presumir o dano moral pela simples comprovao do ato
     ilcito, esse ato deve ser objetivamente capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a leso aos sentimentos ntimos juridicamente
     protegidos. II. O envio de carto de crdito no solicitado, conduta considerada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor como
     prtica abusiva (art. 39, III), adicionado aos incmodos decorrentes das providncias notoriamente dificultosas para o
     cancelamento do carto, causam dano moral ao consumidor, mormente em se tratando de pessoa de idade avanada, prxima
     dos cem anos de idade  poca dos fatos, circunstncia que agrava o sofrimento moral. Recurso especial no conhecido" (STJ 
     REsp 1061500/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 04.11.2008  DJe 20.11.2008).
         "Indenizao. Danos morais. Carto de crdito emitido sem solicitao do cliente. Inscrio na SERASA. Quantum
     indenizatrio reputado excessivo. `O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia,
     quando a quantia arbitrada se mostra nfima, de um lado, ou visivelmente exagerada, de outro. Hiptese de fixao excessiva, a
     gerar enriquecimento indevido do ofendido' (REsp 439.956-TO, por mim relatado). Recurso especial parcialmente conhecido, e,
     nessa parte, provido" (STJ  REsp 596.438/AM  Quarta Turma  Rel. Min. Barros Monteiro  j. 04.05.2004  DJ 24.05.2004,
     p. 283).

    Alis, em complemento, deve-se entender que, no caso de envio de carto de crdito sem
solicitao, caso o consumidor queira com ele permanecer, no se pode cobrar pela anuidade, pela
presena da citada amostra grtis (art. 39, pargrafo nico).
    Seguindo na anlise de concretizaes da norma, o Superior Tribunal de Justia deduziu que a
assinatura de revistas efetuada automaticamente pela empresa editorial representa afronta ao
dispositivo ora estudado, ensejando a consequente responsabilizao civil do fornecedor em caso
envolvendo idoso (hipervulnervel):

         "Recurso especial. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por danos materiais e morais. Assinaturas de revistas no
     solicitadas. Reiterao. Dbito lanado indevidamente no carto de crdito. Dano moral configurado. Arts. 3 e 267, VI, do CPC.
     Ausncia de prequestionamento. Smulas STF/282 e 356. Quantum indenizatrio  Reviso obstada em face da
     proporcionalidade e razoabilidade. I. Para se presumir o dano moral pela simples comprovao do ato ilcito, esse ato deve ser
     objetivamente capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a leso aos sentimentos ntimos juridicamente protegidos. II. A reiterao
     de assinaturas de revistas no solicitadas  conduta considerada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor como prtica abusiva
     (art. 39, III). Esse fato e os incmodos decorrentes das providncias notoriamente dificultosas para o cancelamento significam
     sofrimento moral de monta, mormente em se tratando de pessoa de idade avanada, prxima dos 85 anos de idade  poca dos
     fatos, circunstncia que agrava o sofrimento moral. III. O contedo normativo dos arts. 3 e 267, VI, do CPC, no foi objeto de
     debate no v. Acrdo recorrido, carecendo, portanto, do necessrio prequestionamento viabilizador do recurso especial. Incidem,
     na espcie, as Smulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. IV. S  possvel a interveno desta Corte para reduzir ou
     aumentar o valor indenizatrio por dano moral nos casos em que o quantum arbitrado pelo Acrdo recorrido se mostrar irrisrio
     ou exorbitante, situao que no se faz presente no caso em tela. Recurso especial improvido" (STJ  REsp 1102787/PR 
     Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 16.03.2010  DJe 29.03.2010).

    Outro exemplo envolvendo o art. 39, inc. III, do CDC  relativo a servios de telefonia
oferecidos sem solicitao. Entre tantos julgados, cite-se o conhecido caso do tele-sexo, julgado
pelo Superior Tribunal de Justia na dcada passada. Concluiu-se, com preciso, que tal servio
somente poderia ser fornecido mediante prvia solicitao, no sendo o caso de cobrana se enviado
diretamente ao consumidor. Como se nota da primeira ementa transcrita, cabe reparao de danos se
prejuzos estiverem presentes ao consumidor:

          "Civil e processual. Cobrana de ligaes para `telessexo'. Oferecimento de servio ou produto estranho ao contrato de
     telefonia sem anuncia do usurio. Invalidade. nus da prova positiva do fato atribuvel  empresa concessionria. Inscrio da
     titular da linha telefnica no CADIN. Danos morais. Cdigo de Defesa do Consumidor, arts. 6, VIII e 31, III. I. O `produto' ou
     `servio' no inerente ao contrato de prestao de telefonia ou que no seja de utilidade pblica, quando posto  disposio do
     usurio pela concessionria  caso do `telessexo'  carece de prvia autorizao, inscrio ou credenciamento do titular da linha,
     em respeito  restrio prevista no art. 39, III, do CDC. II. Sustentado pela autora no ter dado a aludida anuncia, cabe 
     companhia telefnica o nus de provar o fato positivo em contrrio, nos termos do art. 6, VIII, da mesma Lei 8.078/1990, o que
     inocorreu. III. Destarte, se afigura indevida a cobrana de ligaes nacionais ou internacionais a tal ttulo, e, de igual modo, ilcita
     a inscrio da titular da linha como devedora em cadastro negativo de crdito, gerando, em contrapartida, o dever de indeniz-la
     pelos danos morais causados, que ho de ser fixados com moderao, sob pena de causar enriquecimento sem causa. IV.
     Recurso especial conhecido e provido em parte" (STJ  REsp 265.121/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior 
     j. 04.04.2002  DJ 17.06.2002, p. 267).

         "Telefone. Servio `900'. `Disque prazer'. Cdigo de Defesa do Consumidor. O servio `900'  oneroso e somente pode ser
     fornecido mediante prvia solicitao do titular da linha telefnica. Recurso conhecido e provido" (STJ  REsp 258156/SP 
     Quarta Turma  Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar  j. 21.09.2000  DJ 11.12.2000, p. 210).

    Pode-se traar um paralelo entre a ltima hiptese e o SPAM, que constitui o envio de email sem
solicitao pelo usurio da internet. O termo SPAM tem origem no famoso enlatado de presunto
comercializado nos Estados Unidos, causador de notria indigesto. O envio de SPAM representa
clara quebra de boa-f, exemplo tpico de abuso de direito a enquadrar-se perfeitamente no art. 187
do CC/2002. Presentes os danos decorrentes do envio do e-mail, caber a correspondente ao de
responsabilidade civil. Cite-se a hiptese em que um consumidor recebe um SPAM de uma
conhecida rede de lojas que trava o seu computador, fazendo com que perca um trabalho intelectual.
Ou, ainda, a situao em que o envio do SPAM causa danos materiais a uma pessoa jurdica (TJRO 
Apelao Cvel 100.007.2001.004353-1  Segunda Cmara Cvel  Rel. Des. Marcos Alaor Diniz
Grangeia  j. 29.03.2006). Ora, no h dvidas de que, em casos tais, haver dever de indenizar os
prejuzos materiais e morais sofridos.
    De toda sorte, esclarea-se que o mero envio do SPAM, por si s, no gera dano moral,
conforme reconheceu o Superior Tribunal de Justia recentemente: "Internet. Envio de mensagens
eletrnicas. SPAM. Possibilidade de recusa por simples deletao. Dano moral no configurado.
Recurso especial no conhecido. 1. Segundo a doutrina ptria, `s deve ser reputado como dano
moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo  normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu
bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora
da rbita do dano moral, porquanto tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o
equilbrio psicolgico do indivduo'. 2. No obstante o inegvel incmodo, o envio de mensagens
eletrnicas em massa  SPAM  por si s no consubstancia fundamento para justificar a ao de
dano moral, notadamente em face da evoluo tecnolgica que permite o bloqueio, a deletao ou
simplesmente a recusa de tais mensagens. 3. Inexistindo ataques  honra ou  dignidade de quem
recebe as mensagens eletrnicas, no h que se falar em nexo de causalidade a justificar uma
condenao por danos morais. 4. Recurso especial no conhecido" (STJ  REsp 844.736/DF 
Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  Rel. p/Acrdo Min. Honildo Amaral de Mello
Castro (Desembargador Convocado do TJAP)  j. 27.10.2009  DJe 02.09.2010). De fato, constata-
se que tambm no abuso de direito o dano deve estar presente, para que surja o dever de indenizar do
abusador, nos termos do que consta expressamente do art. 927, caput, do CC/2002.
    Finalmente, cabe ressaltar que o Projeto de Lei 281/2012  uma das projees que visa 
Reforma do CDC  pretende incluir vedao expressa ao SPAM, no sentido de que " vedado ao
fornecedor de produto ou servio enviar mensagem eletrnica no solicitada a destinatrio que: I 
no possua relao de consumo anterior com o fornecedor e no tenha manifestado consentimento
prvio e expresso em receb-la; II  esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou III  tenha
manifestado diretamente ao fornecedor a opo de no receb-la" (atual art. 44-E da proposta).
Espera-se a aprovao do citado projeto legislativo, para que no pairem mais dvidas a respeito da
presena desse abuso de direito.

7.2.4. Prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista a sua idade,
       sade e condio social, para vender-lhe produto ou servio (art. 39, inc. IV, do CDC)
    O comando visa a afastar o aproveitamento da condio de hipervulnerveis de determinados
consumidores, caso dos idosos (maiores de sessenta anos) e de pessoas com deficincias intelectuais
ou culturais.
    Como expe a melhor doutrina, a norma cobe a chamada venda por impulso ou venda
automtica, em relao a pessoas que podem no ter total discernimento para compreenso do teor
das informaes que lhe so prestadas.12 Nesse contexto, "Efetivamente, e por diversas razes, h
que se aceitar que o grupo dos idosos possui uma vulnerabilidade especial, seja pela sua
vulnerabilidade tcnica exagerada em relao a novas tecnologias (home-banking, relaes com
mquina, uso necessrio da internet etc.); sua vulnerabilidade ftica quanto  rapidez das
contrataes; sua sade debilitada; a solido do seu dia a dia, que transforma um vendedor de porta
em porta, um operador de telemarketing, talvez na nica pessoa com a qual tenham contato e empatia
naquele dia; sem falar em sua vulnerabilidade econmica e jurdica, hoje, quando se pensa em um
teto de aposentadoria nico no Brasil de mseros 400 dlares para o resto da vida".13 A ttulo de
exemplo dessas dificuldades,  comum a venda para idosos de planos de previdncia privada que
nunca podero ser usufrudos, por razes bvias. Muitos dos idosos que celebram contratos como
esses mal sabem o teor dos instrumentos que esto assinando.
    Partindo para a anlise de julgados, recente deciso do Tribunal Catarinense concluiu que "Faz
jus  indenizao por danos materiais e morais consumidor idoso com 81 anos que, sob promessa de
dispensa de medicamentos, ludibriado, adquire almofada trmica vibratria. Em que pese a
relatividade do efeito da revelia, tal s pode ser ilidido por fortes elementos de convico em
sentido contrrio do constante dos autos" (TJSC  Apelao Cvel 2010.041310-5, So Miguel do
Oeste  Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira  j. 25.11.2010  DJSC 09.03.2011, p. 287). No
mesmo sentido, vejamos deciso do Tribunal Gacho em caso similar envolvendo pessoa de idade
avanada:

         "Anulao de contrato, por erro essencial. Aquisio de produto fisioterpico. Colcho magnetizado. Venda efetivada fora do
     estabelecimento  a domiclio. Preo incompatvel com um produto similar comum. Valor das prestaes descontado diretamente
     do benefcio previdencirio do contratante. Prtica comercial abusiva. Induo do consumidor em erro. Direito ao desfazimento
     do contrato. Danos morais aplicados com carter dissuassrio. Verossimilhana da alegao de promessa de substanciais
     vantagens para a sade dos adquirentes. Vantagens inocorrentes. Prtica comercial abusiva. Fornecedora que se prevalece da
     fraqueza do consumidor, em virtude de sua idade e condio social, para impingir-lhe produto. Art. 39, IV, do CDC. Direito ao
     desfazimento do contrato. Danos morais aplicados com funo punitiva. Para casos como o presente, a responsabilidade civil
     pode assumir um carter dissuasrio. Recurso da r desprovido. Recurso do autor a que se d provimento" (TJRS  Recurso
     43963-19.2010.8.21.9000, Igrejinha  Terceira Turma Recursal Cvel  Rel. Des. Eugnio Facchini Neto  j. 14.04.2011 
     DJERS 25.04.2011).

   Ato contnuo, vrias ementas julgam consistir prtica comercial desleal e abusiva a imposio de
condies de renovao contratual que oneram excessivamente o consumidor idoso, geralmente pela
adoo de critrios por faixa etria (a ilustrar: TJMG  Apelao Cvel 4644882-
65.2008.8.13.0145, Juiz de Fora  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Alberto Aluzio Pacheco de
Andrade  j. 25.05.2010  DJEMG 15.06.2010; TJRS  Apelao Cvel 70031897762, Tapejara 
Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho  j. 18.08.2010  DJERS
26.08.2010; TJPR  Apelao Cvel 0594106-0, Londrina  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Rosana
Amara Girardi Fachin  DJPR 04.12.2009, p. 369; TJRS  Apelao Cvel 70025160672, Porto
Alegre  Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho  j. 06.08.2008  DOERS
13.08.2008, p. 30; e TJRJ  Apelao Cvel 2005.001.32472  Nona Cmara Cvel  Rel. Des.
Roberto de Abreu e Silva  j. 14.02.2006).
    Do Tribunal Paulista, vejamos a hiptese ftica referente a um servio de conserto de caminho
que foi prestado desnecessariamente, com claro intuito de prejudicar consumidor, que no tinha
conhecimento a respeito de sua extenso:

         "Indenizao. Danos materiais. Restituio da quantia paga por um servio inadequado. Caminho expelindo excesso de
     `fumaa preta', motivando o autor a procurar os servios mecnicos da r para o conserto do defeito. Reparo efetuado pela r,
     que no alcanou o objetivo esperado. Ausncia de comprovao da necessidade do servio prestado pela r, que deve ser
     reputado desnecessrio. Cabimento da restituio da quantia paga pela prestao de um servio intil. Se a r reconhece que o
     servio por ela prestado no solucionou o defeito no caminho do autor, e nem comprovou que os reparos efetuados eram
     realmente necessrios, impe-se a devoluo do que este pagou quela por um servio intil, uma vez que  vedado ao
     fornecedor de servios impingir servios ao consumidor, prevalecendo da ignorncia deste, nos termos do art. 39, IV, do Cdigo
     de Defesa do Consumidor. Recurso provido, nessa parte. (...)" (TJSP  Apelao 0020763-87.2008.8.26.0019  Acrdo
     5041276, Americana  Dcima Stima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Luiz Sabbatto  j. 02.03.2011  DJESP
     03.05.2011).

                                                   ,
   Por fim, a respeito da incidncia do art. 39, IV do CDC, o Superior Tribunal de Justia j julgou
que "O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefnica configura `prtica abusiva' das
concessionrias, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois viola os princpios da boa-f
objetiva e da transparncia, valendo-se da `fraqueza ou ignorncia do consumidor' (art. 39, IV do,
CDC)" (STJ  REsp 1.053.778/RS  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  j. 09.09.2008 
DJE 30.09.2008).

7.2.5. Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, inc. V, do CDC)
    A exemplo da previso do art. 51, inc. IV do CDC, o presente dispositivo veda a leso objetiva
                                              ,
e a onerosidade excessiva, tidas como geradoras de prticas comerciais abusivas. Como razo
importante do preceito, cite-se a clssica vedao do enriquecimento sem causa, constante dos arts.
884 a 886 do CC/2002. Dessa forma, todos os exemplos expostos no Captulo 5 desta obra
envolvendo aquela norma servem para a configurao da prtica abusiva fora do plano do contratual.
    Interessante trazer  tona a comum prtica do cheque-cauo, exigido muitas vezes quando da
internao de consumidores em hospitais. H quem entenda tratar-se de hiptese tpica de estado de
perigo, tratada pelo art. 156 do Cdigo Civil, mormente quando o paciente mdico j tem plano de
sade. Enuncia tal comando civil que "Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da
necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente 
famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias".
    Nesse sentido, leciona Carlos Roberto Gonalves que "Merece ser tambm citado o exemplo de
inegvel atualidade e caracterstico de estado de perigo, que  o da pessoa que se v compelida a
efetuar depsito ou a prestar garantia sob a forma de emisso de cambial ou de prestao de fiana,
exigidos por hospital para conseguir a internao ou atendimento de urgncia de cnjuge ou de
parente em perigo de vida".14 No tem sido diferente a concluso da jurisprudncia (TJSP 
Apelao 0109749-68.2008.8.26.0002  Acrdo 4885202, So Paulo  Dcima Oitava Cmara de
Direito Privado  Rel. Des. Rubens Cury  j. 07.12.2010  DJESP 24.01.2011; TJSC  Apelao
Cvel 2009.043712-5, Brusque  Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben  j. 29.06.2010  DJSC
08.07.2010, p. 181; TJPR  Apelao Cvel 0485768-9, Curitiba  Sexta Cmara Cvel  Rel. Des.
Prestes Mattar  DJPR 17.10.2008, p. 59; e TJRJ  Apelao Cvel 2006.001.49905  Dcima
Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Edson Aguiar de Vasconcelos  j. 10.01.2007).
    Com o devido respeito, esse no parece ser o melhor enquadramento, uma vez que o estado de
perigo gera a anulao do ato correspondente, sujeita a prazo decadencial (arts. 171 e 178 do
CC/2002). Desse modo, o ato pode ser convalidado pela cura pelo tempo ou convalescimento
temporal. Na verdade,  melhor concluir que a exigncia de cheque-cauo, mormente quando o
consumidor j tem plano de sade ou quando ausente justo motivo para a negativa de cobertura,
configura uma prtica ou clusula abusiva que, por envolver matria de ordem pblica, ocasiona a
nulidade do ato correspondente, sem prejuzo de outras sanes caso da imputao civil dos danos
suportados. Utiliza-se a teoria do dilogo das fontes, com soluo mais satisfatria aos
consumidores. Concluindo corretamente dessa maneira, colaciona-se, a ttulo de exemplo:

         "Plano de sade corru que se recusou a cobrir as despesas de internao do autor, sob o fundamento de descredenciamento
     do plano. Falta de comunicao do associado quanto ao descredenciamento. Recusa que causou danos morais ao autor, que era
     idoso e estava com a sade debilitada. Fixao em R$ 9.000,00. Razoabilidade. Exigncia de cheque-cauo pela corr para
     prestar atendimento mdico. Danos morais. Ocorrncia. Fixao em R$ 2.000,00. Recurso do autor provido em parte, improvido
     o do ru. O corru Centro Transmontano causou dano moral ao autor, pessoa de idade e que sofria de srios problemas de
     sade, ao negar-se a cobrir as despesas de internao, pois no o informara do descredenciamento do hospital. Ao que tudo
     indica, o hospital condicionou a prestao de servio mdico  emisso de cheque cauo, o que configura prtica abusiva e, em
     face das circunstncias, notadamente o fato de que paciente era idoso e sua internao era emergencial, acarretou danos
     morais" (TJSP  Apelao 0131319-87.2006.8.26.0000  Acrdo 4931640, So Paulo  Terceira Cmara de Direito Privado 
     Rel. Des. Jesus Lofrano  j. 08.02.2011  DJESP 02.03.2011).
         "Responsabilidade civil. Relao de consumo. Hospital. Situao de emergncia. Cheque cauo. Exigncia para fins de
     internao. Prtica abusiva. Aflio e angstia impostas ao consumidor. Dano moral configurado. Violao do Cdigo de Defesa
     do Consumidor e de lei estadual. Agravo retido. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. O juiz  o destinatrio da prova e est
     autorizado a dispensar as desnecessrias ao deslinde da causa (CPC, art. 130). No se configura cerceamento de defesa o
     julgamento antecipado da lide, presentes as condies previstas no art. 330, inc. I, do CPC. A exigncia de cheque-cauo para
     que ocorra a internao hospitalar de paciente em estado grave emergencial, configura prtica abusiva, ferindo as disposies do
     CDC. Configura ainda afronta  Lei Estadual 3.426/2000, que probe a exigncia de depsito prvio de qualquer natureza, para
     possibilitar internao de doente em situao de urgncia e emergncia. Dano moral configurado. Valor que atende aos princpios
     reitores do instituto. Verba honorria bem fixada. Impossibilidade de se aplicar a multa legal por ausncia de pedido inicial, no
     podendo inovar em sede de recurso. Manuteno da sentena. Conhecimento e desprovimento de ambos os recursos" (TJRJ 
     Apelao 2008.001.57406  Dcima Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Rogrio de Oliveira Souza  j. 07.04.2009  DORJ
     13.04.2009, p. 167).

    Em suma, no se pode mais insistir na premissa de que o Cdigo Civil  a via de soluo para
todos os problemas prticos, para a cura de todos os males, como pensavam os antigos civilistas.
Em muitos casos, a correta soluo de enquadramento est no Cdigo de Defesa do Consumidor.
    Como outro exemplo de situao de leso objetiva ao consumidor, cite-se a comum cobrana, nos
contratos de aquisio de imveis a prazo, de juros no p, ou seja, antes da entrega da obra. De
qualquer maneira, infelizmente, o Superior Tribunal de Justia passou a entender, no ano de 2012,
que a sua cobrana  legtima. Vejamos a publicao de acrdo constante do Informativo n. 499 da
Corte:

         "Juros compensatrios (`juros no p'). Incidncia anterior  entrega das chaves. Compromisso de compra e venda. A Seo,
     por maioria, decidiu que no  abusiva a clusula de cobrana de juros compensatrios incidentes em perodo anterior  entrega
     das chaves nos contratos de compromisso de compra e venda de imveis em construo sob o regime de incorporao
     imobiliria. Observou o Min. Antonio Carlos Ferreira que, a rigor, o pagamento pela compra de um imvel em fase de produo
     deveria ser feito  vista. No obstante, em favorecimento financeiro ao comprador, o incorporador pode estipular o adimplemento
     da obrigao mediante o parcelamento do preo, inclusive, em regra, a prazos que vo alm do tempo previsto para o trmino da
     obra. Em tal hiptese, afigura-se legtima a cobrana dos juros compensatrios, pois o incorporador, alm de assumir os riscos do
     empreendimento, antecipa os recursos para o seu regular andamento. Destacou-se que seria injusto pagar na compra parcelada o
     mesmo valor correspondente da compra  vista. Acrescentou-se, ainda, que, sendo esses juros compensatrios um dos custos
     financeiros da incorporao imobiliria suportados pelo adquirente, deve ser convencionado expressamente no contrato ou
     includo no preo final da obra. Concluiu-se que, para a segurana do consumidor, em observncia ao direito de informao
     insculpido no art. 6, II, do CDC,  conveniente a previso expressa dos juros compensatrios sobre todo o valor parcelado na
     aquisio do bem, permitindo, dessa forma, o controle pelo Judicirio. Alm disso, afirmou o Min. Antonio Carlos Ferreira que se
     esses juros no puderem ser convencionados no contrato, sero includos no preo final da obra e suportados pelo adquirente,
     sendo dosados, porm, de acordo com a boa ou m inteno do incorporador. Com base nesse entendimento, deu-se provimento
     aos embargos de divergncia para reconhecer a legalidade da clusula contratual que previu a cobrana dos juros
     compensatrios de 1% a partir da assinatura do contrato" (STJ  EREsp 670.117-PB  Rel. originrio Min. Sidnei Beneti  Rel.
     para acrdo Min. Antonio Carlos Ferreira  j. 13.06.2012).

   Trata-se de mais uma deciso da Corte Superior  qual no se filia, por representar clara afronta
ao dispositivo do Cdigo de Defesa do Consumidor em anlise. A onerosidade excessiva da
previso contratual acima mencionada  clara e cristalina.

7.2.6. Executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do
       consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes (art. 39,
       inc. VI, do CDC)
    A exigncia de oramento prvio para a prestao de um servio  outro exemplo tpico de
aplicao da boa-f objetiva  fase pr-contratual do negcio de consumo, por representar incidncia
do dever anexo de informao. A no ser nas hipteses em que as partes j negociaram previamente
sem a sua elaborao, o oramento  obrigatrio. No que tange a tal obrigatoriedade, vejamos o teor
de deciso do Tribunal Paulista em sede de ao civil pblica:

         "Ao civil pblica. Prestao de servios. Pedido cominatrio para compelir hospital a incluir clusula contratual estipulando
     a obrigao de apresentar oramento prvio sobre os servios contratados, bem como servios prestados apenas em momento
     superveniente. Insero de outra clusula contratual para que, nos casos de urgncia e indefinio do tratamento, seja
     apresentada tabela dos preos dos servios disponveis no nosocmio. Direito bsico do consumidor  informao clara e
     adequada sobre os servios que lhe so prestados, inclusive no que diz respeito ao preo. Art. 6, III, do CDC. Dever de
     informao decorrente do princpio da boa-f objetiva. Arts. 40, e 39, VI, do CDC. Dever dos fornecedores em geral de entrega
     de oramento prvio dos servios contratados. Recusa do hospital que configura prtica abusiva. Precedentes jurisprudenciais
     que corroboram a sujeio dos hospitais ao dever legal de apresentao de oramento prvio. Confirmao da sentena de
     procedncia da ao. Recurso desprovido" (TJSP  Apelao 992.07.021649-4  Acrdo 4768082, So Paulo  Trigsima
     Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Edgard Rosa  j. 20.10.2010  DJESP 06.12.2010).

   De acordo com o art. 40 da Lei 8.078/1990, o fornecedor de servio ser obrigado a entregar ao
consumidor oramento prvio discriminando o valor da mo de obra, dos materiais e equipamentos a
serem empregados, as condies de pagamento, bem como as datas de incio e trmino dos servios.
Tal exigncia ocorre mesmo em relao a concessionria que efetua reparos no veculo, "ainda que
dentro de perodo de garantia do bem e de forma graciosa, devendo fornecer ao consumidor, por
escrito, oramento e discriminao dos servios" (TJSP  Apelao 992.05.102686-3  Acrdo
4379504, Sorocaba  Vigsima Sexta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Norival Oliva  j.
16.03.2010  DJESP 13.04.2010). Alm disso, a assinatura de "pr-ordem de servio" no autoriza
o fornecedor a realizar os servios sem a apresentao do oramento e expressa autorizao do
consumidor (TJMG  Apelao Cvel 1.0027.06.100307-8/0011, Betim  Dcima Cmara Cvel 
Rel. Des. Cabral da Silva  j. 19.02.2008  DJEMG 15.03.2008).
    Como se observa, as informaes constantes do oramento devem ser completas, vinculando a
parte declarante, nos termos dos j analisados arts. 30, 31 e 48 do CDC. Ato contnuo, como
preceitua o  2 do art. 40 da Lei Consumerista, uma vez aprovado pelo consumidor, o oramento
obriga os contratantes e somente pode ser alterado mediante livre negociao das partes. Caso a
parte se negue a cumprir o que foi orado, cabem as medidas de tutela especfica, caso da fixao de
multa ou astreintes (art. 84 do CDC).
    Eventualmente, como bem conclui a jurisprudncia, se os servios forem prestados sem o
oramento prvio, reputa-se que no possam ser cobrados, sendo tratados como amostras grtis.
Aplica-se, por analogia, a regra do art. 39, pargrafo nico, do CDC, inicialmente prevista para o
inciso III do preceito. Nessa linha, vejamos dois acrdos:

         "Servios de mecnica. Cdigo de Defesa do Consumidor. Arts. 6, VI, e 39, VI. Precedentes. 1. A inverso do nus da
     prova, como j decidiu a Terceira Turma, est no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor, ficando
     subordinada ao `critrio do juiz, quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias
     de experincias' (art. 6, VIII). Isso quer dizer que no  automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias
     concretas que sero apuradas pelo juiz no contexto da `facilitao da defesa' dos direitos do consumidor" (REsp 122.505-SP, da
     minha relatoria, DJ 24.08.1998). 2. O art. 39, VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor determina que o servio somente pode ser
     realizado com a expressa autorizao do consumidor. Em consequncia, no demonstrada a existncia de tal autorizao, 
     imprestvel a cobrana, devido, apenas, o valor autorizado expressamente pelo consumidor. 3. Recurso especial conhecido e
     provido, em parte" (STJ  REsp 332869/RJ  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito  j. 24.06.2002  DJ
     02.09.2002, p. 184).
         "Embargos  execuo. Nota promissria. Prestao de servios. Ausncia de oramento prvio e de autorizao expressa
     dos reparos pelo consumidor. Ofensa aos arts. 39, VI, e 40 da Lei 8.078/1990. inexigibilidade do ttulo. A Lei 8.078/1990
     estabelece que  vedado ao fornecedor executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do
     consumidor, devendo ser discriminado o valor da mo de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condies
     de pagamento, bem como as datas de incio e trmino dos servios.  inexigvel o valor dos reparos efetuados sem a observncia
     do disposto nos arts. 39, VI, e 40, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor" (TJMG  Apelao Cvel 2000945-
     20.2009.8.13.0027, Beti  Dcima Segunda Cmara Cvel  Rel. Des. Alvimar de vila  j. 23.02.2011  DJEMG 21.03.2011).

    Em regra, salvo estipulao em contrrio, o valor orado tem validade pelo prazo decadencial de
dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor (art. 40,  1, do CDC). Como a norma  de
ordem pblica (art. 1 do CDC), compreende-se que tal prazo somente pode ser aumentado e nunca
diminudo. No se pode esquecer que o prazo decadencial pode ser aumentado, diante da
possibilidade de sua origem convencional.
    Por fim, estabelece a Lei 8.078/1990 o que consumidor no responde por quaisquer nus ou
acrscimos decorrentes da contratao de servios de terceiros no previstos no oramento prvio, o
que cabe ao prestador de servios (art. 40,  3, do CDC). Desse modo, cabe a prestao de servios
por terceiros  custa do devedor originrio que se comprometeu. Para as devidas medidas judiciais,
tm incidncia os arts. 633 e 634 do CPC. Pela via extrajudicial, pode ser o caso de subsuno do
art. 249, pargrafo nico, do CC/2002, in verbis: "Em caso de urgncia, pode o credor,
independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois
ressarcido".

 7.2.7. Repassar informao depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no
        exerccio de seus direitos (art. 39, inc. VII, do CDC)
    O comando veda as chamadas listas internas de maus consumidores ou listas negras, em
relao a consumidores que buscam exercer os direitos que a lei lhes faculta. O dispositivo no se
confunde com o art. 43 do CDC, que trata de bancos de dados e cadastros de consumidores,
categorias que ainda sero vistas no prximo captulo deste livro.15 A respeito dessa diferenciao,
alis, entendeu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Ao civil pblica. Supresso do cadastro de
passagens da Associao Comercial de So Paulo. Banco de dados em que so registrados negcios
realizados pelos consumidores, sem comunicao da incluso dos nomes dos consumidores.
Manuteno do cadastro  til  sociedade. Informaes trazem mais segurana nas operaes de
crdito, com a diminuio da inadimplncia e a reduo da taxa de juros, o que beneficia os
consumidores em geral. No se vislumbra ilicitude, nem prtica abusiva, por no haver repasse de
informaes depreciativas em relao ao consumidor. Sentena mantida. Recurso improvido" (TJSP
 Apelao com Reviso 384.649.4/8  Acrdo 4020149, So Paulo  Primeira Cmara de Direito
Privado  Rel. Des. Paulo Razuk  j. 11.08.2009  DJESP 07.10.2009).
    O que se veda, a ttulo de ilustrao,  que empresas que exploram determinados setores troquem
nomes de consumidores que ingressam em juzo para tutela de seus direitos, com o fim de dificultar
novas aquisies de bens de consumo (consumidores indesejveis). No se admite, por razes
bvias, a mesma conduta de informao negativa em relao aos advogados desses consumidores,
que agem em exerccio regular das prprias funes. Deve ficar claro que tal prtica existe entre
grandes empresas, conforme tem revelado a imprensa nacional televisiva.
    Eventualmente, os consumidores e procuradores prejudicados podero fazer uso da
responsabilidade objetiva do Cdigo de Defesa do Consumidor para responsabilizar os fornecedores
e prestadores pela prtica abusiva. E isso sem prejuzo de outras sanes a que possam estar sujeitos
os agentes que atuam em abuso de direito, caso das penalidades administrativas.

 7.2.8. Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as
        normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no
        existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT) ou outra entidade
        credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
        Industrial  CONMETRO (art. 39, inc. VIII, do CDC)
   Como se retira da obra de Rizzatto Nunes, quatro so os tipos de normas tcnicas existentes no
Brasil:
     NBR 1: normas compulsrias aprovadas pelo CONMETRO, com uso obrigatrio em todo o Pas.
     NBR 2: normas de referncia aprovadas pelo CONMETRO, de uso obrigatrio pelo Poder Pblico.
     NBR 3: normas registradas com carter voluntrio, com registro pelo INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia,
      Normatizao e Qualidade Industrial).
     NBR 4: normas probatrias, registrados no INMETRO, ainda em fase de experimentos, com vigncia limitada.16



    Na verdade, o dispositivo do CDC visa a uma padronizao de condutas, para que os
consumidores no sejam expostos a situaes de risco ou perigo pelos produtos postos em circulao
no mercado de consumo. Presente a prtica abusiva, cabero as sanes administrativas do art. 56 da
Lei 8.078/1990, com a possibilidade de apreenso de produtos, sem prejuzo da responsabilizao
civil correspondente.

7.2.9. Recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a
       adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao
       regulados em leis especiais (art. 39, inc. IX, do CDC)
    O preceito foi introduzido pela Lei 8.884/1994, tendo um sentido mais amplo do que o inciso II,
pois dirigida a qualquer situao de alienao de bens, sendo proibida a negao de venda a quem de
imediato se apresenta  celebrao do negcio.17 A ttulo de exemplo de subsuno do preceito,
julgado publicado no Informativo n. 507 do STJ concluiu que "a negativa pura e simples de contratar
seguro de vida  ilcita, violando a regra do art. 39, IX, do CDC. Diversas opes poderiam
substituir a simples negativa de contratar, como a formulao de prmio mais alto ou, ainda, a
reduo de cobertura securitria, excluindo-se os sinistros relacionados  doena preexistente, mas
no poderia negar ao consumidor a prestao de servios. As normas expedidas pela Susep para
regulao de seguros devem ser interpretadas em consonncia com o mencionado dispositivo. Ainda
que o ramo securitrio consubstancie atividade de alta complexidade tcnica, regulada por rgo
especfico, a contratao de seguros est inserida no mbito das relaes de consumo, portanto tem
necessariamente de respeitar as disposies do CDC. A recusa da contratao  possvel, como
previsto na Circular Susep n. 251/2004, mas apenas em hipteses realmente excepcionais" (STJ 
REsp 1.300.116/SP  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 23.10.2012).
    Apesar da literalidade do comando, deve-se excetuar as hipteses em que o bom-senso no
recomenda a venda do bem de consumo. A ttulo de exemplo, cite-se o caso do frequentador de um
bar que tem o costume de exagerar na bebida e depois causar danos no estabelecimento. Em outras
palavras, a razoabilidade deve guiar o intrprete da norma.


7.2.10. Elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios (art. 39, inc. X, do CDC)

    Trata-se de mais um dispositivo includo pela Lei 8.884/1994, mantendo relao direta com o
art. 51, inc. X, do prprio Cdigo Consumerista, que considera abusiva a clusula de variao
unilateral de preo. A expresso justa causa deve ser interpretada de acordo com a realidade social
de ampla tutela dos consumidores e, em casos de dvidas, deve prevalecer a sua proteo.
    A prtica de alterao do preo sem motivo representa afronta  boa-f objetiva e s justas
expectativas depositadas no negcio de consumo. Como  notrio, no se pode aceitar atos
praticados pelos fornecedores e prestadores com o intuito de surpreender os consumidores em
relao ao originalmente contratado, situao tpica do abuso de direito no tolerado pelo sistema
consumerista.
    Com interessante interpretao do preceito, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro julgou que
"No pode a CEDAE multiplicar o consumo mnimo pela quantidade de unidades imobilirias
existentes no prdio. Esse mnimo do consumo deve ser considerado em relao a cada hidrmetro.
Interpretar a norma de outra forma equivale a transformar o consumo medido em consumo estimado,
lesando os direitos do consumidor. 3. Tarifa progressiva. Ilegalidade. Sem justa causa, no se
permite ao fornecedor aumentar o preo (art. 39, inc. X, CDC)" (TJRJ  Apelao Cvel
24349/2001, Rio de Janeiro  Dcima Oitava Cmara Cvel  Rel. Des. Nascimento Povoas Vaz  j.
25.04.2002).


7.2.11. Aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
        estabelecido (art. 39, inc. XIII, do CDC)

    Como bem leciona Herman Benjamin, " comum no mercado a modificao unilateral dos
ndices ou frmulas de reajuste nos negcios entre consumidores e fornecedores (contratos
imobilirios, de educao, de planos de sade, por exemplo). O dispositivo veda tal comportamento,
criando um ilcito de consumo, que pode ser atacado civil ou administrativamente".18 Mais uma vez,
no se admite a mudana das regras do jogo por parte dos fornecedores e prestadores.
    Em outras palavras, a prtica abusiva existe, pois no se pode admitir contrariedade ao que foi
firmado com os consumidores ou  matria regulada por norma de ordem pblica. Desse modo, a lei
est amparada na mxima que veda o comportamento contraditrio, relativa  boa-f objetiva,
abordada no Captulo 5 deste estudo (venire contra factum proprium non potest ). Apesar da
possibilidade de se argumentar pela fora obrigatria da conveno (pacta sunt servanda), o
fundamento de desrespeito ao primado relativo  boa-f objetiva parece mais condizente com o
sistema adotado pela Lei 8.078/1990 e com os tempos contemporneos.


7.2.12. Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de
        seu termo inicial a seu exclusivo critrio (art. 39, inc. XII, do CDC)

    A incluso da previso se deu pela Lei 9.008/1995, pois o dispositivo havia sido revogado pela
Lei 8.884/1994. Veda-se a prtica puramente potestativa, dependente apenas do bel-prazer do
fornecedor ou prestador. Diante da lealdade que se espera das relaes negociais, os fornecedores e
prestadores devem fixar prazo e termo para o adimplemento do afirmado, sob pena de total
instabilidade das relaes de consumo e descrdito de todo o sistema consumerista. A ttulo de
exemplo, o prestador deve fixar um prazo razovel para que o servio seja prestado ao consumidor,
em vista de atender aos seus anseios no caso concreto. Em outras palavras, a no fixao de prazo
afasta-se da tutela da confiana preconizada pela Lei Consumerista.
7.3. A NECESSIDADE DE RESPEITO AO TABELAMENTO OFICIAL, SOB PENA DE
      CARACTERIZAO DO ABUSO DE DIREITO (ART. 41 DO CDC)

    O art. 41 da Lei 8.078/1990 regula o tabelamento oficial, prtica utilizada pelo Estado no Brasil
nos anos prximos  entrada em vigor da Lei Consumerista, diante das altas taxas de inflao
existentes no Pas. Deve ficar claro que tal prtica no  a regra no momento, pois vige a fixao de
preos pela prtica mercadolgica. O tabelamento representa hiptese de dirigismo contratual, de
clara interveno estatal nas relaes negociais privadas. Deve ficar claro, na esteira da melhor
jurisprudncia, que o tabelamento oficial no fere o direito  livre iniciativa, consagrado pelo art.
170 do Texto Maior:

          "Ao anulatria. Estabelecimento autuado por infrao aos arts. 31 e 41 do CDC. Pretenso de anulao do auto de
     infrao e da multa dele decorrente. Existncia de regime de controle ou de tabelamento de preos, que no fere o princpio da
     livre iniciativa previsto no art. 170 da CF. Princpio constitucional que no pode afastar regras de regulamentao do mercado e
     de defesa do consumidor. No essencialidade do produto que no afasta a interveno estatal. Recurso provido" (TJSP 
     Apelao Cvel 527.256.5/9  Acrdo 3942962, So Paulo  Dcima Primeira Cmara de Direito Pblico  Rel. Des. Oscild de
     Lima Jnior  j. 22.06.2009  DJESP 07.08.2009).

    De acordo com a norma em estudo, no caso de fornecimento de produtos ou de servios sujeitos
ao regime de controle ou de tabelamento de preos, os fornecedores devero respeitar os limites
oficiais. Isso, sob pena de responderem pela restituio da quantia recebida em excesso,
monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir,  sua escolha, o desfazimento do negcio,
sem prejuzo de outras sanes cabveis. Alm disso, cabe o cumprimento forado do tabelamento
oficial, por meio da tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (art. 84 do CDC). Como se
nota, o desrespeito ao tabelamento  tratado como hiptese de abuso de direito, ou seja, de ilcito
consumerista pelo exerccio irregular de um direito.
    Por derradeiro, mais uma vez buscando um dilogo com o Cdigo Civil, consigne-se que a
fixao do preo tabelado na compra e venda consta do art. 488 da codificao privada, in verbis:
"Convencionada a venda sem fixao do preo ou de critrios para a sua determinao, se no
houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas
habituais do vendedor. Pargrafo nico. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preo,
prevalecer o termo mdio".
    Interpretando corretamente a norma geral civil, leciona Paulo Luiz Netto Lbo que "no h
compra e venda sem preo, pois o comando legal em questo menciona que, se no houver preo
inicialmente fixado, dever ser aplicado o preo previsto em tabelamento oficial; ou, ausente este, o
preo de costume adotado pelo vendedor. Ademais, na falta de acordo, dever ser adotado o termo
mdio, a ser fixado pelo juiz".19 Em complemento, na linha do doutrinador citado, o preo de
tabelamento envolve matria de ordem pblica, no podendo ser sobreposto por outro preo fixado
pela autonomia privada, por aplicao do princpio da funo social dos contratos (art. 421 do
CC/2002), que, na sua eficcia interna, limita a liberdade das partes.20


7.4. O ABUSO DE DIREITO NA COBRANA DE DVIDAS (ART. 42, CAPUT, DO CDC).
      O PROBLEMA DO CORTE DE SERVIO ESSENCIAL. A NECESSIDADE DE
      PRESTAO DE INFORMAES NA COBRANA (ART. 42-A DO CDC)

    O art. 42, caput, da Lei 8.078/1990, que trata do abuso de direito na cobrana de dvidas, tem
grande aplicao na prtica consumerista.  a sua redao: "Na cobrana de dbitos, o consumidor
inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou
ameaa". Fica clara a opo pela configurao do abuso de direito, ilcito equiparado, uma vez que
a cobrana de dvidas, em regra, constitui um exerccio regular de direito que afasta o ilcito civil
(art. 188, inc. II, do CC/2002). No mbito penal, todavia, a soluo  pela caracterizao do ilcito
puro, pelo que consta do art. 71 do prprio CDC ("Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa,
coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer
outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu
trabalho, descanso ou lazer: Pena  Deteno de trs meses a um ano e multa").
    Pelo texto, veda-se, de incio, a exposio do consumidor ao ridculo na cobrana de dvidas, o
que deve ser analisado caso a caso, tendo como parmetro as mximas de experincias e os padres
de conduta perante a sociedade. Da jurisprudncia superior, vejamos ementa do Superior Tribunal de
Justia, que deduziu pela cobrana vexatria em caso de crcere privado em loja, por suposto furto
de mercadoria, o que gerou o dever de reparar:

          "Civil e processual civil. Dano moral. Lojas de departamentos. Constrangimento ilegal e crcere privado. Indenizao.
     Quantum. Razoabilidade. Negativa de prestao jurisdicional. Ausncia. Interesse recursal. Alterao do pedido. Inocorrncia.
     Recurso desacolhido. I. Inconcebvel que empresas comerciais, na proteo aos seus interesses comerciais, violentem a ordem
     jurdica, inclusive encarcerando pessoas em suas dependncias sob a suspeita de furto de suas mercadorias. II. Diante dos fatos
     assentados pelas instncias ordinrias, razovel a indenizao arbitrada pelo Tribunal de origem, levando-se em considerao no
     s a desproporcionalidade das agresses pelos seguranas como tambm a circunstncia relevante de que as lojas de
     departamentos so locais frequentados diariamente por milhares de pessoas e famlias. III. A indenizao por danos morais deve
     ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com
     manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte
     econmico das partes, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade,
     valendo-se de sua experincia e do bom-senso, atento  realidade da vida e s peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela
     contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurdica. IV. Em face dos manifestos e frequentes
     abusos na fixao do quantum indenizatrio, no campo da responsabilidade civil, com maior nfase em se tratando de danos
     morais, lcito  ao Superior Tribunal de Justia exercer o respectivo controle. V. No carece de interesse recursal a parte que,
     em ao de indenizao por danos morais, deixa a fixao do quantum ao prudente arbtrio do juiz, e posteriormente apresenta
     apelao discordando do valor arbitrado. Nem h alterao do pedido quando a parte, apenas em sede de apelao, apresenta
     valor que, a seu ver, se mostra mais justo. VI. Inocorre negativa de prestao jurisdicional quando os temas colocados pela parte
     so suficientemente analisados pela instncia de origem" (STJ  REsp 265133/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Slvio de
     Figueiredo Teixeira  j. 19.09.2000  DJ 23.10.2000, p. 145).

    Em situao prxima, constitui cobrana vexatria a prtica de casas noturnas de impedir a sada
do consumidor enquanto no for paga a dvida de consumao. Como bem ilustrado por Joo Paulo
Rodrigues de Castro, "Muitas boates utilizam artifcios criminosos para cobrar os clientes de seus
estabelecimentos. O mais comum  simplesmente impedirem a sada do devedor. Mas h atitudes
mais drsticas. Muitas boates, quando informadas da impossibilidade de pagamento, levam os
inadimplentes para um cmodo reservado no prprio local. L do coronhadas e choques eltricos
para forar o cumprimento da obrigao. Caso no consigam receber o dinheiro desse modo, pegam
documentos ou at mesmo bem em garantia da dvida. Em Belo Horizonte, um cliente foi obrigado a
empenhar as prprias roupas, deixando o estabelecimento apenas de cueca".21 Obviamente, tais
prticas abusivas ensejam a possibilidade de reparao imaterial a favor do consumidor, devendo a
indenizao ser fixada em parmetros pedaggicos, para que as condutas antissociais no se repitam.
    Partindo-se para outros casos concretos, j se entendeu que a entrega de correspondncia de
cobrana aberta em portaria de prdio constitui cobrana vexatria, a justificar indenizao por
danos morais (TJSP  Apelao 1122435-0  Acrdo 4136016, Bauru  Dcima Quinta Cmara de
Direito Privado  Rel. Des. Milton Paulo de Carvalho Filho  j. 20.10.2009  DJESP 03.11.2009).
Com contedo interessante, concluiu o Tribunal Gacho: "No funcionamento do sistema de carto
de dbito. Negativa, por parte do estabelecimento, de deixar o consumidor sair, acionando a brigada
militar. Ofensa ao art. 42 do CDC, que veda a exposio ao ridculo e o constrangimento ou ameaa.
Dano moral caracterizado" (TJRS  Recurso Cvel 71001634062, Viamo  Segunda Turma
Recursal Cvel  Rel. Des. Vivian Cristina Angonese Spengler  j. 24.09.2008  DOERS
30.09.2008, p. 64).
    Por outra via, em algumas situaes afasta-se o abuso na cobrana, entendendo-se pela presena
de exerccio regular de direitos por parte do credor. De incio, vejamos deciso a respeito de
cobrana de dvida realizada no ambiente de trabalho do consumidor:

         "Responsabilidade civil. Cobrana de dvida no local de trabalho do devedor. Ausncia de abusividade na conduta do credor.
     Danos morais no caracterizados. A simples presena de um representante da empresa credora no local de trabalho do devedor
     no caracteriza exposio ao ridculo, constrangimento ou ameaa, nos termos do art. 42 do CDC. Apelo improvido" (TJRS 
     Apelao Cvel 70022807408, Pelotas  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Paulo Antnio Kretzmann  j. 24.07.2008  DOERS
     18.08.2008, p. 42).

    Como se pode notar, h certa divergncia entre o primeiro julgado citado, do Tribunal de So
Paulo, e o ltimo. Seguindo a linha da ausncia de cobrana vexatria, no que concerne a ligaes
telefnicas e envio de cartas de cobrana sigilosas, do mesmo Tribunal Rio Grandense:

        "Consumidor. Alegado abuso no exerccio do direito de cobrana. Ligaes telefnicas. Carta de cobrana. Dbito
     supostamente pago. Procedimento de cobrana que no expe ao ridculo, ou constrange, ou ameaa o devedor. Art. 42 do
     CDC. Ilcito no reconhecido. Para se colorir a figura do constrangimento, exposio ao ridculo, ou mesmo da ameaa ao
     consumidor, a que alude o art. 42 do CDC, no basta a cobrana insistente do dbito ou o aviso de que sero tomadas
     providncias legais  ajuizamento de ao, protesto de ttulo, cadastramento negativo , j que so medidas que denotam o
     exerccio dos direitos previstos no ordenamento jurdico. O ilcito s se colore se h ameaa da prtica de ato em
     desconformidade com o direito. Ainda que diversas tenham sido as ligaes efetuadas ao apelante, a fim de realizar a cobrana
     de dbitos, tais ligaes foram efetuadas porque, de fato, devedor era. At a, tratando-se de dbitos em atraso, age o ru no
     exerccio regular de seu direito de cobrana. Envio de carta sigilosa de cobrana  residncia do devedor. Ausncia de exposio
     ao ridculo, ou interferncia no trabalho ou no lazer do consumidor. Resta patente a ausncia de qualquer abuso, pelo ru, no
     exerccio de seu direito de cobrana. Dano moral no configurado. Apelo desprovido" (TJRS  Apelao Cvel 70021918388,
     Porto Alegre  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Paulo Antnio Kretzmann  j. 28.02.2008  DOERS 10.04.2008, p. 31).

    De fato, o uso de ligaes telefnicas e o envio de cartas de cobrana, por si ss e dentro da
razoabilidade que se espera, no parecem configurar o abuso de direito na cobrana, mas um
exerccio regular do direito por parte do credor. Todavia, em havendo exageros sociais, com quebra
da tica particular, presente estar o abuso de direito, com a consequente responsabilizao civil do
abusador.
    No presente contexto, surge o tema relativo  cobrana de dvidas em sede de condomnio
edilcio. Como exposto no Captulo 3 desta obra, no h relao de consumo entre o condmino e o
condomnio, pela falta de alteridade. Sendo assim, o art. 42 do CDC no se aplica s relaes
condominiais. O controle das condutas est sujeito ao transcrito art. 187 do CC/2002, tendo como
parmetro a funo social, a boa-f objetiva ou os bons costumes. Com o devido respeito ao
posicionamento em contrrio, entende-se que a mera exposio, na prestao de contas mensais do
condomnio, da relao das unidades inadimplentes no constitui cobrana vexatria, mas sim um
exerccio regular de um direito. Na verdade, pode-se falar at em dever de informao por parte do
sndico, de acordo com as suas atribuies como administrador-geral. Por esse caminho, colaciona-
se:

        "Exerccio regular do direito que no exps o inadimplente a constrangimento. Cumprimento do dever de prestar contas
     perante todos os condminos e justificar o aumento da quota condominial mensal inclusive em razo dos dbitos daquela unidade.
     Recurso da autora improvido" (TJSP  Apelao 992.05.070861-8  Acrdo 4635729, Ribeiro Preto  Vigsima Stima
     Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Campos Petroni  j. 10.08.2010  DJESP 27.08.2010).
         "Indenizao por danos morais. Simples relao funcional de devedor do condomnio em forma contbil no justifica pedido
     de indenizao por dano moral. Recurso no provido" (TJSP  Apelao 994.06.026808-0  Acrdo 4587091, So Paulo 
     Stima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Gilberto de Souza Moreira  j. 30.06.2010  DJESP 19.07.2010).

    O que no se pode admitir  que o condomnio afixe em local visvel o nome daqueles que so
inadimplentes, o que, sem dvidas, configura o abuso de direito civil, nos termos da lei geral
privada. Nesse sentir:

          "Apelao cvel. Danos morais. Condomnio. Apresentao e afixao de lista com nome dos inadimplentes em quadro de
     avisos do edifcio. Abuso de direito. Exposio desnecessria. No exerccio do direito de exigir o pagamento, cabe ao credor
     escolher as vias adequadas, tendo a cautela de no expor o devedor ao ridculo ou a situaes vexatrias, sendo que os meios
     utilizados devem ser razoveis, cumprindo-se evitar providncias que excedam o necessrio para a satisfao do crdito. A
     afixao na entrada de prdio em condomnio de lista contendo o nome de condminos inadimplentes, sem qualquer intuito de
     prestar contas ou de cientificar os devedores, caracteriza ato ilcito em razo do abuso do direito de cobrana. Os danos
     experimentados pelos apelantes, consistente em saber que tiveram seus nomes expostos, so passveis de ser indenizados por
     configurar ofensa  esfera ntima e  honra da pessoa" (TJMG  Apelao Cvel 1.0720.02.006672-9/001, Visconde do Rio
     Branco  Dcima Quarta Cmara Cvel  Rel. Des. Elias Camilo  j. 08.03.2007  DJMG 30.03.2007).

         "Indenizao por danos morais. Cobrana vexatria em condomnio. Colocao de lista de inadimplentes em edital entre os
     elevadores sociais. Exposio de situao particular a pessoas alheias a sociedade condominial. Caracterizao do dano moral.
     Sentena reformada. Recurso conhecido e provido" (TJPR  Recurso 230968-0  Acrdo 1767, Curitiba  Dcima Oitava
     Cmara Cvel  Rel. Des. Srgio Roberto N. Rolanski  j. 17.08.2005).

    De toda sorte, deve ficar claro que o debate relativo ao condomnio edilcio no envolve o art.
42 do CDC, pois no se situa a relao entre esse e os seus componentes na rbita da relao
jurdica de consumo.
    Seguindo no estudo do ltimo comando consumerista, no pode o vulnervel negocial ser
submetido a qualquer tipo de coao, presso fsica que vicia a sua vontade. Em dilogo das fontes,
servem como parmetros os dispositivos da lei geral privada que tratam desse defeito do negcio
jurdico. Para comear, o conceito de coao pode ser retirado do art. 151 do CC/2002, a saber: "A
coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de
dano iminente e considervel  sua pessoa,  sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se
disser respeito a pessoa no pertencente  famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias,
decidir se houve coao". No plano consumerista, em vez da anulabilidade do ato correspondente,
deve-se reconhecer o dever de reparar pela prtica abusiva. Eventualmente, se a permisso da
coao constar em um contrato, a clusula correspondente deve ser reconhecida como nula, por
abusividade, por fora do art. 51 da Lei 8.078/1990.
    Cabe a anlise in concreto da coao na cobrana de dvidas, levando-se em conta as
caractersticas gerais do coagido. Em outras palavras, nos termos do art. 152 do CC/2002, ao
apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do
paciente (o consumidor), e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. Por
razes bvias, em havendo um consumidor hipervulnervel (v.g., idoso) anlise da coao deve ser
mais contundente.
    Ato contnuo de dilogo, tambm na tica consumerista no se consideram coao o mero temor
reverencial (receio de desapontar uma pessoa querida ou prxima) e o exerccio normal de um
direito (art. 153 do CC/2002). Como exerccio regular de direito, mencione-se a possibilidade de
inscrio em cadastro de inadimplentes ou de protesto de dvida quando a dvida realmente existe.
Em casos tais, a comunicao prvia no constitui um abuso de direito, mas um verdadeiro dever do
credor. A temtica ser abordada no prximo captulo deste livro.
    Nos mesmos termos do que consta dos arts. 154 e 155 do CC/2002, admite-se a coao por
terceiro na tica da cobrana de dvidas consumeristas. A ttulo de exemplo, a cobrana com abuso
pode ser exercida por uma empresa especializada em cobranas, respondendo solidariamente o
fornecedor ou prestador que a contrata. A responsabilidade objetiva e solidria pode ainda ser
retirada dos arts. 14 e 20 da Lei 8.078/1990, conforme reconhece a jurisprudncia (TJRS  Apelao
Cvel 70005417647, Porto Alegre  Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Ado Sergio do Nascimento
Cassiano  j. 29.09.2004).
    Superada tal viso dialogal, parte-se  abordagem de um assunto delicado, qual seja o corte de
servio essencial por parte dos credores em relao a devedores inadimplentes. A problemtica
envolve tanto a coao quanto a cobrana vexatria, que expe o vulnervel ao ridculo.
Vislumbram-se os casos de corte de servios de gua, luz e gs por parte das empresas
concessionrias que prestam o servio. Existem duas correntes bem definidas a respeito da questo.
    De incio, o primeiro entendimento prega a impossibilidade de interrupo do servio pblico
essencial em qualquer hiptese, categoria na qual se situam os servios de gua e luz. Tal corrente
sustenta-se na subsuno do art. 22 da Lei 8.078/1990, segundo o qual: "Os rgos pblicos, por si
ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento,
so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste
artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste Cdigo". Em complemento, o corte de servio essencial constituiria uma prtica
abusiva na cobrana da dvida, nos termos do ora abordado art. 42, caput, do CDC. Esse  o
entendimento doutrinrio de Luiz Antonio Rizzatto Nunes, para quem "Um bem maior como a vida, a
sade e a dignidade no pode ser sacrificado em funo do direito de crdito (um bem menor)".22 Da
mesma maneira posicionam-se Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem quanto s
pessoas naturais, citando a proteo da dignidade humana.23
    De fato, essa primeira corrente consubstancia o que se espera da justia consumerista. No se
pode esquecer que o Cdigo de Defesa do Consumidor  norma principiolgica, de ordem pblica e
interesse social, havendo meno expressa no prprio Texto Maior quanto  proteo dos interesses
dos consumidores (art. 5, XXXII e art. 170, V). Repise-se que isso coloca a Lei 8.078/1990 em
posio hierarquicamente superior  regulamentao das concesses pblicas, conforme as normas
que sero a seguir transcritas (posio supralegal). Ademais, a dignidade humana entra em cena para
afastar o corte em casos de inadimplemento por parte de pessoas naturais. Anote-se que esse era o
entendimento consolidado anterior do Superior Tribunal de Justia, podendo ser transcrito, por
todos:

        "Administrativo. Corte no fornecimento de energia eltrica. Impossibilidade. Precedentes jurisprudenciais. Agravo regimental.
     Ausncia de fundamentos para infirmar a deciso agravada. Desprovimento. 1. O corte no fornecimento de energia eltrica,
     como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e malfere a clusula ptrea
     que tutela a dignidade humana. Precedentes do STJ. 2. Ausncia de motivos suficientes para a modificao do julgado.
     Manuteno da deciso agravada. 3. Agravo regimental desprovido" (STJ  AgRg no Ag 478911/RJ  Primeira Turma  Rel.
     Min. Luiz Fux  j. 06.05.2003  DJ 19.05.2003, p. 144).

    Os fundamentos da deciso so muito fortes. Como  notrio, o art. 1, inc. III, da Constituio
Federal reconhece a dignidade da pessoa humana como um princpio estruturante, aplicvel a
qualquer tipo de relao jurdica, um dos fundamentos da Repblica Brasileira. Apesar da falta de
meno no julgado, entendemos que um outro princpio constitucional poderia ser citado, o da
solidariedade social, pela busca de uma sociedade mais justa e solidria, pela ampliao das
responsabilidades nas relaes negociais (art. 3, inc. I, da CF/1988).
    Em suma, filia-se a esse entendimento anterior do Superior Tribunal de Justia, ou seja, conclui-
se que a empresa concessionria no pode interromper o servio essencial mesmo nos casos de
inadimplemento. Cabe apenas  prestadora do servio procurar outros meios judiciais para cobrar o
valor devido, inclusive com a penhora de bens do consumidor que no honra com as suas obrigaes.
    No convencem este autor os argumentos estribados na teoria dos jogos, segundo os quais os
consumidores adimplentes acabam por pagar a parte dos inadimplentes. Primeiro, porque no h
prova contundente de que tais clculos existem efetivamente no Brasil. Segundo, pois a
inadimplncia entra no risco do empreendimento das empresas, que cobram altas tarifas pelo
servio pblico. Terceiro, porque tais servios deveriam ser subsidiados no Pas, diante da
realidade dos altos impostos que so pagos pelos cidados.
    No que concerne s pessoas jurdicas, empresas, o presente autor no pensa de forma diferente,
pelo argumento de prevalncia da Norma Consumerista. Em reforo, no se pode perder de vista a
funo social que a empresa desempenha perante a sociedade, podendo o corte de servio essencial
trazer leso a tal finalidade. A propsito desse princpio, na I Jornada de Direito Civil aprovou-se o
Enunciado n. 53 CJF/STJ, prevendo que "deve-se levar em considerao o princpio da funo
social na interpretao das normas relativas  empresa, a despeito da falta de referncia expressa".
    Pois bem, o segundo posicionamento a respeito do corte de servio essencial, aquele que
prevalece na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, possibilita a interrupo do servio nas
hipteses de inadimplemento do usurio-consumidor, desde que haja prvia comunicao por parte
do prestador de servios. Conforme pontuam Theotonio Negro, Jos Roberto F. Gouva e Luiz
Guilherme Bondioli, "A 1 Seo do STJ pacificou entendimento no sentido da possibilidade de
interrupo do fornecimento do servio pblico essencial, ante o inadimplemento do consumidor".24
Para tanto, argumenta-se com base na legislao que trata das concesses dos servios pblicos no
Brasil.
     De incio, a Lei das Concesses Pblicas (Lei 8.987/1995) estabelece em seu art. 6 que toda
concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos
usurios.  considerado como servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas ( 1). Como ressalva, no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: a) motivada por razes de
ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e b) por inadimplemento do usurio, considerado o
interesse da coletividade ( 3).
     Ato contnuo, em relao ao servio de energia eltrica, o corte pelo inadimplemento tem
fundamento no art. 17 da Lei 9.427/1996, que disciplina a sua concesso, in verbis: "A suspenso,
por falta de pagamento, do fornecimento de energia eltrica a consumidor que presta servio pblico
ou essencial  populao e cuja atividade sofra prejuzo ser comunicada com antecedncia de
quinze dias ao Poder Pblico local ou ao Poder Pblico Estadual.  1 O Poder Pblico que receber
a comunicao adotar as providncias administrativas para preservar a populao dos efeitos da
suspenso do fornecimento de energia eltrica, inclusive dando publicidade  contingncia, sem
prejuzo das aes de responsabilizao pela falta de pagamento que motivou a medida".
     Alm desses preceitos, o art. 40 da Lei 11.445/2007 trata do corte no servio de gua e esgoto
(saneamento bsico), a saber: "Os servios podero ser interrompidos pelo prestador nas seguintes
hipteses: (...) V  inadimplemento do usurio do servio de abastecimento de gua, do pagamento
das tarifas, aps ter sido formalmente notificado.  1 As interrupes programadas sero
previamente comunicadas ao regulador e aos usurios.  2 A suspenso dos servios prevista nos
incisos III e V do caput deste artigo ser precedida de prvio aviso ao usurio, no inferior a 30
(trinta) dias da data prevista para a suspenso.  3 A interrupo ou a restrio do fornecimento de
gua por inadimplncia a estabelecimentos de sade, a instituies educacionais e de internao
coletiva de pessoas e a usurio residencial de baixa renda beneficirio de tarifa social dever
obedecer a prazos e critrios que preservem condies mnimas de manuteno da sade das pessoas
atingidas".
     Sustenta-se a prevalncia das normas transcritas por serem mais especiais e posteriores ao
Cdigo de Defesa do Consumidor (critrio da especialidade + critrio cronolgico). Para balizar
essa segunda corrente, em reforo, tem-se utilizado o fundamento constitucional de proteo da
propriedade e da sua funo social (art. 5, XXII e XXII, CF/1988), bem como a manuteno da
ordem econmica (art. 170 da CF/1988). A propsito de tal concluso, vejamos duas das numerosas
ementas, apenas para ilustrar:

         "Embargos de divergncia. Administrativo. Fornecimento de energia eltrica. Constatada inadimplncia do consumidor.
     Suspenso do fornecimento. Possibilidade. Embargos conhecidos, mas improvidos. A suposta necessidade da continuidade do
     servio pblico, de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor, no se traduz em uma regra de contedo absoluto, em vista
     das limitaes previstas na Lei 8.987/1997. Alis, nessa linha de entender, a colenda Primeira Turma, por meio de voto condutor
     da lavra do ilustre Ministro Teori Albino Zavascki, assentou que `tem-se, assim, que a continuidade do servio pblico assegurada
     pelo art. 22 do CDC no constitui princpio absoluto, mas garantia limitada pelas disposies da Lei 8.987/1995, que, em nome
     justamente da preservao da continuidade e da qualidade da prestao dos servios ao conjunto dos usurios, permite, em
     hipteses entre as quais o inadimplemento, a suspenso no seu fornecimento' (REsp 591.692-RJ, DJ 14.03.2005). H expressa
     previso normativa da possibilidade de suspenso do fornecimento de energia eltrica ao usurio que deixa de efetuar a
     contraprestao ajustada (art. 6,  3, inc. II da Lei 8.987/1995; art. 17 da Lei 9.427/1996; e art. 91, incs. I e II, da Resoluo
     456/2000 da ANEEL). Recebe o usurio, se admitida a impossibilidade de suspenso do servio, reprovvel estmulo 
     inadimplncia. No ser o Judicirio, entretanto, insensvel relativamente s situaes peculiares em que o usurio deixar de
     honrar seus compromissos financeiros em razo de sua hipossuficincia, circunstncia que no se amolda ao caso em exame.
     Embargos de divergncia conhecidos e improvidos" (STJ  EREsp 302.620/SP  Primeira Seo  Rel. Min. Jos Delgado 
     Rel. p/Acrdo Min. Franciulli Netto  j. 25.08.2004  DJ 03.04.2006, p. 207  REPDJ 09.10.2006, p. 251).

         "Administrativo. Suspenso do fornecimento de energia eltrica. Inadimplemento. Possibilidade. 1. A Lei 8.987/1995, que
     dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal,
     prev, nos incisos I e II do  3 do art. 6, duas hipteses em que  legtima sua interrupo, em situao de emergncia ou aps
     prvio aviso: (a) por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; (b) por inadimplemento do usurio, considerado o
     interesse da coletividade. 2. Tem-se, assim, que a continuidade do servio pblico, assegurada pelo art. 22 do CDC, no constitui
     princpio absoluto, mas garantia limitada pelas disposies da Lei 8.987/1995, que, em nome justamente da preservao da
     continuidade e da qualidade da prestao dos servios ao conjunto dos usurios, permite, em hipteses entre as quais a de
     inadimplemento do usurio. Precedentes: REsp 363.943/MG, Primeira Seo, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 01.03.2004;
     e REsp 302.620/SP, Segunda Turma, Rel. p/o acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 16.02.2004. 3. Embargos de
     divergncia a que se nega provimento" (STJ  EREsp 576242/MG  Primeira Seo  Rel. Min. Teori Albino Zavascki  j.
     26.04.2006  DJ 15.05.2006, p. 152).

    Apesar de esse entendimento ser o majoritrio, algumas ressalvas so feitas pelo prprio
Superior Tribunal de Justia, o que deve ser abordado pontualmente.
    Como primeira exceo  regra do corte, a jurisprudncia entende que aquele somente  possvel
em relao a dbitos atuais, do prprio ms de consumo, e no quanto a dvidas antigas ou anteriores
(entre os mais recentes: STJ  AgRg no Ag 1359604/RJ  Segunda Turma  Rel. Min. Mauro
Campbell Marques  j. 03.05.2011  DJe 09.05.2011; STJ  AgRg no Ag 1.132.844/RS  Segunda
Turma  Rel. Min. Mauro Campbell Marques  j. 26.04.2011  DJe 05.05.2011; STJ  AgRg no
REsp 1.032.256/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 08.02.2011  DJe 21.02.2011;
STJ  AgRg no AgRg no REsp 1.181.671/RS  Primeira Turma  Rel. Min. Hamilton Carvalhido  j.
21.10.2010  DJe 10.12.2010; e STJ  AgRg no Ag 1.200.406/RS  Segunda Turma  Rel. Min.
Eliana Calmon  j. 24.11.2009  DJe 07.12.2009).
    Como segunda ressalva, no cabe o corte do servio essencial pelo inadimplemento nos casos
de compensao de valores pagos a mais pelo usurio-consumidor. Nesse nterim, deciso publicada
no Informativo 239 daquela Corte Superior:

         "Energia eltrica. Corte. Fornecimento.  possvel o corte no fornecimento de energia por inadimplncia, como forma apta a
     impedir o enriquecimento ilcito de uma das partes, a comprometer o equilbrio financeiro dos contratos e, talvez at, a prpria
     coletividade. Entretanto o Tribunal a quo obstou o corte de energia eltrica da agravada. Outrossim, a concessionria agravante
     no demonstrou, efetivamente, de que forma o suposto comprometimento de 10% de seu faturamento trimestral (que  o valor da
     dvida) implicaria eventual comprometimento do prprio servio prestado, a ameaar a economia, a segurana e a sade pblicas.
     Por outro lado, h notcia de que a hiptese seria no de inadimplncia, mas de compensao de valores pagos a mais pela
     empresa, consoante deciso judicial juntada pela parte contrria. Se legal ou no a compensao feita, em tese, pela empresa, 
     Corte no cabe dizer em suspenso de liminar e de sentena, restrita ao exame dos requisitos previstos na Lei 8.437/1992. No
     se admite, tambm, o uso da drstica medida como se recurso fosse, a impugnar deciso judicial contra a qual existente recurso
     prprio. A controvrsia, em verdade, permanece restrita ao mbito do litgio entre as partes, no se reconhecendo afetado,
     portanto, qualquer dos interesses envolvidos no juzo excepcional da suspenso. A Corte Especial negou provimento ao agravo
     regimental" (STJ  AgRg na SL e de Sentena 73-MG  Rel. Min. Edson Vidigal  j. 16.03.2005).

   Ato contnuo, como terceira exceo, no  possvel o corte do servio essencial nos casos de
fraude no medidor, cabendo a investigao da fraude  empresa concessionria e no se podendo
entender unilateralmente que essa foi efetivada pelo consumidor, diante da presuno de sua boa-f.
Em complemento, entende-se que o medidor do uso de gua ou de energia  de responsabilidade da
empresa e no do consumidor. A ilustrar, colaciona-se, entre as ementas mais atuais:

          "Processual civil e administrativo. Fornecimento de gua. Inviabilidade de suspenso do abastecimento na hiptese de dbito
     pretrito. Irregularidade no hidrmetro. Ausncia de comprovao. Smula 7/STJ. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de
     Justia  no sentido da impossibilidade de suspenso de servios essenciais, tais como o fornecimento de energia eltrica e gua,
     em funo da cobrana de dbitos pretritos. 2.  ilegtima a interrupo do servio se o dbito decorrer de irregularidade no
     hidrmetro ou no medidor de energia eltrica, apurada unilateralmente pela concessionria. 3. Desconstituir a premissa ftica
     alicerada pelo Tribunal de origem, de no ter havido comprovao suficiente de anomalia no medidor que caracterize real
     consumo de gua da unidade pertencente  recorrida, demanda revolvimento do conjunto ftico-probatrio dos autos (Smula
     7/STJ). 4. Agravo regimental no provido" (STJ  AgRg no Ag 1381452/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin 
     j. 26.04.2011  DJe 04.05.2011).
         "Agravo regimental no agravo de instrumento. Ausncia de prequestionamento. Suposta fraude no medidor de energia
     eltrica. Apurao unilateral da concessionria. Corte no fornecimento. Impossibilidade. Tema no prequestionado no autoriza a
     admissibilidade do recurso especial. A jurisprudncia desta Corte pacificou o entendimento de que  ilegtimo o corte no
     fornecimento de energia eltrica se o dbito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia eltrica, apurada
     unilateralmente pela concessionria de servio pblico. Agravo regimental improvido" (STJ  AgRg no Ag 1336503/RO  Rel.
     Min. Cesar Asfor Rocha  Segunda Turma  j. 08.02.2011  DJe 24.02.2011).

     Como quarta declinao, no se defere o corte quando consumidor est em situao excepcional
de enfermidade, existindo, por exemplo, um tratamento mdico domiciliar. Nesse contexto, "A
interrupo do fornecimento de energia eltrica por inadimplemento no configura descontinuidade
da prestao do servio pblico (Corte Especial, AgRg na SLS 216/RN, DJU 10.04.2006).
Ressalvam-se apenas situaes em que o corte de energia eltrica possa acarretar leso irreversvel
 integridade fsica do usurio" (STJ  REsp 864.715/RS  Segunda Turma  Rel. Min. Castro Meira
 j. 03.10.2006  DJ 11.10.2006, p. 228).
     Como quinta ressalva, concluiu-se que o corte do servio somente pode atingir o imvel que
gerou o dbito e no outros de propriedade do consumidor inadimplente. Assim concluindo:

         "Administrativo. Suspenso do fornecimento de energia eltrica. Quitao do dbito em relao ao imvel objeto do corte.
     Inadimplncia em relao a outro imvel de propriedade do recorrido. 1. A Lei 8.987/1995, que dispe sobre o regime de
     concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, prev, nos incisos I e II do
      3 do art. 6, duas hipteses em que  legtima sua interrupo, em situao de emergncia ou aps prvio aviso: (a) por razes
     de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; (b) por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. 2.
     Por ser a interrupo no fornecimento de energia eltrica medida excepcional, o art. 6,  3, II, da Lei 8.987/1995 deve ser
     interpretado restritivamente, de forma a permitir que o corte recaia apenas sobre o imvel que originou o dbito, e no sobre
     outros imveis de propriedade do inadimplente. 3. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ  REsp 662.214/RS 
     Primeira Turma  Rel. Min. Teori Albino Zavascki  j. 06.02.2007  DJ 22.02.2007, p. 165).

    Ato contnuo, a sexta ressalva se refere ao dbito de consumo realizado por proprietrio
anterior, no se admitindo o corte do servio essencial no tocante ao novo proprietrio do imvel.
Assim, "No caso, independentemente da natureza da obrigao (se pessoal ou propter rem), no cabe
a suspenso do fornecimento de gua por se tratar de dbito consolidado. Ou seja, o novo
proprietrio do imvel est sendo privado do fornecimento em razo de dvida pretrita do antigo
morador, hiptese que no encontra albergue na jurisprudncia do STJ. Ambas as turmas da Primeira
Seo concluram que o art. 6,  3, II, da Lei 8.987/1995 refere-se ao inadimplemento do usurio,
ou seja, do efetivo consumidor do servio. Invivel, portanto, responsabilizar o atual usurio por
dbito pretrito relativo ao consumo de gua do anterior" (STJ  AgRg no Ag 1.107.257/RJ 
Segunda Turma  Rel. Min. Mauro Campbell Marques  j. 16.06.2009  DJe 01.07.2009).
    Por derradeiro, como stima e ltima exceo, o Superior Tribunal de Justia tem aplicado a
ponderao de valores e de princpios constitucionais nas hipteses envolvendo o corte de servio
essencial em relao  pessoa jurdica consumidora, havendo situaes especiais. Assim so os
casos relativos s pessoas jurdicas de Direito Pblico (v. g., municpios) e pessoas jurdicas de
Direito Privado que prestam servios essenciais  coletividade (hospitais, creches, escolas, centros
de sade, pronto-socorros etc.). A tendncia  de se afastar o corte em hipteses tais, em prol da
solidariedade social (art. 3, inc. I, da CF/1988), conforme se depreende do seguinte julgado,
publicado no Informativo 297 daquele Tribunal Superior:

         "Corte. Energia eltrica. Inadimplente. A Turma, ao prosseguir o julgamento, reafirmou que, diante do interesse da
     coletividade, o princpio da continuidade do servio pblico (art. 22 do CDC) deve ser ponderado frente  possibilidade de
     interrupo do servio quando, aps aviso, haja a perpetuao da inadimplncia do usurio. Asseverou que a jurisprudncia deste
     Superior Tribunal proclama que, se diante da inadimplncia de pessoa jurdica de direito pblico, deve-se preservar o
     fornecimento de eletricidade s unidades pblicas provedoras de necessidades inadiveis da comunidade (hospitais, pronto-
     socorros, centros de sade, escolas e creches). Aduziu, tambm, em homenagem s ponderaes feitas pelo Min. Herman
     Benjamin no seu voto-vista, que o entendimento, em excepcionais casos, deve ser abrandado se o corte puder causar leses
     irreversveis  integridade fsica do usurio, isso em razo da supremacia da clusula de solidariedade prevista no art. 3, I, da
     CF/1988. Precedentes citados: REsp 460.271-SP, DJ 21.02.2005; REsp 591.692-RJ, DJ 14.03.2005; REsp 615.705-PR, DJ
     13.12.2004; e AgRg na SLS 216-RN, DJ 10.04.2006 (REsp 853.392-RS  Rel. Min. Castro Meira  j. 21.09.2006).

    Consigne-se que a mesma premissa tem sido aplicada em julgados mais recentes da Corte (ver:
STJ  AgRg nos EREsp 1003667/RS  Primeira Seo  Rel. Min. Luiz Fux  j. 23.06.2010  DJe
25.08.2010; STJ  AgRg no REsp 1.046.236/PA  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j.
05.02.2009  DJe 19.02.2009; STJ  AgRg na SS 1.764/PB  Corte Especial  Rel. Min. Barros
Monteiro  Rel. p/Acrdo Min. Ari Pargendler  j. 27.11.2008  DJe 16.03.2009). Na opinio do
presente autor, o correto entendimento seria pela impossibilidade de corte em qualquer hiptese de
inadimplemento, no havendo necessidade de se fazer as ressalvas apontadas.
    A encerrar o presente tpico, no se olvide a introduo do art. 42-A do CDC pela Lei
12.039/2009. Enuncia o novo comando que, em todos os documentos de cobrana de dbitos
apresentados ao consumidor, devero constar o nome, o endereo e o nmero de inscrio no
Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ) do
fornecedor do produto ou servio correspondente. O novo preceito surgiu para afastar a falta de
comunicao precisa e completa nos documentos de cobrana de dvidas, confeccionados muitas
vezes em desrespeito ao dever de informar relativo  boa-f objetiva. O objetivo, sem dvidas, foi
de evitar a prtica de mais abusos por parte dos fornecedores e prestadores, to comuns em nosso
Pas.


7.5. A REPETIO DE INDBITO NO CASO DE COBRANA ABUSIVA (ART. 42,
      PARGRAFO NICO, DO CDC)

   Para encerrar o presente captulo,  preciso estudar a norma do art. 42, pargrafo nico, da Lei
8.078/1990, outro dispositivo de grandes repercusses prticas na tica consumerista. Estatui o texto
legal que "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito  repetio do indbito, por valor
igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo
hiptese de engano justificvel". Para que no paire qualquer dvida sobre o tema,  preciso
esclarecer o contedo do preceito e o seu real alcance.
    A norma tem incidncia nas hipteses em que o consumidor  cobrado de indbito, havendo o
pagamento da dvida indevida, a justificar a ao de repetio de indbito (actio in rem verso). Uma
leitura apressada da norma pode trazer a concluso de que a mera cobrana indevida  motivo para o
pagamento em dobro do que est sendo cobrado. Todavia, como se nota, o dispositivo est tratando
de repetio, o que, obviamente, exige o pagamento indevido. Como bem expe Rizzatto Nunes, 
necessrio o preenchimento de dois requisitos para a subsuno da norma: "a) cobrana indevida; b)
pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado".25 Entende o jurista que tal cobrana
pode ser judicial ou extrajudicial, corrente  qual no se filia o presente autor, com se ver a
seguir.26
    A repetio em dobro representa uma punio contra o fornecedor ou prestador, independente da
prova de prejuzo para a sua aplicao. Por essa sua natureza, a repetio em dobro no afasta o
direito de o consumidor pleitear outros prejuzos do pagamento do indevido, caso de danos materiais
e morais, premissa retirada do princpio da reparao integral dos danos (art. 6, inc. VI, do CDC).
Como se nota, a punio introduzida pelo CDC  maior do que a tratada pelo Cdigo Civil, uma vez
que a repetio da norma geral privada somente abrange o valor da dvida paga acrescida de
correo monetria e juros legais (arts. 876 e 884 do CC/2002).
    Atente-se que um dos principais exemplos de aplicao do art. 42, pargrafo nico, da Lei
8.078/1990 envolve a cobrana e pagamento indevida de tarifa de gua e esgoto, quando o servio
no  efetivamente prestado. A ilustrar, "A jurisprudncia do STJ  pacfica no sentido de que,
inexistente rede de esgotamento sanitrio, fica caracterizada a cobrana abusiva, sendo devida a
repetio de indbito em dobro ao consumidor" (STJ  AgRg no REsp 1135528/RJ  Segunda Turma
 Rel. Min. Humberto Martins  j. 02.09.2010  DJe 22.09.2010).
    Pois bem, a parte final do dispositivo consumerista em comento afasta o direito  repetio de
indbito em dobro se houver erro escusvel, ou seja, um erro justificvel por parte do fornecedor ou
prestador que faz a cobrana e recebe o pagamento. A expresso gera um grande debate
jurisprudencial a respeito dos limites de incidncia da norma. A polmica repercute na necessidade
de prova ou no da m-f ou da culpa por parte do credor que faz a cobrana. Segundo o
entendimento majoritrio do Superior Tribunal de Justia, tal elemento faz-se necessrio, conforme
se extrai de trs ementas a seguir transcritas, somente a ttulo de ilustrao:

         "Reclamao. Divergncia entre acrdo de turma recursal estadual e a jurisprudncia do STJ. Resoluo STJ 12/2009.
     Consumidor. Devoluo em dobro do indbito. Necessidade de demonstrao da m-f do credor. 1. A Corte Especial,
     apreciando questo de ordem levantada na Rcl 3752/GO, em ateno ao decidido nos EDcl no RE 571.572/BA (relatora a Min.
     Ellen Gracie), entendeu pela possibilidade de se ajuizar reclamao perante esta Corte com a finalidade de adequar as decises
     proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais estaduais  smula ou jurisprudncia dominante do STJ, de modo a
     evitar a manuteno de decises conflitantes a respeito da interpretao da legislao infraconstitucional no mbito do Judicirio.
     2. A egrgia Segunda Seo desta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a repetio em dobro do indbito,
     prevista no art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no prescinde da demonstrao da m-f do credor. 3.
     Reclamao procedente" (STJ  Rcl 4.892/PR  Segunda Seo  Rel. Min. Raul Arajo  j. 27.04.2011  DJe 11.05.2011).
         "Consumidor. Repetio de indbito. Art. 42, pargrafo nico, do CDC. Engano justificvel. No configurao. Devoluo
     em dobro. Impossibilidade. 1. O STJ firmou a orientao de que tanto a m-f como a culpa (imprudncia, negligncia e
     impercia) do ensejo  punio do fornecedor do produto na restituio em dobro. 2. O Tribunal de origem afastou a repetio
     em dobro dos valores cobrados indevidamente a ttulo de tarifa de gua e esgoto, por considerar que no se caracterizou m-f
     ou culpa na conduta da concessionria. 3. Ademais, o Tribunal a quo consigna expressamente que no  o caso, porm, de
     devoluo em dobro, porquanto justificvel o engano da r, principalmente diante da interpretao divergente da matria. 4.
     Agravo regimental no provido" (STJ  AgRg no REsp 1201367/PR  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  j.
     15.03.2011  DJe 25.04.2011).

         "Agravo regimental. Repetio em dobro. M-f. Configurao. A devoluo do indbito se faz em dobro, quando provada a
     m-f de quem recebeu" (STJ  AgRg no REsp 734.111/PR  Terceira Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros  j.
     03.12.2007  DJ 14.12.2007, p. 398).

    Com o devido respeito, no se filia ao entendimento transcrito nos acrdos do Superior Tribunal
de Justia. A exigncia de prova de m-f ou culpa do credor representa a incidncia de um modelo
subjetivo de responsabilidade, totalmente distante do modelo objetivo adotado do CDC, que
dispensa o elemento culposo. Do mesmo modo, criticando o entendimento jurisprudencial, leciona
Claudia Lima Marques que "No sistema do CDC todo engano na cobrana de consumo , em
princpio injustificvel, mesmo o baseado em clusulas abusivas inseridas no contrato de adeso, ex
vi o disposto no pargrafo nico do CDC. Cabe ao fornecedor prova que seu engano na cobrana, no
caso concreto, foi justificado".27
    Insta relembrar que, mesmo para as relaes civis puras, a exigncia de que o erro seja
justificvel ou escusvel est fora de ordem da contemporaneidade. A propsito dessa forma de
pensar, repise-se que, na I Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 12 CJF/STJ,
prescrevendo que, "na sistemtica do art. 138,  irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o
dispositivo adota o princpio da confiana". Lembre-se de que o art. 138 do CC/2002 trata do erro
como vcio do negcio jurdico, estabelecendo que "So anulveis os negcios jurdicos, quando as
declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de
diligncia normal, em face das circunstncias do negcio". Ora, se a norma protege aquele que est
em diligncia normal, muito mais deve proteger aquele que no esteja. Tambm para a proteo dos
despreparados e enganados  que existe o princpio da boa-f objetiva.
    Cumpre destacar que existem decises do prprio Superior Tribunal de Justia que dispensam a
prova da m-f para a aplicao do art. 42, pargrafo nico, do CDC; julgados que esto mais bem
adaptados  principiologia consumerista:

         "Administrativo. Ao de repetio de indbito. Fornecimento de esgoto. Cobrana indevida. Incidncia do art. 42, pargrafo
     nico, do CDC. Devoluo em dobro. Precedentes. 1. A cobrana indevida do servio pblico de esgoto enseja a repetio de
     indbito em dobro ao consumidor, independentemente da existncia, ou no, da m-f do prestador do servio. Incidncia do art.
     42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. Precedentes: AgRg no REsp 1.119.647/RJ  Segunda Turma  Rel.
     Min. Herman Benjamin  j. 23.02.2010  DJe 04.03.2010; AgRg no REsp 1135528/RJ  Segunda Turma  Rel. Min. Humberto
     Martins  j. 02.09.2010  DJe 22.09.2010; AgRg no REsp 927.279/RJ  Primeira Turma  Rel. Min. Teori Albino Zavascki  j.
     05.08.2010  DJe 17.08.2010; RCDESP no Ag 1.208.099/RJ  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 14.09.2010  DJe
     30.09.2010. Agravo regimental improvido" (STJ  AgRg no REsp 1.212.378/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Humberto
     Martins  j. 08.02.2011  DJe 18.02.2011).

   Ato contnuo de estudo, anote-se que a jurisprudncia superior dispensa a prova do erro nos
contratos de abertura do crdito. Dispe a Smula 322 do STJ que, "Para a repetio de indbito,
nos contratos de abertura de crdito em conta-corrente, no se exige a prova do erro". Como se extrai
de um dos precedentes que gerou a ementa sumulada, "A jurisprudncia da Corte admite a repetio
do indbito, independente da prova do erro, sob pena de enriquecimento indevido" (STJ  REsp
821357/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito  j. 23.08.2007  DJ
01.02.2008, p. 478). Dessa forma, nos contratos bancrios regidos pelo CDC, afasta-se a ressalva da
parte final do art. 42, pargrafo nico.
    No que concerne ao prazo para a ao de repetio de indbito consumerista, houve grande
debate recente na jurisprudncia superior. Discutiu-se entre o prazo de prescrio de cinco anos (art.
27 do CDC) e o prazo geral de prescrio do Cdigo Civil. O Superior Tribunal de Justia acabou
por concluir pela aplicao do ltimo, por ser mais favorvel ao consumidor vulnervel, editando a
Smula 412, in verbis: "A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao
prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil". A ementa representa clara aplicao da teoria do
dilogo das fontes, pela escolha da norma mais favorvel aos consumidores, mesmo estando ela fora
do CDC, no caso, no Cdigo Civil. Assim, merece o total apoio do presente autor.
    Cabe ressaltar que um dos projetos de atualizao do CDC visava a justamente essa
regulamentao (PLS 283/2012), introduzindo o art. 27-A na Lei Consumerista, estabelecendo que,
quando no houvesse tratamento especfico a respeito de lapso temporal, dever-se-ia aplicar o prazo
de dez anos. Porm, infelizmente, a citada proposio foi retirada no seu trmite legislativo inicial,
cabendo  doutrina e  jurisprudncia apontar quais os casos de aplicao do prazo geral de dez anos
estabelecido no Cdigo Civil de 2002, em dilogo das fontes.
    Em matria de direito intertemporal, para os fatos ocorridos na vigncia do Cdigo Civil de
1916 aplica-se o prazo geral de vinte anos para as aes pessoais (art. 177 do CC/1916). Para os
eventos ocorridos na vigncia do Cdigo Civil de 2002  aps 11 de janeiro de 2003 , subsume-se
o prazo de dez anos (art. 205 do CC/2002). Trazendo tal esclarecimento, entre os julgados mais
recentes:

          "Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Repetio de valores. Servios de fornecimento de gua e
     esgoto. Ausncia de rede para o despejo. Ilicitude da tarifa cobrada. Restituio em dobro. Cabimento. Art. 42, pargrafo nico,
     do CDC. Precedentes. Aplicao do prazo prescricional previsto no art. 205 do Cdigo Civil. Precedentes. 1. A Primeira Seo,
     no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, DJe 15.09.2009, submetido ao regime dos
     recursos repetitivos do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 8/2008, firmou entendimento de que a ao de repetio de
     indbito de tarifas de gua e esgoto se sujeita ao prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil, podendo ser vintenrio, na
     forma estabelecida no art. 177 do Cdigo Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Cdigo Civil de
     2002. 2. O Superior Tribunal de Justia possui firme jurisprudncia no sentido de no configurar erro justificvel a cobrana de
     tarifa de gua e esgoto por servio que no foi prestado pela concessionria de servio pblico, razo pela qual os valores
     indevidamente cobrados do usurio devem ser restitudos em dobro, conforme determina o art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de
     Defesa do Consumidor. Precedentes: AgRg no REsp 1.119.647/RJ  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  DJe
     04.03.2010; AgRg no REsp 1117014/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Humberto Martins  DJe 19.02.2010; REsp 821.634/RJ 
     Primeira Turma  Rel. Min. Teori Albino Zavascki  DJe 23.04.2008; REsp 817.733/RJ  Rel. Min. Castro Meira  DJ
     25.05.2007. 3. Agravo regimental no provido" (STJ  AgRg no Ag 1303241/RJ  Primeira Turma  Rel. Min. Benedito
     Gonalves  j. 17.03.2011  DJe 22.03.2011).

   Por derradeiro,  preciso confrontar o art. 42, pargrafo nico, do CDC, com o disposto nos arts.
939, 940 e 941 do Cdigo Civil de 2002, na linha dialogal e interdisciplinar que inspira esta obra.
   Enuncia o art. 939 do CC/2002 que "o credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida,
fora dos casos em que a lei o permita, ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o
vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em
dobro". Pelo art. 940 do CC/2002, "aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte,
sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao
devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele
exigir, salvo se houver prescrio". Como se percebe, o primeiro dispositivo transcrito trata de caso
em que o credor se precipita por uma ao judicial, respondendo perante o devedor pelas custas do
processo em dobro. No segundo caso, condena-se o credor por cobrar judicialmente dvida j paga.
Pela leitura dos comandos, constata-se que eles tratam de situaes diferentes, em que h ao
judicial proposta pelo credor. Como se viu, o art. 42, pargrafo nico, do CDC consagra hiptese em
que h cobrana e pagamento de indbito.
    Em complemento, preconiza o art. 941 do CC/2002 que "As penas previstas nos arts. 939 e 940
no se aplicaro quando o autor desistir da ao antes de contestada a lide, salvo ao ru o direito de
haver indenizao por algum prejuzo que prove ter sofrido". Trata-se de uma ltima chance dada
ao credor, a fim de evitar a sua responsabilidade. A parte final do comando, ora destacada, no
constava do art. 1.532 do CC/1916, seu correspondente. Esse destaque  fundamental diante de uma
controvrsia doutrinria e jurisprudencial importante que existe no sistema privado, com relao
direta ao que aqui foi exposto. A respeito do art. 941 do CC/2002, so pertinentes os
esclarecimentos de Jones Figueirdo Alves e Mrio Luiz Delgado, que participaram da assessoria do
Deputado Fiuza na elaborao final do vigente Cdigo Civil:
         "O acrscimo da clusula final, ao que parece, espanca a controvrsia anteriormente existente no que tange  necessidade de
     se provar o dolo ou a m-f do autor da ao e ainda o prejuzo sofrido pelo ru, para que sejam aplicadas as penas dos arts. 939
     e 940, conforme vinha se firmando a jurisprudncia dominante. Esses dispositivos, na verdade, apenas prefixam o valor da
     indenizao decorrente da prtica de um ato ilcito, consistente na cobrana indevida de dvida que ainda no se venceu ou que j
     foi paga. Essa responsabilidade do autor da ao  subjetiva, fundada na culpa em sentido amplo, que tanto engloba o dolo, como
     a culpa em sentido estrito. Assim, para a aplicao pura e simples dos arts. 939 e 940, no h necessidade de se provar o dolo do
     autor da ao, nem muito menos o prejuzo do ru, evidente e manifesto nesses casos, at mesmo sob o aspecto moral, sendo
     suficiente a prova da culpa estrita (negligncia, imprudncia ou impercia). Entretanto, para cumulao dessas sanes com a
     indenizao ampla, por perdas e danos,  imprescindvel a comprovao do prejuzo efetivamente sofrido".28

    Na opinio deste autor, com a propositura da demanda, nos termos do art. 940 do CC, presume-se
a conduta maliciosa do agente. Mas, por uma questo lgica, a responsabilidade do credor no deve
ser tida como a subjetiva, mas objetiva quando a ao  proposta (Enunciado n. 37, CJF/STJ). Desse
modo, parece estar superada a Smula 159 do STF, pela qual: "a cobrana excessiva, mas de boa-f,
no d lugar s sanes do art. 1.531 do Cdigo Civil" (art. 940 do CC/2002). Consigne-se que a
ementa  do remoto ano de 1963.
    Trs argumentos guiam tal concluso, superando o modelo subjetivo adotado pela antiga
jurisprudncia superior. Primeiro, porque o credor assume um risco quando promove a demanda.
Segundo, porque  flagrante o seu abuso de direito, nos termos do art. 187 do CC/2002, pois
promove lide temerria, violando a boa-f objetiva. Consigne-se que a doutrina contempornea mais
atenta tem feito essa relao.29 Terceiro, pois pode estar configurada a relao de consumo em casos
tais, o que tambm faz gerar a responsabilidade sem culpa, conforme entende a jurisprudncia, pelo
dilogo das fontes:

        "Apelao. Indenizao. Cobrana indevida. Repetio de indbito. Aplicabilidade do CDC em detrimento do art. 940, do
     Cdigo Civil. Perfeito enquadramento das partes no conceito de consumidora e fornecedora. Concessionria de Servio Pblico
     presta servio tarifado e de utilizao facultativa, constituindo relao do consumo, consoante precedentes do STJ.
     Responsabilidade objetiva pela prestao de servio defeituoso e abuso do direito de cobrana. Repetio de indbito plausvel,
     nos termos do art. 42, pargrafo nico do CDC. Sentena mantida integralmente. Recurso improvido" (TJSP  Apelao
     7288401-4  Acrdo 3400644, So Paulo  Trigsima Stima Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Eduardo Almeida Prado
     Rocha de Siqueira  j. 26.11.2008  DJESP 09.01.2009).

    Na verdade, o presente autor entende que os arts. 939 e 940 do CC/2002 tm incidncia para as
relaes de consumo quando o consumidor  demandado judicialmente sem justo motivo. Assim,
conclui-se que o art. 42, pargrafo nico, do CDC trata apenas da cobrana extrajudicial e posterior
pagamento do indbito. A diferena  que a responsabilidade do demandante deve ser tida como
objetiva, como, alis, o deve ser pelo CC/2002.
    Busca-se, assim, mais uma complementaridade entre os dois preceitos legislativos. Desse modo,
os arts. 939 e 940 do CC/2002 incidem nas relaes de consumo, porm gerando a responsabilidade
objetiva do abusador. Como exposto exaustivamente nesta obra, o CDC adota um modelo objetivo
de responsabilizao, independentemente de culpa, em especial quando a boa-f objetiva  quebrada.
________
1   LOTUFO, Renan. Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 499.
2   DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito
   [1942-1945], 1979. v. 1, p. 368-369.
3   RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Parte Geral. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 318.
4   PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Introduo ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. Atual.
   Maria Celina Bodin de Moraes. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1 p. 672.
5   LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 2, p. 45.
6   Vejamos as fontes: NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 371-372; DINIZ, Maria
   Helena. Cdigo Civil anotado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 209; DUARTE, Nestor. Cdigo Civil comentado. In:
   PELUSO, Cezar (Coord.). So Paulo: Manole, 2007. p. 124; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo Pamplona.
   Novo curso de direito civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 448; VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo Civil Interpretado. 2.
   ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 208-209; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil. Teoria geral. 4. ed.
   Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 479; CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo:
   Atlas, 2007. p. 143; BOULOS, Daniel M. Abuso do direito no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 135-143;
   JORDO, Eduardo. Abuso de direito. Salvador: Juspodivm, 2006. p. 125; TEPEDINO, Gustavo; BODIN DE MORAES, Maria
   Celina; BARBOZA, Helosa Helena. Cdigo Civil Interpretado segundo a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar,
   2006. v. II, p. 342; ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 118-
   119; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 255.
7   MORAIS, Ezequiel; PODEST, Fbio Henrique; e CARAZAI, Marcos Marins. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado.
   So Paulo: RT, 2010. p. 203.
8   Tal e qual  a concluso de Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem (Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 787).
9   RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 497.
10 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 764.
11 Disponvel em: <http://www.procon.sp.gov.br/dpe_respostas.asp?id=16&resposta=6>. Acesso em: 19 maio 2011.
12 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 765.
13 MARQUES, Claudia; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
   3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 765.
14 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1: Parte Geral. p. 431.
15 MARQUES, Claudia; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
   3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 765.
16 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 504-
   505.
17 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 506.
18 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. Cdigo Brasileiro de Direito do Consumidor. Comentado pelos autores do
   anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 381.
19 LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil anotado. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Porto Alegre: Sntese, 2004. p. 265.
20 LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil anotado. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Porto Alegre: Sntese, 2004. p. 265.
21 CASTRO, Joo Paulo Rodrigues de. Cobrana coativa em casas noturnas: exerccio arbitrrio das prprias razes. Como sair da
   boate sem pagar e sem apanhar? Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3188, 24 mar. 2012. Disponvel em:
   <http://jus.com.br/revista/texto/21352>. Acesso em: 25 mar. 2012.
22 RIZZATTO NUNES. Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 332-
   333.
23 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 544-546.
24 NEGRO, Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme F. Cdigo Civil e legislao civil em vigor. 30.
   ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 835.
25 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 522.
26 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 524.
27 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 805.
28 ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 407.
29 GODOY, Cludio Luiz Bueno. Cdigo Civil comentado. Coord. Ministro Cezar Peluso. So Paulo: Manole, 2007. p. 783-785.
                                   BANCO DE DADOS E CADASTRO DE
                                                  CONSUMIDORES

         Sumrio: 8.1. A natureza jurdica dos bancos de dados e cadastros e sua importante aplicabilidade social.
        Diferenas entre as categorias  8.2. O contedo dos arts. 43 e 44 do Cdigo de Defesa do Consumidor e seus
        efeitos. A intepretao jurisprudencial : 8.2.1. A inscrio ou registro do nome dos consumidores ; 8.2.2. A
        retificao ou correo dos dados; 8.2.3. O cancelamento da inscrio; 8.2.4. A reparao dos danos nos casos
        de inscrio indevida do nome do devedor. Crtica  Smula 385 do STJ. Prazo para se pleitear a reparao;
        8.2.5. O cadastro de fornecedores e prestadores e o alcance do art. 44 da Lei 8.078/1990  8.3. O cadastro
        positivo. Breve anlise da Lei 12.414, de 9 de junho de 2011.




8.1. A NATUREZA JURDICA DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS E SUA
      IMPORTANTE APLICABILIDADE SOCIAL. DIFERENAS ENTRE AS
      CATEGORIAS

    Os bancos de dados e cadastros de consumidores assumem atualmente no Brasil um papel social
indiscutvel, sendo institutos de grande aplicabilidade no contexto nacional. Como  notrio, o
brasileiro mdio deixou de ser um poupador e passou a ser algum dependente de crdito no
mercado, algo como um homo creditus.1 Essa tendncia desenfreada  um dos fatores a gerar o
superendividamento, outrora apontado na presente obra. Na esteira da doutrina, utiliza-se o termo
arquivos de consumo em sentido amplo ou como gnero, do qual so espcies os bancos de dados e
cadastros de consumidores.2
    Alm das previses constantes dos arts. 43 e 44 da Lei 8.078/1990, os cadastros e bancos de
dados ganharam incidncia em outros campos, como  o caso do Direito de Famlia, surgindo
julgados admitindo a inscrio do nome do devedor de alimentos nos cadastros negativos (ver: TJSP
 Agravo 990.10.152783-9/50000  Acrdo 4653433, So Paulo  Terceira Cmara de Direito
Privado  Rel. Des. Adilson de Andrade  j. 17.08.2010  DJESP 09.09.2010; e TJSP  Agravo
990.10.088682-7/50000  Acrdo 4525237, So Paulo  Terceira Cmara de Direito Privado 
Rel. Des. Egidio Giacia  j. 25.05.2010  DJESP 12.07.2010). Consigne-se a existncia de
provimentos dos Tribunais Estaduais regulamentando a inscrio, caso dos Tribunais de Justia de
Pernambuco e de Gois.
     Como bem aponta o Desembargador do Tribunal Paulista Caetano Lagrasta Neto, um dos
precursores da tese: "A insatisfao do credor, em geral filhos menores, ante a utilizao de
expedientes processuais colocados  disposio do devedor, com prejuzo aos princpios da rapidez
e economia processuais, impedem o regular acesso a uma ordem jurdica justa, ante a reiterao dos
recursos, ao demonstrar a inviabilidade da ameaa  priso (art. 733 do CPC) e forrar-se o devedor
ao pagamento durante anos, com prejuzo  subsistncia da famlia. Ao cabo, enfatiza-se a
necessidade de cadastrar e dificultar movimentao do devedor de alimentos, equiparando-o a
qualquer devedor da esfera cvel".3 Para ele, o fundamento constitucional de tal possibilidade est no
art. 6 da Constituio Federal, que faz meno ao direito social e fundamental aos alimentos, por
fora da Emenda Constitucional 64. O magistrado idealizou projeto de lei sobre a possibilidade de
inscrio, em conjunto com Silvnio Covas, superintendente jurdico do SERASA. A proposio foi
apresentada pelo Senador Eduardo Suplicy, por meio do Projeto de Lei 405/2008, no momento em
trmite no Congresso Nacional.
     Os bancos de dados e cadastros dos consumidores lidam com um dos mais importantes direitos
da personalidade, qual seja o nome, sinal que representa a pessoa perante o meio social. Na
perspectiva de ampla proteo, o art. 16 do CC/2002 enuncia que toda pessoa tem direito ao nome,
nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Ato contnuo, determina a lei civil que o nome da
pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao
desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria (art. 17 do CC/2002). Em casos de
desrespeito a tal preceito, cabem os mecanismos tratados pelo art. 12 da norma geral civil, incidindo
os princpios da preveno e da reparao integral de danos. Para a preveno, cabem as medidas
de tutela especfica consagradas pelo art. 461 do CPC, caso da fixao da multa ou astreintes. Para a
ampla reparao, possvel a ao de indenizao por todos os danos materiais e imateriais sofridos.
O caminho, pela Lei Consumerista,  exatamente o mesmo, pela incidncia dos seus arts. 84  para a
preveno  e 6, inc. VI  para a reparao integral.
     Na perspectiva civil-constitucional, no se olvide a proteo constitucional da imagem, que tem
relao direta com o amparo do nome, diante da construo jurdica da imagem-atributo. Como bem
aponta Maria Helena Diniz, essa " o conjunto de caracteres ou qualidades cultivadas pela pessoa
reconhecidos socialmente (CF/88, art. 5, V), como a habilidade, competncia, lealdade,
pontualidade etc. Abrange o direito:  prpria imagem, ao uso ou  difuso da imagem;  imagem das
coisas prprias e  imagem em coisas, palavras ou escritos em publicaes; de obter imagem ou de
consentir em sua captao por qualquer meio tecnolgico".4 Alm do comando citado pela
doutrinadora, a proteo do nome do indivduo esteia-se no preceito do art. 5, inc. X, do Texto
Maior, segundo o qual so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito  indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Por fim,
no se pode esquecer da clusula geral da tutela da pessoa humana, retirada do art. 1, inc. III, da
Constituio da Repblica. Nos termos do Enunciado n. 274 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de
Direito Civil, os direitos da personalidade, tratados de maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil, so
expresses dessa ampla clusula geral.
     Por outra via de conflito, deve ficar claro que a divulgao das informaes  coletividade, do
mesmo modo, est amparada em preceitos constitucionais, notadamente no direito  informao e 
                            ,
liberdade (art. 5, inc. IV IX e XIV). Diante dessa realidade, muitos dos problemas relativos 
divulgao de dados dos consumidores devem ser resolvidos sob a perspectiva da ponderao de
direitos, valores e princpios, tema muito bem desenvolvido por Robert Alexy.5
    No que concerne  natureza jurdica dos cadastros e bancos de dados,  claro o art. 43,  4, da
Norma Protetiva no sentido de que so considerados entidades de carter pblico. Como se extrai da
obra conjunta de Cludia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, apesar dessa natureza
pblica, podem os cadastros em sentido amplo ser mantidos por entidades pblicas
(BACEN/CADIN) ou privadas (SPC), chamadas de arquivistas.6 Alm de toda a exposio acima
demonstrada, amparada na proteo da pessoa humana e das informaes, a natureza pblica est
justificada pelo princpio do protecionismo, retirado do art. 1 da Lei 8.078/1990. Em reforo, como
observa Renato Afonso Gonalves, em sua dissertao de mestrado defendida na PUC-SP, "O
`carter pblico' constitucional, cujo sentido acompanhou o CDC ( 4, art. 43), advm da gnese
dos rgos que manipulam as informaes, de sua prpria essncia. Ora, a garantia constitucional do
habeas data, como veremos em captulo prprio, em perfeita consonncia com o art. 1, II e III, e art.
5, X, da Constituio Federal, tem o condo de salvaguardar para o cidado suas informaes
pessoais, ou melhor, as informaes relativas  sua pessoa (impetrante). Como as demais garantias
constitucionais, visa proteger o cidado contra o Estado atuando na esfera das liberdades pblicas".7
    Feitos tais esclarecimentos,  preciso traar as diferenas existentes entre as construes
jurdicas dos bancos de dados e cadastros de consumidores . Da tese de doutoramento de Antnio
Carlos Efing, tambm defendida na PUCSP, podem ser retirados sete critrios de distino, expostos
no quadro-resumo a seguir:8


  I) Diferenciao quanto  forma de coleta dos dados armazenados:


  a) Banco de dados  tm carter aleatrio, sendo o seu objetivo propiciar a mxima quantidade de coletas de dados. No h um interesse
     particularizado.


  b) Cadastro de consumidores  o consumidor tem necessariamente uma relao jurdica estabelecida com o arquivista (especificidade
     subjetiva). Assim sendo, no h um carter aleatrio na coleta das informaes, mas sim um interesse particularizado.



  II) Diferenciao quanto  organizao dos dados armazenados:


  a) Bancos de dados  as informaes tm uma organizao mediata, pois visam a uma utilizao futura, ainda no concretizada.


  b) Cadastro de consumidores  as informaes tm uma organizao imediata, qual seja a relao jurdica estabelecida entre o arquivista dos
     dados e o consumidor.



  III) Diferenciao quanto  continuidade da coletiva e da divulgao:


  a) Bancos de dados  como so aleatrios, h a necessidade de sua conservao permanente, no mximo de tempo possvel.


  b) Cadastro de consumidores  como no h interesse por parte do fornecedor em manter o cadastro do consumidor que com ele no tem
     relao jurdica, o cadastro tende a no ser contnuo.



  IV) Diferenciao quanto  existncia de requerimento do cadastramento:
  a) Banco de dados  no h consentimento do consumidor, que, muitas vezes, sequer tem conhecimento do registro.


  b) Cadastro de consumidores  h consentimento por parte dos consumidores e, algumas situaes, presente est o seu requerimento de
     abertura dos dados ao arquivista.



  V) Diferenciao quanto  extenso dos dados postos  disposio:


  a) Banco de dados  como h o objetivo de transmisso de informaes a terceiros,  proibido o juzo de valor em relao ao consumidor.
     Existem apenas dados objetivos e no valorativos.


  b) Cadastro de consumidores   possvel a presena de juzo de valor sobre o consumidor, com informaes internas para orientao
     exclusivamente dos negcios jurdicos do arquivista.



  VI) Diferenciao quanto  funo das informaes obtidas:


  a) Banco de dados  no apresentam a finalidade de utilizao subsidiria. As informaes constituem o contedo fundamental da existncia
     do banco de dados.


  b) Cadastro de consumidores  os dados so utilizados com a finalidade de controle interno sobre as possibilidades de realizao de negcios
     jurdicos por parte do fornecedor-arquivista (utilizao subsidiria).



  VII) Diferenciao quanto ao alcance da divulgao das informaes:


  a) Banco de dados  a divulgao  externa e continuada a terceiros, sendo essa a sua principal finalidade social.


  b) Cadastro de consumidores  a divulgao  apenas interna, no interesse subjetivo do fornecedor-arquivista.


    A partir das sete diferenciaes apontadas,  possvel exemplificar, no plano concreto, quais so
as situaes envolvendo as duas categorias. De incio, h bancos de dados nos cadastros negativos
do SERASA  empresa privada originalmente ligada aos bancos  e do SPC  servio de proteo
ao crdito de associaes de comerciantes. Tais cadastros so os que tm a maior efetividade prtica
no Brasil, na linha do exposto no incio deste captulo, almejando a prestao de informaes 
coletividade, ao mercado de consumo.
    Por outro lado, presentes esto os cadastros de consumidores na coleta de dados particularizados
no interesse de fornecedores ou prestadores, como nos programas internos de pontuao das
empresas em geral. Repise-se que tais cadastros no visam a negativao do nome do consumidor
com o fim de informao ao pblico, mas apenas o incremento das atividades e negcios das
empresas.
    Feitos tais esclarecimentos iniciais, fundamentais para a compreenso da matria, vejamos as
consequncias do contedo dos arts. 43 e 44 da Lei 8.078/1990.


8.2. O CONTEDO DOS ARTS. 43 E 44 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E
        SEUS EFEITOS. A INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL
    Do art. 43 da Lei 8.078/1990 podem ser extradas trs situaes concretas relativas aos dados
dos consumidores: a) a inscrio ou registro; b) a retificao ou correo das informaes; c) o
cancelamento da inscrio. Em todas as hipteses citadas, diante dos princpios da transparncia e
da confiana, o consumidor ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e
dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes (art.
43, caput). Ademais, os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros
e em linguagem de fcil compreenso (art. 43,  1). Vejamos, pontualmente, as interpretaes
relativas s trs situaes descritas, notadamente a que vem sendo dada pela jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, acompanhada das devidas crticas.

 8.2.1. A inscrio ou registro do nome dos consumidores
    Enuncia o  2 do art. 43 do CDC que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e
de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. A par
desse comando, no que interessa aos cadastros negativos, Rizzatto Nunes demonstra os requisitos
para a negativao do nome do consumidor, a saber: a) existncia da dvida; b) vencimento da
dvida; c) a dvida h de ser liquida (certa quanto  existncia, determinada quanto ao valor); d) no
pode haver oposio por parte do consumidor em relao  dvida.9 Apesar da exposio do ltimo
elemento, como se ver, a jurisprudncia superior tem entendido que a simples oposio pelo
consumidor no  motivo para a no inscrio.
    A respeito da comunicao da inscrio, o Superior Tribunal de Justia aprovou a Smula 359,
in verbis: "Cabe ao rgo que mantm o cadastro de proteo ao crdito a notificao do devedor
antes de proceder  inscrio". A ementa representa correta aplicao dos preceitos consumeristas,
em prol da boa-f objetiva. Como se extrai de um dos precedentes que gerou a smula, "A
comunicao sobre a inscrio nos registros de proteo ao crdito  obrigao do rgo
responsvel pela manuteno do cadastro, e no do credor" (STJ  AgRg no REsp 617801/RS 
Terceira Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros  j. 09.05.2006  DJ 29.05.2006, p. 231).
Em outro precedente, constata-se que a falta dessa comunicao pode gerar o direito do consumidor
 indenizao pelos danos morais sofridos (STJ  REsp 442.483/RS  Quarta Turma  Rel. Min.
Barros Monteiro  j. 05.09.2002  DJ 12.05.2003, p. 306).
    Apesar da interessante amplitude da ementa, perfeita do ponto de vista terico e prtico, outra
smula do STJ, mais recente, diminuiu o seu alcance, merecendo uma crtica contundente e cortante.
Dispe a Smula 404 do Superior Tribunal de Justia que  dispensvel o aviso de recebimento
(A.R.) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao. Desse modo, basta ao rgo que
mantm o cadastro comprovar que enviou a comunicao por carta ao endereo do devedor
fornecido, no havendo necessidade de ser evidenciado que o ltimo foi efetivamente comunicado.
Nesse sentido, vejamos duas decises que geraram a citada smula:

         "Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Reexame de prova. Smula 7/STJ. Notificao.
     Comprovao. Art. 43,  2, CDC. 1. Aplica-se a Smula 7 do STJ na hiptese em que a tese versada no recurso especial
     reclama a anlise dos elementos probatrios produzidos ao longo da demanda. 2. A responsabilidade pela comunicao ao
     devedor de que trata o art. 43,  2, do CDC, objetivando a inscrio no cadastro de inadimplentes, se consuma com a notificao
     enviada via postal. 3. No h exigncia legal de que a comunicao de que trata o art. 43,  2, do CDC deva ser feita com aviso
     de recebimento. 4. Agravo regimental desprovido" (STJ  AgRg no Ag 1.036.919/RJ  Quarta Turma  Rel. Min. Joo Otvio
     de Noronha  j. 07.10.2008  DJe 03.11.2008).
         "Inscrio. Cadastro de proteo ao crdito. Notificao. Endereo. 1. O rgo de proteo ao crdito tem o dever de
     notificar previamente o devedor a respeito da inscrio promovida pelo credor (art. 43,  2, CDC). 2. A notificao deve ser
     enviada ao endereo fornecido pelo credor. 3. No comete ato ilcito o rgo de proteo ao crdito que envia a notificao ao
     devedor no endereo fornecido pelo credor" (STJ  REsp 893.069/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de
     Barros  j. 23.10.2007  DJ 31.10.2007, p. 331).

    Com o devido respeito, trata-se de um verdadeiro ultraje ao conceito de boa-f objetiva, a tirar
parte da eficcia da Smula 359 do prprio Tribunal da Cidadania. Por bvio, diante de um sistema
de inverso do nus da prova, existente a favor do consumidor, no Cdigo de Defesa do Consumidor,
deveria o rgo que mantm o cadastro provar que houve a cientificao concreta do consumidor, o
que no  acompanhado pela lamentvel Smula 404, que deveria ser cancelada. A boa-f objetiva
deve ser tida como concreta e efetiva e no baseada em mera fico ou suposio, como era no
passado, o que demonstra que um marco evolutivo do Direito Privado no foi acompanhado pela
Smula 404 do STJ.

 8.2.2. A retificao ou correo dos dados
    No que concerne  retificao ou reparo, estatui o  3 do art. 43 que o consumidor, sempre que
encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo. Em casos tais,
deve o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das
informaes incorretas, caso dos credores da dvida nas hipteses de negativao. O prazo  exguo
para evitar maiores danos aos direitos da personalidade do consumidor.
    Em acrdo de 2012, o Superior Tribunal de Justia concluiu que esse prazo de cinco dias teis
deve ser aplicado para o dever do credor de retirar o nome do devedor de cadastro negativo. O
prazo  contado da quitao, representando aplicao do princpio da boa-f objetiva na fase ps-
contratual. Vejamos a publicao desse importante julgado no Informativo 501 da Corte Superior:

         "Cadastro de inadimplentes. Baixa da inscrio. Responsabilidade. Prazo. O credor  responsvel pelo pedido de baixa da
     inscrio do devedor em cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias teis, contados da efetiva quitao do dbito, sob pena
     de incorrer em negligncia e consequente responsabilizao por danos morais. Isso porque o credor tem o dever de manter os
     cadastros dos servios de proteo ao crdito atualizados. Quanto ao prazo, a Min. Relatora definiu-o pela aplicao analgica do
     art. 43,  3, do CDC, segundo o qual o consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir
     sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das
     informaes incorretas. O termo inicial para a contagem do prazo para baixa no registro dever ser do efetivo pagamento da
     dvida. Assim, as quitaes realizadas mediante cheque, boleto bancrio, transferncia interbancria, ou outro meio sujeito a
     confirmao, dependero do efetivo ingresso do numerrio na esfera de disponibilidade do credor. A Min. Relatora ressalvou a
     possibilidade de estipulao de outro prazo entre as partes, desde que no seja abusivo, especialmente por tratar-se de contratos
     de adeso. Precedentes citados: REsp 255.269-PR, DJ 16.04.2001; REsp 437.234-PB, DJ 29.09.2003; AgRg no Ag 1.094.459-
     SP, DJe 1.06.2009, e AgRg no REsp 957.880-SP, DJe 14.03.2012" (STJ  REsp 1.149.998/ES  Rel. Min. Nancy Andrighi  j.
     07.08.2012).

    Cabe aqui trazer algumas palavras a respeito da retirada do nome do devedor de cadastro de
inadimplentes em casos de ao proposta pelo consumidor-devedor, para reviso ou discusso da
dvida. Na linha das palavras de Rizzatto Nunes, acima transcritas, a jurisprudncia superior
entendia que a mera contestao do consumidor-devedor, por meio da propositura de demanda, j era
motivo para a medida de retificao temporria. Por todas as ementas anteriores, veja-se: "Processo
civil. Recurso especial. Agravo regimental. Contrato bancrio. Retirada do nome do devedor dos
cadastros de restrio ao crdito. Obrigao de fazer. Descumprimento. Cominao de multa.
Possibilidade. Valor da multa. Matria ftica. Smula 7/STJ. Desprovimento. 1. A jurisprudncia do
STJ entende que a fixao de multa para o caso de descumprimento de deciso judicial, expressa no
dever da instituio financeira de proceder  retirada do nome do devedor de cadastros de proteo
ao crdito, encontra previso no art. 461,  3 e 4, do CPC, haja vista a deciso se fundar em uma
obrigao de fazer. Precedentes. 2. A discusso sobre o valor da multa implica reexame de matria
ftico-probatria, hiptese que atrai a aplicao da Smula 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental
desprovido" (STJ  AgRg no REsp 681.080/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j.
05.10.2006  DJ 20.11.2006, p. 314).
    Entretanto, houve uma lamentvel reviravolta na jurisprudncia superior. Em notrio julgamento
de incidente de recursos repetitivos, relativo  reviso de contratos bancrios, consolidou-se o
entendimento no STJ no sentido de que, para a retirada do nome do devedor do cadastro, 
necessrio o depsito da parte incontroversa da obrigao, ou prestao de cauo. Alm disso, o
devedor necessita comprovar a verossimilhana de suas alegaes com base na jurisprudncia
superior, a fim de obter a deciso temporria de retirada do cadastro, por meio de tutela antecipada,
ou liminar em cautelar. Transcreve-se a longa ementa na ntegra, para as devidas reflexes:

          "Direito processual civil e bancrio. Recurso especial. Ao revisional de clusulas de contrato bancrio. Incidente de
     processo repetitivo. Juros remuneratrios. Configurao da mora. Juros moratrios. Inscrio/manuteno em cadastro de
     inadimplentes. Disposies de ofcio. Delimitao do julgamento. Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em
     idntica questo de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancrios subordinados ao
     Cdigo de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI 2.591-1. Exceto: cdulas de crdito rural, industrial, bancria e comercial;
     contratos celebrados por cooperativas de crdito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitao, bem como os de
     crdito consignado. Para os efeitos do  7 do art. 543-C do CPC, a questo de direito idntica, alm de estar selecionada na
     deciso que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acrdo recorrido e nas razes
     do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade. Neste julgamento, os requisitos especficos do incidente
     foram verificados quanto s seguintes questes: i) juros remuneratrios; ii) configurao da mora; iii) juros moratrios; iv)
     inscrio/manuteno em cadastro de inadimplentes; e v) disposies de ofcio. Preliminar: O Parecer do MPF opinou pela
     suspenso do recurso at o julgamento definitivo da ADI 2.316/DF. Preliminar rejeitada ante a presuno de constitucionalidade
     do art. 5 da MP 1.963-17/00, reeditada sob o n 2.170-36/01. I. Julgamento das questes idnticas que caracterizam a
     multiplicidade. Orientao 1: Juros remuneratrios. a) As instituies financeiras no se sujeitam  limitao dos juros
     remuneratrios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/1933), Smula 596/STF; b) A estipulao de juros remuneratrios
     superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade; c) So inaplicveis aos juros remuneratrios dos contratos de mtuo
     bancrio as disposies do art. 591 c/c o art. 406 do CC/2002; d)  admitida a reviso das taxas de juros remuneratrios em
     situaes excepcionais, desde que caracterizada a relao de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em
     desvantagem exagerada  art. 51,  1, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em
     concreto. Orientao 2: Configurao da mora. a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no perodo da
     normalidade contratual (juros remuneratrios e capitalizao) descarateriza a mora; b) No descaracteriza a mora o ajuizamento
     isolado de ao revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao perodo
     de inadimplncia contratual. Orientao 3: Juros moratrios. Nos contratos bancrios, no regidos por legislao especfica, os
     juros moratrios podero ser convencionados at o limite de 1% ao ms. Orientao 4: Inscrio/manuteno em cadastro de
     inadimplentes. a) A absteno da inscrio/manuteno em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipao de tutela e/ou
     medida cautelar, somente ser deferida se, cumulativamente: i) a ao for fundada em questionamento integral ou parcial do
     dbito; ii) houver demonstrao de que a cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada
     do STF ou STJ; iii) houver depsito da parcela incontroversa ou for prestada a cauo fixada conforme o prudente arbtrio do
     juiz; b) A inscrio/manuteno do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentena ou no acrdo
     observar o que for decidido no mrito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrio/manuteno. Orientao 5:
     Disposies de ofcio.  vedado aos juzes de primeiro e segundo graus de jurisdio julgar, com fundamento no art. 51 do CDC,
     sem pedido expresso, a abusividade de clusulas nos contratos bancrios. Vencidos quanto a esta matria a Min. Relatora e o
     Min. Luis Felipe Salomo. II. Julgamento do recurso representativo (REsp 1.061.530/RS). A meno a artigo de lei, sem a
     demonstrao das razes de inconformidade, impe o no conhecimento do recurso especial, em razo da sua deficiente
     fundamentao. Incidncia da Smula 284/STF. O recurso especial no constitui via adequada para o exame de temas
     constitucionais, sob pena de usurpao da competncia do STF. Devem ser decotadas as disposies de ofcio realizadas pelo
     acrdo recorrido. Os juros remuneratrios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razovel e, sob a
     tica do Direito do Consumidor, no merecem ser revistos, porquanto no demonstrada a onerosidade excessiva na hiptese.
     Verificada a cobrana de encargo abusivo no perodo da normalidade contratual, resta descaracterizada a mora do devedor.
     Afastada a mora: i)  ilegal o envio de dados do consumidor para quaisquer cadastros de inadimplncia; ii) deve o consumidor
     permanecer na posse do bem alienado fiduciariamente; e iii) no se admite o protesto do ttulo representativo da dvida. No h
     qualquer vedao legal  efetivao de depsitos parciais, segundo o que a parte entende devido. No se conhece do recurso
     quanto  comisso de permanncia, pois deficiente o fundamento no tocante  alnea "a" do permissivo constitucional e tambm
     pelo fato de o dissdio jurisprudencial no ter sido comprovado, mediante a realizao do cotejo entre os julgados tidos como
     divergentes. Vencidos quanto ao conhecimento do recurso a Min. Relatora e o Min. Carlos Fernando Mathias. Recurso especial
     parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para declarar a legalidade da cobrana dos juros remuneratrios, como pactuados,
     e ainda decotar do julgamento as disposies de ofcio. nus sucumbenciais redistribudos" (STJ  REsp 1061530/RS  Segunda
     Seo  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 22.10.2008  DJe 10.03.2009).

    Cumpre destacar que, do julgamento, surgiram quatro smulas do STJ a respeito da matria: "A
estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade"
(Smula 382); "Nos contratos bancrios,  vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade
das clusulas" (Smula 381); "A simples propositura da ao de reviso de contrato no inibe a
caracterizao da mora do autor" (Smula 380); "Nos contratos bancrios no regidos por legislao
especfica, os juros moratrios podero ser convencionados at o limite de 1% ao ms" (Smula
379). Sem prejuzo de outras crticas aqui antes demonstradas, as ementas transcritas representam um
excesso de proteo das entidades bancrias em detrimento dos consumidores, demonstrando um
retrocesso do Tribunal Superior a respeito desses temas correlatos.
    Relativamente  retirada do nome do devedor do cadastro, o retrocesso, do mesmo modo, 
flagrante. Pela leitura do resumo do julgamento, constata-se que a jurisprudncia exige uma soma de
elementos que, por muitas vezes,  inalcanvel (ao judicial de questionamento do dbito +
demonstrao de que a cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em jurisprudncia
consolidada do STF ou STJ + depsito da parcela incontroversa ou prestao de cauo pelo juiz).
    No que tange ao depsito da parte incontroversa, a questo passou a ser tratada pelo Cdigo de
Processo Civil, tendo sido inserido o art. 285-B no Estatuto Processual, pela Lei 12.810/2013. De
acordo com o novel dispositivo, nos litgios que tenham por objeto obrigaes decorrentes de
emprstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor dever discriminar na petio inicial,
dentre as obrigaes contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor
incontroverso. Ademais, o valor incontroverso dever continuar sendo pago no tempo e modo
contratados. Em complemento, conforme o seu  2, includo sucessivamente pela Lei 12.873/2013, o
devedor ou arrendatrio no se exime da obrigao de pagamento dos tributos, multas e taxas
incidentes sobre os bens vinculados e de outros encargos previstos em contrato. Isso, exceto se a
obrigao de pagar no for de sua responsabilidade, conforme contrato, ou for objeto de suspenso
em medida liminar, em medida cautelar ou antecipao dos efeitos da tutela.
    A ilustrar mais recentemente a exigncia de tais requisitos para a retirada do nome do devedor
em cadastros negativos, o STJ deduziu que " lcita a inscrio dos nomes de consumidores em
cadastros de proteo ao crdito por conta da existncia de dbitos discutidos judicialmente em
processos de busca e apreenso, cobrana ordinria, concordata, despejo por falta de pagamento,
embargos, execuo fiscal, falncia ou execuo comum na hiptese em que os dados referentes s
disputas judiciais sejam pblicos e, alm disso, tenham sido repassados pelos prprios cartrios de
distribuio de processos judiciais s entidades detentoras dos cadastros por meio de convnios
firmados com o Poder Judicirio de cada estado da Federao, sem qualquer interveno dos
credores litigantes ou de qualquer fonte privada. Os dados referentes a processos judiciais que no
corram em segredo de justia so informaes pblicas nos termos dos art. 5, XXXIII e LX, da CF,
visto que publicadas na imprensa oficial, portanto de acesso a qualquer interessado, mediante pedido
de certido, conforme autoriza o pargrafo nico do art. 155 do CPC. Sendo, portanto, dados
pblicos, as entidades detentoras de cadastros de proteo ao crdito no podem ser impedidas de
fornec-los aos seus associados, sob pena de grave afronta ao Estado Democrtico de Direito, que
prima, como regra, pela publicidade dos atos processuais. Deve-se destacar, nesse contexto, que o
princpio da publicidade processual existe para permitir a todos o acesso aos atos do processo,
exatamente como meio de dar transparncia  atividade jurisdicional. Alm disso, o fato de as
entidades detentoras dos cadastros fornecerem aos seus associados informaes processuais
representa medida menos burocrtica e mais econmica tanto para os associados, que no precisaro
se dirigir, a cada novo negcio jurdico, ao distribuidor forense para pedir uma certido em nome
daquele com quem se negociar, quanto para o prprio Poder Judicirio, que emitir um nmero
menor de certides de distribuio, o que implicar menor sobrecarga aos funcionrios responsveis
pela tarefa. O STJ, ademais, tem o entendimento pacificado de que a simples discusso judicial da
dvida no  suficiente para obstaculizar ou remover a negativao de devedor em banco de dados.
Por fim, ressalve-se que, em se tratando de inscrio decorrente de dados pblicos, como os de
cartrios de protesto de ttulos ou de distribuio de processos judiciais, sequer se exige a prvia
comunicao do consumidor. Consequentemente, a ausncia de precedente comunicao nesses casos
no enseja dano moral. Precedente citado: REsp 866.198/SP, Terceira Turma, DJe 5/2/2007" (STJ 
REsp 1.148.179/MG  Rel. Min. Nancy Andrigui  j. 26.02.2013).
    Em suma, na opinio deste autor, a soma de tais requisitos afasta-se da ampla tutela esperada em
benefcio do consumidor, tornando praticamente impossvel a reviso de negcios abusivos e a
retirada do nome do devedor do cadastro negativo em muitos casos concretos.

8.2.3. O cancelamento da inscrio
    Quanto ao cancelamento da inscrio no banco de dados ou cadastro, o  1 do art. 43 do CDC
determina em sua parte final que no podem os cadastros conter informaes negativas referentes a
perodo superior a cinco anos. Em outras palavras, aps cinco anos da inscrio ocorrer a sua
caducidade, sendo o referido prazo de natureza decadencial do direito potestativo de inscrio. Em
complemento ao dispositivo legal, o teor da Smula 323 do Superior Tribunal de Justia, de 2009, a
saber: "A inscrio do nome do devedor pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito at o
prazo mximo de cinco anos, independentemente da prescrio da execuo".
    A meno  prescrio ao final da ementa sumular representa incidncia do  5 do art. 43,
segundo o qual, consumada a prescrio relativa  cobrana de dbitos do consumidor, no sero
fornecidas, pelos respectivos sistemas de proteo ao crdito, quaisquer informaes que possam
impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores. Desse modo, havendo
prescrio do dbito correspondente, o nome do devedor deve ser retirado imediatamente do
cadastro, sob as penas da lei. Se o prazo prescricional do dbito for maior do que os cinco anos,
mesmo assim deve ocorrer o cancelamento, pelo respeito ao teto temporal quinquenal estabelecido
na norma consumerista em prol dos vulnerveis negociais.
    De toda sorte, conforme reconhece a jurisprudncia superior nos precedentes que geraram a
ltima smula, "O prazo prescricional referido no art. 43,  5, do CDC,  o da ao de cobrana,
no o da ao executiva" (STJ  REsp 676.678/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Jorge Scartezzini  j.
18.11.2004  DJ 06.12.2004, p. 338; STJ  REsp 631.451/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito  j. 26.08.2004  DJ 16.11.2004, p. 278). A fim de esclarecer, a ttulo
ilustrativo, o prazo prescricional para a execuo de um cheque  de seis meses aps a sua
apresentao (art. 59 da Lei do Cheque, Lei 7.357/1985). Todavia, mesmo sendo um ttulo de crdito
abstrato, o cheque pode estar estribado em um instrumento pblico ou particular de confisso de
dvida que encerra uma obrigao lquida, sujeito a um prazo prescricional de cobrana de cinco
anos, que vale para fins de interpretao do comando consumerista (art. 206,  5, inc. I, do
CC/2002). Esclarea-se, para os devidos fins, que o prazo prescricional de trs anos, previsto na
codificao privada para a cobrana de valores constantes em ttulos de crdito, somente tem
incidncia para os ttulos atpicos, aqueles sem tratamento legal especfico (arts. 206,  3, inc. VIII e
903 do CC/2002). De toda sorte, h julgados que aplicam o ltimo prazo, por ser mais favorvel ao
consumidor:

         "Sistema de proteo ao crdito. Inscrio em cadastro de inadimplentes. Cancelamento. Prazo. Excluso do registro aps
     cinco anos, j em fase recursal o processo. O prazo para cancelamento de registro em cadastro de inadimplentes  de trs anos a
     contar da inscrio, quando a obrigao esteja representada por ttulo cambial (CDC, art. 43,  1 e 5), prazo mais favorvel
     que se presume em proveito do consumidor na ausncia de prova em contrrio (CDC, art. 6, inc. VIII). Inteligncia da Smula
     13 do TJRS. Cheques. Prazo da ao executiva. Fludos mais de seis meses previstos legalmente, vivel a ao que visa
     cancelamento do registro. No h falar-se em falta de interesse de recorrer se, aps a sentena de improcedncia, o autor
     recorre e, entrementes, h o cancelamento administrativo do registro, pelo decurso do prazo de cinco anos. Hiptese em que no
     se altera o interesse de agir, reconhecendo-se o direito buscado na inicial. Imposio  recorrida dos nus da sucumbncia.
     Apelao provida" (TJRS  Apelao Cvel 70008066425, Porto Alegre  Dcima Nona Cmara Cvel  Rel. Des. Jorge Adelar
     Finatto  j. 18.05.2004).

    Deve ficar claro que, se o nome do devedor for mantido inscrito no cadastro aps os prazos
analisados, configurado est o ilcito consumerista, a gerar a responsabilizao civil do rgo
mantenedor por todos os prejuzos suportados pelo consumidor, sejam eles materiais ou morais
(manuteno indevida). A responsabilidade, como no poderia ser diferente,  objetiva ou
independentemente de culpa, o que est em sintonia com o sistema adotado pela Lei 8.078/1990
(como exemplos: TRF da 5 Regio  Apelao Cvel 400813  Processo 2003.82.00.009398-0,
Paraba  Primeira Turma  Rel. Des. Fed. Rogrio Fialho Moreira  DJETRF5 18.05.2010; TJDF 
Recurso 2010.09.1.011785-7  Acrdo 458.307  Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais  Rel. Juza Sandra Reves Vasques Tonussi  DJDFTE 03.11.2010, p. 208).
    Encerrando o estudo da matria do cancelamento dos registros, repise-se que, no caso de
pagamento da dvida ou acordo entre as partes, cabe ao credor tomar as medidas para a retirada do
nome do devedor de cadastro de inadimplentes, sob pena de sua responsabilizao civil. A hiptese
representa clara aplicao da boa-f objetiva na fase ps-contratual, presente a violao positiva da
obrigao, por quebra do dever anexo de colaborao, caso o credor no tome as medidas cabveis
(responsabilidade post pactum finitum).10 Nesse contexto, da jurisprudncia superior: "Constitui
obrigao do credor providenciar, junto ao rgo cadastral de dados, a baixa do nome do devedor
aps a quitao da dvida que motivou a inscrio, sob pena de, assim no procedendo em tempo
razovel, responder pelo ato moralmente lesivo, indenizando o prejudicado pelos danos morais
causados" (STJ  REsp 870.582/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j.
23.10.2007  DJ 10.12.2007, p. 380). Na mesma linha, o Enunciado n. 26 dos Juizados Especiais
Cveis do Estado de So Paulo, que assim dispe: "O cancelamento de inscrio em rgos
restritivos de crdito aps o pagamento deve ser procedido pelo responsvel pela inscrio, em
prazo razovel, no superior a dez dias, sob pena de importar em indenizao por dano moral".
Como visto  pgina 420, o STJ entendeu recentemente que esse prazo seria de cinco dias teis
(REsp 1.149.998/ES).
    Analisado o tema do cancelamento do registro,  preciso trazer  tona outras questes relativas 
indenizao pela inscrio indevida do nome do devedor nos cadastros negativos.

 8.2.4. A reparao dos danos nos casos de inscrio indevida do nome do devedor. Crtica 
        Smula 385 do STJ. Prazo para se pleitear a reparao
    Como ficou claro, matria de grande relevncia prtica  a relativa  inscrio indevida do nome
do devedor nos cadastros negativos. Apesar de sua notria caracterizao como ilcito puro, o
presente autor entende que o melhor enquadramento da hiptese  como abuso de direito, por quebra
da boa-f objetiva e da funo social. Serve como luva, portanto, o art. 187 do CC/2002, em dilogo
das fontes ("Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes").
    Como outrora exposto nesta obra, a inscrio do nome do devedor por parte do credor, quando a
dvida efetivamente existe, constitui exerccio regular de direito, a afastar o ilcito civil (art. 188,
inc. II, do CC/2002). Da decorre a correta deduo de que, se a dvida inexiste e a inscrio  feita,
presente est o exerccio irregular do direito de crdito . Consigne-se que vrias decises
jurisprudenciais aplicam corretamente o conceito de abuso de direito em casos tais (ver: TJMG 
Apelao Cvel 0189607-96.2009.8.13.0028, Andrelndia  Dcima Oitava Cmara Cvel  Rel.
Desig. Des. Arnaldo Maciel  j. 23.11.2010  DJEMG 13.12.2010; TJRS  Apelao Cvel
70035809540, Porto Alegre  Dcima Sexta Cmara Cvel  Rel. Des. Paulo Sergio Scarparo  j.
24.06.2010  DJERS 01.07.2010; TJBA  Recurso 59714-7/2002-1  Segunda Turma Recursal 
Rel. Juza Sandra Ins Moraes Rusciolelli Azevedo  DJBA 09.10.2009; TJRJ  Apelao
2009.001.15841  Dcima Stima Cmara Cvel  Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva  DORJ
29.04.2009, p. 204; TJDF  Apelao Cvel 2007.06.1.002814-8  Acrdo 281232  Segunda
Turma Recursal dos Juizados Especiais  Rel. Juiz Alfeu Machado  DJU 18.09.2007, p. 150).
    A configurao da hiptese como abuso de direito serve para reforar a responsabilidade
objetiva ou sem culpa no caso de inscrio indevida, alm da incidncia de vrios preceitos do
CDC. A propsito da natureza dessa responsabilizao, na VI Jornada de Direito Civil (2013),
aprovou-se o Enunciado n. 553 CJF/STJ, in verbis: "nas aes de responsabilidade civil por
cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituies
financeiras, a responsabilidade civil  objetiva".
    Feita tal pontuao, na esteira dos acrdos acima citados, vale dizer que a inscrio indevida
no est caracterizada somente nas hipteses em que a dvida inexiste ou  invlida, mas tambm
quando no h a comunicao prvia por parte do rgo que mantm o cadastro, em desrespeito 
citada Smula 359 do STJ. H que se falar igualmente em manuteno indevida do nome em
cadastro, quando a dvida  paga ou quando expirado o prazo mximo de conservao do nome por
cinco anos, conforme antes estudado. Em resumo, pode-se dizer que a inscrio indevida est
presente sempre que no houver um justo motivo ou fundamento como alicerce da atuao.
    Em todos os casos, como os cadastros de consumidores lidam como o nome, direito da
personalidade com proteo fundamental,  correto entender que os danos imateriais presentes so
presumidos ou in re ipsa. A presuno  relativa, cabendo prova em contrrio, por parte do
fornecedor ou prestador (inverso do nus da prova automtica). Em relao aos danos materiais
sofridos, devem eles ser provados, nos termos do art. 402 do CC/2002, salvo os casos em que h
pedido de inverso do nus da prova por parte do consumidor, nos termos do art. 6, inc. VIII, do
CDC.
    No que concerne  presena de danos morais presumidos no caso de inscrio indevida, podem
ser encontrados vrios julgados do Superior Tribunal de Justia, inclusive recentes, que fazem
incidir a presuno tanto a pessoas fsicas quanto jurdicas. Por todos, a fim de ilustrar:

          "Agravo regimental no agravo de instrumento. Fundamentos insuficientes para reformar a deciso agravada. Danos morais.
     Inscrio indevida em cadastros restritivos de crdito. Caracterizao in re ipsa dos danos. Valor irrisrio. Majorao.
     Possibilidade. 1. A agravante no trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que aliceraram a deciso
     agravada, razo que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Consoante entendimento consolidado desta Corte
     Superior, nos casos de inscrio indevida em cadastros de inadimplentes, os danos caracterizam-se in re ipsa, isto , so
     presumidos, prescindem de prova (Precedente: REsp 1059663/MS  Rel. Min. Nancy Andrighi  DJe 17.12.2008). 3. Na via
     especial, somente se admite a reviso do valor fixado pelas instncias de ampla cognio, a ttulo de indenizao por danos
     morais, quando estes se revelem nitidamente nfimos ou exacerbados, extrapolando, assim, os limites da razoabilidade. Na
     hiptese dos autos, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), fixado pelo Tribunal de origem, apresenta-se nitidamente irrisrio,
     justificando a excepcional interveno desta Corte Superior. Quantum majorado para R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais),
     montante que se mostra mais adequado para confortar moralmente a ofendida e desestimular a empresa ofensora de prticas
     desta natureza. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ  AgRg no Ag 1.152.175/RJ  Terceira Turma  Rel.
     Des. Conv. Vasco Della Giustina  j. 03.05.2011  DJe 11.05.2011).

         "Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Inscrio indevida em rgos de proteo ao crdito.
     Dvida oriunda de lanamento de encargos em conta corrente inativa. Dano moral. Valor da condenao. 1. Invivel rever a
     concluso a que chegou o Tribunal a quo, a respeito da existncia de dano moral indenizvel, em face do bice da Smula 7/STJ.
     2.  consolidado nesta Corte Superior de Justia o entendimento de que a inscrio ou a manuteno indevida em cadastro de
     inadimplentes gera, por si s, o dever de indenizar e constitui dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado  prpria existncia
     do fato ilcito, cujos resultados so presumidos. 3. A quantia fixada no se revela excessiva, considerando-se os parmetros
     adotados por este Tribunal Superior em casos de indenizao decorrente de inscrio indevida em rgos de proteo ao crdito.
     Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ  AgRg no Ag 1.379.761/SP  Quarta Turma  Rel. Min.
     Luis Felipe Salomo  j. 26.04.2011  DJe 02.05.2011).

         "Responsabilidade civil. Incluso indevida do nome da cliente nos rgos de proteo ao crdito. Dano moral presumido.
     Valor da reparao. Critrios para fixao. Controle pelo STJ. Possibilidade. Reduo do quantum. I. O dano moral decorrente
     da inscrio indevida em cadastro de inadimplentes  considerado in re ipsa, isto , no se faz necessria a prova do prejuzo,
     que  presumido e decorre do prprio fato. (...). III. Inexistindo critrios determinados e fixos para a quantificao do dano
     moral, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, atendendo s peculiaridades do caso concreto, o que, na
     espcie, no ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade. Recurso especial provido" (STJ  REsp
     1.105.974/BA  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 23.04.2009  DJe 13.05.2009).
    Pelo sistema de presuno existente, causa grande estranheza a Smula 385 daquela Corte
Superior, segundo a qual "Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe
indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao
cancelamento". A smula est estabelecendo que, se a pessoa, fsica ou jurdica, j tiver uma
inscrio anterior, de valor devido, no caber indenizao imaterial pela inscrio indevida, o que
representa uma volta ao sistema de investigao da presena do dano imaterial.
    Como bem aponta Cludia Lima Marques, que mais uma vez critica com razo entendimento
sumulado do STJ, "A Smula 385 acabou por criar excludente para o fornecedor que efetivamente
erra e ainda uma escusa de antemo de todos os erros dos fornecedores e da abertura de cadastros
irregulares (que ficam sem qualquer punio), caso o consumidor tenha um  e somente um 
problema anterior, em que se considerou `legtima' a inscrio `preexistente'". 11 Em complemento s
suas palavras, imagina-se pela smula que a pessoa que j teve o nome inscrito nunca mais ter
direito  indenizao, pois, como devedor que foi, perdeu a sua personalidade moral. A lamentvel
Smula 385 do STJ acaba, assim, por incentivar a prtica do abuso de direito pelos fornecedores,
prestadores e rgos que mantm os bancos de dados. Em reforo, como pontua Ezequiel Morais, "a
Smula 385 torna lcito um ato ilcito apenas porque j preexistia outro registro negativo do nome do
consumidor  e sem levar em considerao que o registro negativo preexistente pode ser irregular,
indevido!".12
    Como se nota, no h qualquer ressalva na ementa sumular, que tem grau altamente generalizante,
o que pode trazer graves danos aos consumidores, como vem ocorrendo no campo prtico. Imagine-
se, por exemplo, que um consumidor devia um valor legtimo, ocorrendo a inscrio do seu nome no
cadastro negativo. Cinco anos aps a inscrio, o seu nome no  retirado do banco de dados
(manuteno indevida), ocorrendo inscries ilegtimas posteriores. Pelo teor da smula, no
caber a indenizao moral, pois a inscrio anterior foi legtima. O que no foi legtima foi a no
retirada do nome do devedor do cadastro.
    Como outro exemplo, o consumidor teve uma inscrio legtima. Porm, um banco, que com o
vulnervel no teve qualquer relao jurdica, realiza centenas ou milhares de inscries ilegtimas.
Pela Smula 385 do STJ, mais uma vez, no haver direito a qualquer reparao por parte do
consumidor, o que representa um absurdo que deve ser revisto.
    Sem falar, em continuidade, que a Smula 385 entra em conflito com a Smula 370 do mesmo
STJ, segundo a qual cabe indenizao por dano moral no caso de depsito antecipado de cheque pr
ou ps-datado. Imagine-se que o consumidor j teve o nome inscrito por uma dvida regular, surgindo
uma inscrio posterior indevida em decorrncia do citado depsito antecipado. Pela Smula 385,
no caber a indenizao moral; pela Smula 370, a resposta  positiva, em contrariedade  ementa
anterior.
    Em suma, por todas essas razes, pelo bem do Direito do Consumidor nacional, espera-se que
mais esse entendimento sumulado seja imediatamente cancelado pelo Tribunal Superior responsvel
pelo julgamento das demandas consumeristas em ltima instncia no Brasil.
    A encerrar a presente seo,  interessante verificar qual o prazo que tem o consumidor para
pleitear a reparao de danos pela inscrio indevida em cadastro negativo. Prima facie, poder-se-
ia pensar na aplicao do prazo prescricional de cinco anos do art. 27 do CDC, caracterizando-se,
em casos tais, um fato do servio. Muitos arestos julgam desse modo (por todos: TJRS  Apelao
Cvel 555907-44.2010.8.21.7000  Canoas  Vigsima Terceira Cmara Cvel  Rel. Des. Niwton
Carpes da Silva  j. 11.09.2012  DJERS 24.09.2012; TJPE  Processo 0020495-37.2011.8.17.0000
 Quinta Cmara Cvel  Rel. Des. Itabira de Brito Filho  j. 30.11.2011  DJEPE 07.12.2011, p.
962; TJSP  Apelao 0148630-14.2008.8.26.0100  Acrdo 4853747  So Paulo  Vigsima
Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Rebello Pinheiro  j. 22.11.2010  DJESP 13.01.2011;
TJMG  Apelao Cvel 0510996-23.2009.8.13.0074  Bom Despacho  Dcima Sexta Cmara
Cvel  Rel. Desig. Des. Jos Marcos Vieira  j. 20.10.2010  DJEMG 03.12.2010).
    No obstante tal viso, o Superior Tribunal de Justia concluiu pela aplicao do prazo geral de
prescrio de dez anos do Cdigo Civil para a hiptese de inscrio indevida, subsumindo o art. 205
da codificao privada:

          "Direito civil e do consumidor. Recurso especial. Relao entre banco e cliente. Consumo. Celebrao de contrato de
     emprstimo extinguindo o dbito anterior. Dvida devidamente quitada pelo consumidor. Inscrio posterior no SPC, dando conta
     do dbito que fora extinto por novao. Responsabilidade civil contratual. Inaplicabilidade do prazo prescricional previsto no artigo
     206,  3, V, do Cdigo Civil. 1. O defeito do servio que resultou na negativao indevida do nome do cliente da instituio
     bancria no se confunde com o fato do servio, que pressupe um risco  segurana do consumidor, e cujo prazo prescricional 
     definido no art. 27 do CDC. 2.  correto o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional para a propositura de ao
     indenizatria  a data em que o consumidor toma cincia do registro desabonador, pois, pelo princpio da `actio nata', o direito de
     pleitear a indenizao surge quando constatada a leso e suas consequncias. 3. A violao dos deveres anexos, tambm
     intitulados instrumentais, laterais, ou acessrios do contrato  tais como a clusula geral de boa-f objetiva, dever geral de
     lealdade e confiana recproca entre as partes , implica responsabilidade civil contratual, como leciona a abalizada doutrina com
     respaldo em numerosos precedentes desta Corte, reconhecendo que, no caso, a negativao caracteriza ilcito contratual. 4. O
     caso no se amolda a nenhum dos prazos especficos do Cdigo Civil, incidindo o prazo prescricional de dez anos previsto no
     artigo 205, do mencionado Diploma. 5. Recurso especial no provido" (STJ  REsp 1.276.311/RS  Rel. Min. Luis Felipe
     Salomo  Quarta Turma  j. 20.09.2011  DJe 17.10.2011).

    Como se pode perceber, o aresto considera a inscrio indevida como defeito do servio e
violao dos deveres anexos relativos  boa-f objetiva, que no se enquadrariam no tipo descrito
pelo art. 27 do Cdigo Consumerista.
    A busca de um prazo maior, previsto no Cdigo Civil, para demanda proposta pelo consumidor,
constitui exemplo tpico de incidncia do dilogo das fontes, inicialmente pela ausncia de
regulamentao no CDC. Ademais, segue-se a clara tendncia de se tutelar o vulnervel negocial,
dando-lhe um prazo mais favorvel.

8.2.5. O cadastro de fornecedores e prestadores e o alcance do art. 44 da Lei 8.078/1990
    Alm dos cadastros e bancos de dados dos consumidores, o Cdigo de Defesa do Consumidor
trata tambm dos cadastros de fornecedores de produtos e prestadores de servios. Como explica
Rizzatto Nunes, trata-se do troco da lei aos servios de proteo ao crdito. Em outras palavras, h
uma revanche em benefcio dos consumidores pela existncia dos cadastros negativos.13
    Nos termos do art. 44, caput, da Lei 8.078/1990, "os rgos pblicos de defesa do consumidor
mantero cadastros atualizados de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e
servios, devendo divulg-los pblica e anualmente. A divulgao indicar se a reclamao foi
atendida ou no pelo fornecedor". Como exemplos mais notrios, podem ser citados os cadastros
mantidos pelos PROCONs estaduais, instituies que visam a tutelar os interesses dos consumidores,
no contexto da Poltica Nacional das Relaes de Consumo (art. 5 da Lei 8.078/1990).
    Com os fins de elucidao geral, a presente obra sempre trar, em cada edio, o ranking das
dez empresas mais reclamadas da Fundao PROCON-SP, levando-se em conta a elaborao
geogrfica deste livro. Transcreve-se a relao do ano de 2013, a ltima publicada quando da
elaborao desta terceira edio do livro:14

    1 Grupo Vivo/Telefnica
    2 Grupo Claro
    3 Grupo Ita/Unibanco
    4 Grupo Bradesco
    5 Grupo NET
    6 Tim Celular S/A
    7 Grupo Po de Acar/Extra/Pontofrio.com/Casasbahia.com/CasasBahia/
    Ponto Frio
    8 Grupo OI
    9 Sky Brasil Servios Ltda.
    10 Grupo Santander



    As informaes transcritas representam pleno exerccio do direito de informar e de ser
                                                             ,        ,
informado, nos termos da proteo superior (art. 5, incs. IV IX e XIV da CF/1988), amparado pela
Lei Consumerista. Em verdade, muitas dessas empresas preferem manter-se no rol das reclamadas do
que mudar a sua conduta reiterada de desrespeito aos consumidores. Em um nefasto jogo econmico,
constatam que a mudana de postura lhes traria mais custos do que o pagamento de indenizaes ou
de multas administrativas. Assim, preferem manter-se no topo da infeliz listagem de agresses aos
consumidores.
    A ampla tutela da informao dos consumidores  confirmada pelo  1 do art. 44, segundo o
qual  facultado o acesso s informaes constantes dos cadastros para orientao e consulta por
qualquer interessado. O preceito confirma a possibilidade de se divulgar a lista anual da Fundao
PROCON-SP na presente obra.
    Por fim, consagra o art. 44,  2, do CDC a subsuno, aos cadastros de fornecedores e
prestadores, das mesmas regras previstas nos arts. 43 e 22, pargrafo nico, do prprio CDC. Dessa
forma, cabe a retificao dos dados constantes das referidas listas, conforme reconhece a
jurisprudncia, para que no sofra a pessoa jurdica correspondente danos morais, nos termos da
Smula 227 do STJ. A exemplificar, colaciona-se:

          "Apelao cvel e recurso adesivo. Ao ordinria. Pretenso da autora de alterar os registros constantes do cadastro de
      reclamaes fundamentadas do PROCON referente aos anos de 2001 e 2002, mantida nos termos do art. 44, do CDC. Sentena
      de parcial procedncia na origem, para determinar a retificao dos registros quanto ao ano de 2001. Recurso de apelao da r,
      pugnando pela improcedncia da ao. Inadmissibilidade. Acordo entre o consumidor e a empresa reclamada entabulado aps o
      encerramento do processo administrativo que torna inadmissvel a manuteno do cadastro como `reclamao no atendida'.
      Inteligncia do art. 44, do CDC c.c. art. 84, da Lei Estadual 10.177/1998. Dever de atualizao do cadastro, de modo a espelhar
      a realidade ftica. Recurso adesivo da empresa autora, pugnando a procedncia integral da ao. Administrador que, por prestar
      servios, encontra-se sujeito s regras atinentes a relao de consumo. Prova do deslinde da reclamao referente  inscrio do
      ano de 2002 que no restou evidenciada nos autos. Sentena mantida. Recursos no providos" (TJSP  Apelao 9123842-
      20.2007.8.26.0000  Acrdo 5128720, So Paulo  Quarta Cmara de Direito Pblico  Rel. Des. Rui Stoco  j. 09.05.2011 
      DJESP 31.05.2011).
    Alm disso, tais cadastros tm natureza de servio pblico, devendo as informaes prestadas
serem completas, precisas, eficientes e contnuas, diante de seu carter fundamental.


8.3. O CADASTRO POSITIVO. BREVE ANLISE DA LEI 12.414, DE 9 DE JUNHO DE
      2011

    Para encerrar este captulo, cumpre trazer algumas anotaes a respeito do chamado cadastro
positivo de consumidores, criado pela recente Lei 12.414/2011, originrio da Medida Provisria
783, de 30 de dezembro de 2010, que "Disciplina a formao e consulta a bancos de dados com
informaes de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurdicas, para formao de
histrico de crdito".
    Interessante pontuar que o art. 43 do CDC no faz referncia expressa ao cadastro negativo, que
deveria ter sido criado apenas aps o cadastro positivo. Ao revs dos consumidores, a norma
sempre foi interpretada em desfavor dos seus interesses, como  comum no Brasil. Consigne-se que o
cadastro positivo tem a grande vantagem de facilitar o crdito a favor do consumidor, podendo trazer
a desejada reduo posterior dos juros em nosso Pas. Pelo menos  que se espera, como decorrncia
natural de sua efetivao...
    Cumpre destacar que a citada Medida Provisria surgiu a partir de um veto do ento Presidente
Lula ao Projeto de Lei do Senado 263/2004, conforme a mensagem a seguir:

         "Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do  1 do art. 66 da Constituio,
     decidi vetar integralmente, por contrariedade ao interesse pblico, o Projeto de Lei 263, de 2004 (n 405/2007 na Cmara dos
     Deputados), que `Acrescenta  6 ao art. 43 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), para
     dispor sobre a formao de cadastro positivo nos sistemas de proteo ao crdito'. Ouvido, o Ministrio da Justia manifestou-se
     pelo veto ao projeto de lei, conforme a seguinte razo:

         `O texto que trata de formao de cadastro positivo, tal como apresentado, pode redundar em prejuzos aos cidados, posto
     que traz conceitos que no parecem suficientemente claros, o que  indispensvel  proteo e defesa do consumidor, ao
     incremento da oferta de crdito,  promoo de relaes de consumo cada vez mais equilibradas e  proteo da intimidade e da
     privacidade das pessoas'".

   Utilizou-se, portanto, o argumento de proteo dos interesses dos consumidores, pois a referida
proposio no era clara quanto s definies das categorias bsicas relacionadas ao novo instituto.
A MP trouxe tentativas de suprimento dessas deficincias, conforme consta do art. 2 da Lei
12.414/2011, com as seguintes conceituaes para os fins de criao do cadastro positivo:

   a) Banco de dados: conjunto de dados relativo a pessoa natural ou jurdica armazenados com a finalidade de subsidiar a concesso
      de crdito, a realizao de venda a prazo ou de outras transaes comerciais e empresarias que impliquem risco financeiro.
   b) Gestor: pessoa jurdica responsvel pela administrao de banco de dados, bem como pela coleta, armazenamento, anlise e
      acesso de terceiros aos dados armazenados.
   c) Cadastrado: pessoa natural ou jurdica que tenha autorizado incluso de suas informaes no banco de dados.
   d) Fonte: pessoa natural ou jurdica que conceda crdito ou realize venda a prazo ou outras transaes comerciais e empresariais
      que lhe impliquem risco financeiro.
   e) Consulente: pessoa natural ou jurdica que acesse informaes em bancos de dados para fins de concesso de crdito ou
      realizao de venda a prazo ou outras transaes comerciais e empresariais que lhe impliquem risco financeiro.
   f) Anotao: ao ou efeito de anotar, assinalar, averbar, incluir, inscrever ou registrar informao relativa ao histrico de crdito
      em banco de dados.
   g) Histrico de crdito: conjunto de dados financeiros e de pagamentos relativos s operaes de crdito e obrigaes de
      pagamento adimplidas ou em andamento por pessoa natural ou jurdica.

    Ato contnuo de estudo, o art. 1 da Lei 12.414/2011 estabelece que o seu regulamento no
prejudica o tratamento constante do Cdigo de Defesa do Consumidor como realmente deve ser, uma
vez que a Lei 8.078/1990  uma norma principiolgica, com posio supralegal no ordenamento
jurdico nacional. No mesmo sentido, expressa o art. 17 da norma que, nas situaes em que o
cadastrado for consumidor, o que  regra, aplicam-se as sanes e penas previstas pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, sejam elas civis, penais ou administrativas.
    A premissa fundamental do novo cadastro  que ele seja composto por informaes prestadas
pelos prprios consumidores que tenham interesse na concesso de crdito. O cadastro , assim,
facultativo e no obrigatrio, pois pessoas que tm o costume de adquirir bens de consumo  vista,
sem concesso de crdito, no necessitam do citado cadastro.
    No que concerne  formao desse histrico, a nova norma estabelece que, para a formao do
banco de dados, somente sero armazenadas informaes objetivas, claras, verdadeiras e de fcil
compreenso, que sejam necessrias para avaliar a situao econmica do cadastrado (art. 3,  1).
Como se observa, o comando est harmonizado com o art. 43 do CDC, na meno  realidade
concreta dos dados. Em complemento, a nova norma traz os requisitos das referidas informaes, nos
termos descritos no  2 do art. 3 do preceito:

     Informaes objetivas: aquelas descritivas dos fatos e que no envolvam juzo de valor.
     Informaes claras: aquelas que possibilitem o imediato entendimento do cadastrado independentemente de remisso a
      anexos, frmulas, siglas, smbolos, termos tcnicos ou nomenclatura especfica.
     Informaes verdadeiras: aquelas exatas, completas e sujeitas  comprovao.
     Informaes de fcil compreenso: aquelas em sentido comum que assegurem ao cadastrado o pleno conhecimento do
      contedo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados.


    Nesse ponto, o texto da nova norma  bem completo e didtico, servindo at para preencher
construes relativas  tutela da informao que esto no CDC, em mais um sadio dilogo das
fontes. Por razes bvias, so proibidas as anotaes negativas, eis que o cadastro  positivo,
relativo a um histrico de adimplemento do consumidor. Isso fica claro pela leitura do art. 7 da Lei
12.414/2011, segundo o qual as informaes disponibilizadas nos bancos de dados somente podero
ser utilizadas para a realizao de anlise de risco de crdito do cadastrado, ou para subsidiar a
concesso de crdito e a realizao de venda a prazo ou outras transaes comerciais e empresariais
que impliquem risco financeiro ao consulente. De acordo com o que consta do art. 3,  3, da nova
norma, so proibidas anotaes de:

  I) Informaes excessivas, assim consideradas aquelas desproporcionais ou que no estiverem vinculadas  anlise de risco de
      crdito ao consumidor.
  II) Informaes sensveis, aquelas pertinentes  origem social e tnica,  sade,  informao gentica,  orientao sexual e s
      convices polticas, religiosas, filosficas e pessoais ou quaisquer outras que possam afetar os direitos de personalidade dos
      cadastrados.
    O tratamento relativo s informaes sensveis  elogivel, visando  tutela dos direitos da
personalidade do consumidor, um dos pontos cruciais e de crtica relativos ao cadastro positivo, que
no pode representar uma afronta  intimidade e  tutela da privacidade, protegidas pelo art. 5, inc.
X, da CF/1988 e pelo art. 21 do CC/2002. Nessa linha de proteo, o Enunciado n. 404, da V
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal e Superior Tribunal de Justia (2011): "A
tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos
prprios dados, sendo necessrio seu expresso consentimento para tratamento de informaes que
versem especialmente o estado de sade, a condio sexual, a origem racial ou tnica, as convices
religiosas, filosficas e polticas".
    Cumpre destacar que alguns juristas j veem no cadastro positivo uma possibilidade de atentando
 proteo de individualidades. Argumenta Leonardo Bessa que "o aumento de nmero de
informaes pessoais pode representar ofensa  dignidade da pessoa humana, aos direitos da
personalidade (privacidade e honra). Atualmente, a maior preocupao em torno do tema diz respeito
justamente  existncia de limites ao tratamento (coleta, armazenamento e difuso) de informaes
pessoais, considerando a grande facilidade que a evoluo informtica permite nesta rea".15 Na
mesma linha, opina Fernando Gaburri: "Esse tipo de anotao devassa a intimidade do consumidor, e
ofende seus direitos de personalidade. Se mal utilizado, o cadastro positivo poder servir de
importante ferramenta aos departamentos de telemarketing, que diariamente atormentam e abusam da
pacincia do consumidor".16 Anote-se que ambos os juristas tecem seus comentrios em relao 
Medida Provisria originria que gerou a lei em comento.
    Com o devido respeito, este autor acredita que, em regra, o cadastro positivo no representa a
citada afronta, at porque a abertura do cadastro depende de um ato de vontade do consumidor.
Ingressa-se na parte disponvel dos direitos da personalidade, para os devidos fins patrimoniais.
Nessa linha, lembre-se o teor do Enunciado n. 4 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil,
segundo o qual "o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde
que no seja permanente nem geral". De toda sorte, no se pode admitir abusos praticados por
fornecedores e prestadores na utilizao do banco de dados, sob pena de caracterizao do abuso de
direito, nos termos do outrora estudado art. 39 da Lei 8.078/1990. Veja-se, ainda, o controle
exercido pelo art. 15 da nova lei, segundo o qual as informaes sobre o cadastrado, constantes dos
bancos de dados, somente podero ser acessadas por consulentes que com ele mantiverem relao
comercial ou creditcia.
    A necessidade de pedido para abertura de cadastro consta do art. 4 da Medida Provisria, que
exige o consentimento informado, por meio de assinatura em instrumento especfico ou em clusula
apartada. A necessidade desse documento est em sintonia com a boa-f objetiva e a tutela da
informao, vindo em boa hora. De acordo com o  1 do art. 4 da Lei 12.414/2011, "Aps a
abertura do cadastro, a anotao de informao em banco de dados independe de autorizao e de
comunicao ao cadastrado". A ltima norma merecia reparos, pois seria interessante a meno
expressa  continua necessidade de informar o consumidor sobre a insero de novos dados. Como
se ver adiante, esse preceito entra em contradio com outra regra da prpria norma, devendo
prevalecer a necessidade de prvia comunicao.
    A nova lei consagra a possibilidade de troca de informaes entre as fontes dos dados, visando a
formao do histrico positivo (art. 4,  2). Conforme o seu art. 9, o compartilhamento de
informao de adimplemento s  permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio
de assinatura em instrumento especfico ou em clusula apartada. O gestor que receber informaes
por meio de compartilhamento equipara-se ao gestor que anotou originariamente a informao,
inclusive quanto  responsabilidade solidria por eventuais prejuzos causados, bem como em
relao ao dever de receber e processar impugnao e realizar retificaes (art. 9,  1).
    Alm disso, na troca das informaes, o gestor originrio  considerado responsvel por manter
atualizadas as informaes cadastrais nos demais bancos de dados com os quais compartilhou
informaes, bem como por informar a solicitao de cancelamento do cadastro (art. 9,  2). O
cancelamento do cadastro pelo gestor originrio implica o cancelamento do cadastro em todos os
bancos de dados que compartilharam informaes, que ficam obrigados a proceder, individualmente,
ao respectivo cancelamento de cadastro (art. 9,  3). O gestor dever assegurar, sob pena de
responsabilidade civil objetiva, a identificao da pessoa que promover qualquer inscrio ou
atualizao de dados relacionados com o cadastrado, registrando a data dessa ocorrncia, bem como
a identificao exata da fonte, do nome do agente que a efetuou e do equipamento ou terminal a partir
do qual foi processada tal ocorrncia (art. 9,  4). Sem prejuzo de todos esses preceitos, 
proibido ao gestor exigir exclusividade das fontes de informaes, uma vez que a premissa
fundamental do cadastro positivo  o compartilhamento das informaes, em um regime de
colaborao contnua (art. 10).
    O art. 5 do novo preceito preconiza quais so os direitos do cadastrado, a saber:

   a) Obter o cancelamento do cadastro quando solicitado. Trata-se do reconhecimento de um direito potestativo em benefcio do
      consumidor que se sentir prejudicado pelo cadastro positivo. Como h plena liberdade na abertura, essa tambm deve existir no
      cancelamento dos dados.
   b) Acessar gratuitamente, a qualquer tempo, as informaes sobre ele existentes no banco de dados, inclusive o seu histrico,
      cabendo ao gestor manter sistemas seguros, por meio eletrnico ou telefone, de consulta para informar a existncia ou no de
      cadastro de informao de adimplemento de um cadastrado respectivo aos consulentes.
   c) Solicitar impugnao de qualquer informao sobre ele erroneamente anotada em banco de dados e ter, em at sete dias, sua
      correo ou cancelamento e comunicao aos bancos de dados com os quais aquele compartilhou a informao. Como se nota,
      o comando segue o esprito do art. 43 do CDC.
   d) Conhecer os principais elementos e critrios considerados para a anlise de risco de negociao futura, resguardado o segredo
      empresarial.
   e) Ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos
      dados pessoais e os destinatrios dos dados em caso de compartilhamento. Constata-se que, aqui, h meno  comunicao
      prvia para o armazenamento das informaes, o que entra em conflito com o preceito do art. 4,  1, da prpria norma. Diante
      da boa-f objetiva que inspira o sistema de consumo nacional (art. 4, inc. III, do CDC), a regra da informao prvia deve
      prevalecer.
   f) Solicitar a reviso de deciso realizada exclusivamente por meios automatizados. Em suma,  possvel pedir a reviso de atos
      robticos ou automticos.
   g) Ter os seus dados pessoais utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados, o que, mais uma
      vez, visa a proteger a vida privada.

   Por outro lado, o art. 8 da Lei 12.414/2011 expe quais so os deveres das fontes frente aos
cadastrados, a saber:

   a) Manter os registros adequados para demonstrar que a pessoa natural ou jurdica autorizou o envio e a anotao de informaes
      em bancos de dados.
   b) Comunicar os gestores de bancos de dados acerca de eventual excluso ou revogao de autorizao do cadastrado.
   c) Verificar e confirmar, ou corrigir, em prazo no superior a dois dias teis, informao impugnada, sempre que solicitado por
      gestor de banco de dados ou diretamente pelo cadastrado.
   d) Atualizar e corrigir informaes enviadas aos gestores de bancos de dados, em prazo no superior a sete dias.
   e) Manter os registros adequados para verificar informaes enviadas aos gestores de bancos de dados.
   f) Fornecer informaes sobre o cadastrado, em bases no discriminatrias, a todos os gestores de bancos de dados que as
      solicitarem, no mesmo formato e contendo as mesmas informaes fornecidas a outros bancos de dados.

    Por fim,  vedado s fontes estabelecer polticas ou realizar operaes que impeam, limitem ou
dificultem a transmisso a banco de dados de informaes de cadastrados que tenham autorizado a
anotao de seus dados em bancos de dados (art. 8, pargrafo nico, da Lei 12.414/2011).
    O art. 6 da norma em estudo enumera as informaes que devem ser prestadas pelos gestores de
bancos de dados ao cadastrado quando houver solicitao do ltimo. Essas informaes so todas
aquelas relativas ao cadastrado, bem como a indicao das fontes correspondentes e de todos os
consulentes posteriores. Veda-se aos bancos de dados estabelecerem polticas ou realizar operaes
que impeam, limitem ou dificultem o acesso do cadastrado s informaes sobre ele registradas o
que tende  proteo de direitos da personalidade, mais uma vez (art. 6,  1). O prazo para
atendimento da solicitao de tais informaes  de sete dias (art. 6,  2).
    Possibilita-se aos prestadores de servios continuados de gua, esgoto, eletricidade, gs e
telecomunicaes  desde que autorizados pelo cadastrado  o fornecimento aos bancos de
informaes sobre o cumprimento das obrigaes financeiras do cadastrado (art. 11, caput). Tal
autorizao existe do mesmo modo em relao s instituies bancrias e financeiras (art. 12).
Diante de numerosos abusos cometidos no mercado de consumo, veda-se a anotao de informao
sobre servio de telefonia mvel na modalidade ps-paga (art. 11, pargrafo nico, da Lei
12.4141/2011).
    Em relao ao prazo mximo para a manuteno das informaes positivas, o art. 14 da Lei
12.414/2011 estabelece que ele  de quinze anos. O dispositivo  criticado, pois deveria estar
harmonizado com o prazo de cinco anos previsto pelo art. 43 do CDC, como bem observa Leonardo
Roscoe Bessa:

          "A definio de limites temporais diferenciados para informaes positivas e negativas ir gerar, no mnimo, perplexidade.
     Afinal, o que fazer se, em meio ao registro de informaes positivas, o consumidor deixou de pagar algumas prestaes antigas
     (vencidas h sete anos, por exemplo)?  possvel manter o registro desse inadimplemento (informao negativa)? Como fica o
     limite temporal de cinco anos do CDC (art. 43,  1) para informaes negativas? O ideal seria que fosse estabelecido um limite
     temporal nico para registro tanto de informaes positivas como negativas, pois, invariavelmente, em meio a anotaes de
     histrico de crdito (informao positiva), poder haver situaes de atrasos ou at mesmo no pagamento de algumas parcelas
     (informaes negativas). Se esses atrasos ou parcelas no pagas superarem o prazo de cinco anos, no poder haver o
     respectivo registro, mas a ausncia de informao de pagamento dessas parcelas ir sugerir a existncia de informao
     negativa".17

    Some-se s palavras do jurista a constatao de que o prazo mximo previsto no sistema civil 
de dez anos, para a prescrio geral (art. 205 do CC/2002). Nota-se, assim, um exagero temporal,
pois em tempos ps-modernos a tendncia  de reduo dos prazos, pela possibilidade de rpida
tomada de decises. Diante de seu carter superior, acredita-se na prevalncia dos cinco anos
consagrados pelo art. 43 da Lei 8.078/1990. Aguardemos qual ser o posicionamento jurisprudencial
quanto ao tema no futuro.
    A Lei 12.414/2011 consagra a responsabilidade objetiva e solidria do banco de dados, da fonte
e do consulente, pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado (art. 16). Em harmonia
com o sistema do CDC, de fato, no poderia ser de outro modo. Se a norma trouxesse a
responsabilidade mediante culpa ou subjetiva, esta no poderia prevalecer, pois estaria em conflito
com o esprito consumerista de objetivao das responsabilidades.
    A encerrar esta breve anlise a respeito do cadastro positivo, destaque-se a emergncia do
Decreto 7.829, de 17 de outubro de 2012, regulamentando os principais aspectos da lei do cadastro
positivo. Vejamos alguns de seus preceitos principais, em vigor a partir de 1 de janeiro de 2013.
    O art. 1 da norma estabelece os requisitos mnimos para o funcionamento dos citados cadastros,
nos     aspectos econmico-financeiro, tcnico-operacionais, relacionados  governana e
relacionais. Entre os ltimos, destaque-se a necessidade de manuteno de um canal de comunicao
plena com os consumidores e de uma ouvidoria, o que auxilia na efetivao da transparncia das
relaes jurdicas.
    O histrico de crdito do cadastrado, de acordo com a lei,  composto pelo conjunto de dados
financeiros e de pagamentos relativos s operaes de crdito e obrigaes de pagamento,
adimplidas ou em andamento, necessrias para avaliar o risco financeiro do cadastrado (art. 2). J o
conjunto de dados financeiros e de pagamentos  composto pelos seguintes elementos: a) data da
concesso do crdito ou da assuno da obrigao de pagamento; b) valor do crdito concedido ou
da obrigao de pagamento assumida; c) valores devidos das prestaes ou obrigaes, indicadas as
datas de vencimento e de pagamento; e d) valores pagos, mesmo que parciais, das prestaes ou
obrigaes, indicadas as datas de pagamento (art. 3 do Decreto 7.829/2012).
    Com um intuito de efetivao do dever de informar, prescreve o art. 4 do regulamento que as
instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil
prestaro informaes de acordo com diretrizes aprovadas pelo Conselho Monetrio Nacional.
Tambm com relao clara com a boa-f objetiva, e em harmonia com o CDC, o art. 6 do Decreto
dispe que os bancos de dados, para fins de composio do histrico de crdito, devero apresentar
informaes objetivas, claras, verdadeiras e de fcil compreenso, que sejam necessrias para
avaliao da situao econmico-financeira do cadastrado.
    No que toca  autorizao para abertura do cadastro positivo, pode ser concedida pelo
cadastrado em forma fsica ou eletrnica, diretamente  fonte ou ao gestor de banco de dados (art.
7). A verificao da validade e autenticidade dessas autorizaes d caber quele que recepcionou
diretamente a autorizao concedida pelo cadastrado, o que representa uma clara inverso do nus
da prova (art. 8).
    Quanto s consultas ao cadastro positivo, os dados somente podero ser acessados por
consulentes que com ele mantiverem ou pretenderem manter relao comercial ou creditcia. O
consulente dever declarar ao gestor do banco de dados que mantm ou pretende manter relao
comercial ou creditcia com o cadastrado. Alm disso, o gestor do banco de dados dever manter
polticas e controles para garantir que as informaes sobre o cadastrado somente sero acessadas
por consulente que atenda a tais requisitos (art. 9 do Decreto).
    Os arts. 10 a 14 da regulamentao enunciam regras a respeito de deveres e responsabilidades
das empresas gestoras dos bancos de dados. De acordo com o primeiro dispositivo, o gestor do
banco de dados dever: a) comunicar s fontes eventual excluso ou revogao da autorizao pelo
cadastrado; b) indicar, em cada resposta a consulta, a data da ltima atualizao das informaes
enviadas ao banco de dados; c) adotar as cautelas necessrias  preservao do sigilo das
informaes que lhe forem enviadas, divulgando-as apenas para as finalidades previstas na Lei
12.414/2011; d) manter sistemas de guarda e acesso com requisitos de segurana que protejam as
informaes de acesso por terceiros no autorizados e de uso em desacordo com as finalidades
previstas na referida lei; e) dotar os sistemas de guarda e acesso das informaes de caractersticas
de rastreabilidade, passveis de serem auditadas; f) disponibilizar em seus stios eletrnicos, ou por
telefone e gratuitamente, para consulta do cadastrado, com acesso formalizado, de maneira segura e
gratuita, as informaes fundamentais a respeito do banco de dados e do prprio cadastrado; g)
informar claramente, inclusive em seu stio eletrnico, os direitos do cadastrado definidos em lei e
em normas infralegais pertinentes  sua relao com as fontes e os gestores de bancos de dados, e
disponibilizar lista de rgos governamentais aos quais poder recorrer em caso de violao. Tudo
isso sob pena de uma responsabilizao objetiva, nos termos do que consta do Cdigo de Defesa do
Consumidor e da prpria Lei do Cadastro Positivo.
    Em reforo, o gestor do banco de dados no poder informar aos consulentes as fontes
individuais das informaes (art. 11). O cancelamento do cadastro poder ser realizado perante
qualquer gestor de banco de dados que mantenha cadastro ou perante a fonte que recebeu a
autorizao para abertura do cadastro, nos termos do que regulamenta o art. 12 do Decreto.
    Sem prejuzo de tudo isso, o cadastrado poder requerer, visando  tutela de sua personalidade,
que suas informaes no sejam acessveis por determinados consulentes ou em perodo determinado
de tempo. Pode, tambm, pleitear o no compartilhamento de informaes ou, ainda, a revogao de
autorizao para o compartilhamento de suas informaes com um ou mais bancos de dados.
Consigne-se que o sigilo e a intimidade do cadastrado esto protegidos, em complemento, pelo art.
15 da nova norma, eis que o envio das informaes pelas fontes aos gestores de bancos de dados
dever ser realizado por mecanismos que preservem a integridade e o sigilo dos dados enviados.
    Por fim, estatui-se que as solicitaes de cancelamento do cadastro, de vedao de acesso e de
no compartilhamento devero ser realizadas de forma expressa, e podero ser feitas por meio
eletrnico, ou seja, pela internet (art. 14).
________
1  Sobre a busca da percepo do brasileiro mdio, ver: ALMEIDA, Alberto. A cabea do brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2007.
2  GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do Consumidor. 3. ed. Niteri: Impetus, 2007. p. 155.
3  LAGRASTA NETO, Caetano. Insero do nome do devedor de alimentos nos rgos de proteo ao crdito. In: LAGRASTA
   NETO, Caetano; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito de Famlia. Novas tendncias e julgamentos emblemticos.
   So Paulo: Atlas, 2011. p. 311.
4  DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 67.
5  ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
6  MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 831-832.
7  GONALVES, Renato Afonso. Bancos de dados nas relaes de consumo. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 49-50.
8  EFING, Antnio Carlos. Bancos de dados e cadastro de consumidores. So Paulo: RT, 2002. p. 30-36.
9  RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 527.
10 Sobre o tema, por todos: DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade civil ps-contratual. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
11 MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 833.
12 MORAIS, Ezequiel; PODEST, Fbio Henrique; e CARAZAI, Marcos Marins. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado.
   So Paulo: RT, 2011. p. 223.
13 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 538.
14 Disponvel em: <http://sistemas.procon.sp.gov.br/rank_estadual2/?m=rank_atend.>.
15 BESSA, Leonardo Roscoe. Cadastro positivo. Disponvel em: <http://www.brasilcon.org.br/web/destaque/destaquever.asp?id=137>.
   Acesso em: 3 jun. 2011.
16 GABURRI, Fernando. Cadastro positivo de consumidores: uma histria para contar. Disponvel em:
   <http://professorflaviotartuce.blogspot.com/2011/01/texto-de-fernando-gaburri-sobre-o.html>. Acesso em: 3 jun. 2011.
17 BESSA, Leonardo Roscoe. Cadastro positivo. Disponvel em: <http://www.brasilcon.org.br/web/destaque/destaquever.asp?id=137>.
   Acesso em: 3 jun. 2011.
                 A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
                      JURDICA NO CDIGO DE DEFESA DO
                   CONSUMIDOR (ART. 28 DA LEI 8.078/1990).
                                   ASPECTOS MATERIAIS

    Diante de sua concepo como realidade tcnica e orgnica, a pessoa jurdica  capaz de
direitos e deveres na ordem civil, independentemente dos membros que a compem, com os quais
no tem vnculo. Tal realidade pode ser retirada do art. 45 do Cdigo Civil de 2002, ao dispor que
comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato
constitutivo no respectivo registro. Fala-se em autonomia da pessoa jurdica quanto aos seus
membros, o que constava expressamente no art. 20 do Cdigo Civil de 1916, dispositivo que no foi
reproduzido pela atual codificao, sem que isso traga qualquer concluso diferente.
    Como decorrncia lgica desse enquadramento, em regra, os componentes da pessoa jurdica
somente respondero por dbitos dentro dos limites do capital social, ficando a salvo o patrimnio
individual dependendo do tipo societrio adotado (responsabilidade in vires). A regra  de que a
responsabilidade dos scios em relao s dvidas sociais seja sempre subsidiria, ou seja, primeiro
exaure-se o patrimnio da pessoa jurdica, para depois, e desde que o tipo societrio adotado
permita, os bens particulares dos scios ou componentes da pessoa jurdica sejam executados.
    Devido a essa possibilidade de excluso da responsabilidade dos scios ou administradores, a
pessoa jurdica, por vezes, desviou-se de seus princpios e fins, cometendo fraudes e lesando
sociedade ou terceiros, provocando reaes na doutrina e na jurisprudncia. Visando a coibir tais
abusos, surgiu no Direito Comparado a figura da teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica ou teoria da penetrao (disregard of the legal entity ). Com isso, alcanam-se pessoas e
bens que se escondem dentro de uma pessoa jurdica para fins ilcitos ou abuso, alm dos limites do
capital social (responsabilidade ultra vires). Fbio Ulhoa Coelho demonstra as origens da teoria:

         "A teoria  uma elaborao doutrinria recente. Pode-se considerar Rolf Serick o seu principal sistematizador, na tese de
     doutorado defendida perante a Universidade de Tbigen, em 1953.  certo que, antes dele, alguns autores j haviam dedicado ao
     tema, como por exemplo, Maurice Wormser, nos danos 1910 e 1920. Mas no se encontra claramente nos estudos precursores a
     motivao centra de Serick de buscar definir, em especial a partir da jurisprudncia norte-americana, os critrios gerais que
     autorizam o afastamento da autonomia das pessoas jurdicas (1950)".1
    Como se extrai de obra do jurista, so apontados alguns julgamentos histricos como precursores
da tese: caso Salomon vs. Salomon & Co., julgado na Inglaterra em 1897, e caso State vs. Standard
Oil Co., julgado pela Corte Suprema do Estado de Ohio, Estados Unidos, em 1892.2 A verdade  que
a partir das teses e dos julgamentos, as premissas de penetrao na pessoa jurdica passaram a
influenciar a elaborao de normas jurdicas visando a sua regulamentao. Trata-se de mais uma
festejada incidncia da teoria da aparncia e da vedao do abuso de direito, agora em sede do
Direito de Empresa, ramo do Direito Privado.
    O instituto em anlise permite ao juiz no mais considerar os efeitos da personificao da
sociedade para atingir e vincular responsabilidades dos scios e administradores, com intuito de
impedir a consumao de fraudes e abusos por eles cometidos, desde que causem prejuzos e danos a
terceiros, principalmente a credores da empresa. Dessa forma, os bens particulares dos scios
podem responder pelos danos causados a terceiros. Em suma, o escudo, no caso da pessoa jurdica, 
retirado para atingir quem est atrs dele, o scio ou administrador. Bens da empresa tambm
podero responder por dvidas dos scios, por meio do que se denomina desconsiderao inversa
ou invertida, mais  frente estudada.
    Como  cedio, o atual Cdigo Civil Brasileiro acolheu expressamente a desconsiderao.
Prescreve o seu art. 50 que: "Em caso de abuso da personalidade jurdica caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o Juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da
pessoa jurdica." Como a desconsiderao da personalidade jurdica foi adotada pelo legislador da
nova codificao privada, no  recomendvel mais utilizar a expresso teoria, que constitui
trabalho doutrinrio, amparado pela jurisprudncia. Tal constatao tambm  retirada da leitura do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
    O art. 28, caput, da Lei 8.078/1990, enuncia que: "O Juiz poder desconsiderar a personalidade
jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A
desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento
ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao"; (...)  5: "Tambm poder ser
desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores". Faz o mesmo o art. 4 da Lei de Crimes
Ambientais (Lei 9.605/1998), ao prever que "poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre
que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados  qualidade do meio
ambiente". De qualquer forma, no tocante s duas normas, h uma diferena de tratamento, conforme
ser demonstrado a seguir.
    Tanto em relao  adoo da teoria, quanto  manuteno das leis especiais anteriores, expressa
o Enunciado 51 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil, que "a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica  disregard doctrine  fica positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os
parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema". Eis aqui o
argumento pelo qual no se pode mais utilizar a expresso teoria, uma vez que a desconsiderao foi
abraada pela codificao privada.
    Aprofundando o tema, a melhor doutrina aponta a existncia de duas grandes teorias fundamentais
acerca da desconsiderao da personalidade jurdica:3

    a) Teoria maior ou subjetiva  a desconsiderao, para ser deferida, exige a presena de dois requisitos: o abuso
       da personalidade jurdica + o prejuzo ao credor. Essa teoria foi adotada pelo art. 50 do CC/2002.
    b) Teoria menor ou objetiva  a desconsiderao da personalidade jurdica exige um nico elemento, qual seja o
      prejuzo ao credor. Essa teoria foi adotada pela Lei 9.605/1998, para os danos ambientais, e supostamente pelo art. 28 do
      Cdigo de Defesa do Consumidor.




   Relativamente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, diz-se supostamente pela redao do  5
do seu art. 28, bastando o mero prejuzo ao consumidor, para que a desconsiderao seja deferida,
segundo a doutrina especializada.4 Esse entendimento por vezes  adotado pela jurisprudncia,
conforme se depreende de notria e explicativa ementa do Superior Tribunal de Justia:

          "Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso.
     Consumidores. Danos materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior
     e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao
     ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Art. 28,  5  Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da
     ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais
     e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de
     consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no
     pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-
     se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a
     demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). A teoria menor da desconsiderao, acolhida em
     nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de
     insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou
     de confuso patrimonial.  Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo
     terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta
     administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos
     scios e/ou administradores da pessoa jurdica.  A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est
     calcada na exegese autnoma do  5 do art. 28 do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina 
     demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas  prova de causar, a mera existncia da pessoa
     jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Recursos especiais no conhecidos" (STJ, REsp
     279.273/SP  Rel. Ministro Ari Pargendler  Rel. p/Acrdo Ministra Nancy Andrighi  Terceira Turma  j. 04.12.2003  DJ
     29.03.2004, p. 230).

    Todavia, no que tange ao Direito do Consumidor, como  notrio, o art. 28,  1, do CDC, foi
vetado, quando na verdade o veto deveria ter atingido o  5. O dispositivo vetado teria a seguinte
redao: "A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da
pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os
administradores societrios e, no caso de grupo societrio, as sociedades que a integram" (art. 28, 
1). As razes do veto, que no tm qualquer relao com a norma: "O caput do art. 28 j contm
todos os elementos necessrios  aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, que
constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito ptrio e aliengena, tcnica
excepcional de represso a prticas abusivas".
    Assim, fica em dvida a verdadeira adoo dessa teoria, apesar da previso legal. Nesse
sentido, comentando o erro no veto, anota Gustavo Rene Nicolau que "com este equvoco manteve-se
em vigor o terrvel  5. Entendo que no se pode considerar eficaz o referido pargrafo,
prestigiando um engano em detrimento de toda uma construo doutrinria absolutamente solidificada
e que visa  em ltima anlise  proteger a coletividade".5 O que  importante dizer  que, apesar
dos protestos do jovem civilista, o art. 28,  5, do CDC, vem sendo aplicado amplamente pela
jurisprudncia como precursor da teoria menor ou objetiva.
    Deve ficar claro que a desconsiderao da personalidade jurdica no significa a sua extino,
mas apenas uma ampliao das responsabilidades, quebrando-se com a sua autonomia. Ademais, a
medida  tida como excepcional, dependendo de autorizao judicial. Em suma, no se pode
confundir a desconsiderao com a despersonificao da pessoa jurdica. No primeiro instituto,
apenas desconsidera-se a regra pela qual a pessoa jurdica tem existncia distinta de seus membros.
Na despersonificao, a pessoa jurdica  dissolvida ou extinta. Destaque-se que a despersonificao
da pessoa jurdica est tratada, em termos gerais, pelo art. 51 do Cdigo Civil, in verbis: "Nos casos
de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu funcionamento, ela subsistir
para os fins de liquidao, at que esta se conclua.  1 Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica
estiver inscrita, a averbao de sua dissoluo.  2 As disposies para a liquidao das
sociedades aplicam-se, no que couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado.  3
Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da pessoa jurdica".
    Repisando,  possvel, no caso de confuso patrimonial, responsabilizar a empresa por dvidas
dos scios (desconsiderao inversa ou invertida). O exemplo tpico  a situao em que o scio,
tendo conhecimento de divrcio, compra bens com capital prprio em nome da empresa (confuso
patrimonial). Pela desconsiderao, tais bens podero ser alcanados pela ao de divrcio, fazendo
com que o instituto seja aplicado no Direito de Famlia. Sobre o tema, mencione-se o trabalho de
Rolf Madaleno, que trata da teoria da disregard no Direito de Famlia . Citando farta jurisprudncia
do TJRS, o doutrinador utiliza um exemplo muito prximo do que aqui foi apontado: "Quando o
marido transfere para sua empresa o rol mais significativo dos bens matrimoniais, sentena final de
cunho declaratrio haver de desconsiderar este negcio especfico, flagrada a fraude ou o abuso,
havendo, em consequncia, como matrimoniais esses bens, para ordenar sua partilha no ventre da
separao judicial, na fase destinada a sua diviso, j considerados comuns e comunicveis".6
Admitindo essa possibilidade, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado 283
CJF/STJ, prevendo que " cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada
`inversa' para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens
pessoais, com prejuzo a terceiros". Da jurisprudncia, pode ser encontrado julgado publicado no
Informativo 444 do STJ, aplicando a categoria (STJ  REsp 948.117/MS  Rel. Min. Nancy
Andrighi  j. 22.06.2010).
    A desconsiderao inversa, do mesmo modo,  possvel em demanda envolvendo uma relao
de consumo. Imagine-se o caso de um fornecedor ou prestador que tem vrios dbitos em relao a
consumidores e que, para fraud-los, passa a transmitir os seus bens para o seu nome prprio.
Entendendo desse modo, e fazendo meno ao art. 28 do CDC, do Tribunal de So Paulo:

        "Bem mvel. Ao de obrigao de fazer C.C. Pedido de indenizao. Pedido de aplicao da desconsiderao inversa da
     pessoa jurdica. Bloqueio `on-line'. Presentes os pressupostos legais (art. 28 do CDC e art. 50 do CC de 2002). Agravo
     improvido. Presentes os elementos de convico dos pressupostos do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor e do art. 50 do
     Cdigo Civil de 2002,  aplicvel a despersonalizao da pessoa jurdica inversa para alcanar os bens sociais ou particulares dos
     administradores ou scios que a integram" (TJSP  Agravo de instrumento n. 990.10.074924-2  Acrdo n. 4630.973/SP 
     Vigsima Sexta Cmara de Direito Privado  Rel. Des. Norival Oliva  j. 10.08.2010  DJESP 23.08.2010).

    Em todos os casos, seja a desconsiderao direta ou inversa, dispe o Enunciado n. 281 do
CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, que a sua aplicao prescinde da demonstrao
de insolvncia da pessoa jurdica. Em tom prtico, no h necessidade de provar que a empresa est
falida para que a desconsiderao seja deferida.
    Por outra via, o Enunciado n. 282 do CJF/STJ aduz que o encerramento irregular das atividades
da pessoa jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso de personalidade jurdica. Imagine-se
a hiptese em que a pessoa jurdica fechou o estabelecimento empresarial e no pagou credores,
inclusive consumidores. No h como concordar com essa concluso doutrinria, pois o
encerramento irregular  exemplo tpico de abuso da personalidade jurdica, particularmente de
desvio de finalidade da empresa, conforme balizado entendimento jurisprudencial, apesar da matria
no ser pacfica (nesse sentido, ver: TJSP, Agravo de instrumento 990.09.250776-1, Acrdo
4301323, So Paulo, Vigsima Nona Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Oscar Feltrin, j.
03.02.2010, DJESP 25.02.2010; TJMG, Agravo interno 1.0024.06.986632-5/0011, Belo Horizonte,
Dcima Primeira Cmara Cvel, Rel. Des. Marcos Lincoln, j. 27.01.2010, DJEMG 22.02.2010;
TJPR, Agravo de instrumento 0572154-2, Guarapuava, Terceira Cmara Cvel, Rel. Des. Paulo
Habith, DJPR 17.12.2009, p. 32; TJRS, Agravo de instrumento 70030801385, Lajeado, Dcima
Nona Cmara Cvel, Rel. Des. Guinther Spode, j. 24.11.2009, DJERS 01.12.2009, p. 75; TJDF,
Recurso 2009.00.2.005888-6, Acrdo 361.803, Sexta Turma Cvel; Rel. Des. Jair Soares, DJDFTE
18.06.2009, p. 87).
    Em complemento, para confirmar a possibilidade da desconsiderao em casos tais, notadamente
em demandas envolvendo consumidores, anote-se que, no mbito da execuo fiscal, o Superior
Tribunal de Justia entende que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o
redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente (Smula 435). Como se nota, o teor da
smula est na contramo do entendimento que consta do criticado Enunciado 282 CJF/STJ. Tambm
na contramo desse enunciado doutrinrio, do mesmo STJ, cabe colacionar trechos de acrdos
recentes: "Do encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurdica, seja
pelo desvio de finalidade, seja pela confuso patrimonial, apto a embasar o deferimento da
desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, para se buscar o patrimnio individual de
seu scio" (REsp 1.259.066/SP  Rel. Min. Nancy Andrighi  DJe 28.06.2012); "Reconhecendo o
acrdo recorrido que a ex-scia, ora recorrente, praticou atos que culminaram no encerramento
irregular da empresa, com desvio de finalidade e no esvaziamento patrimonial, a reviso deste
entendimento demandaria o reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, o que  vedado em sede
de recurso especial ante o bice da Smula 7/STJ" (STJ  REsp 1.312.591/RS  Rel. Min. Luis
Felipe Salomo  Quarta Turma  j. 11.06.2013  DJe 01.07.2013).
    Tambm da IV Jornada de Direito Civil, preconiza o Enunciado n. 284 do CJF/STJ que "As
pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins no econmicos esto abrangidas
no conceito de abuso da personalidade jurdica". Ao contrrio do anterior, esse enunciado est de
acordo com o entendimento jurisprudencial que, por exemplo, admite a desconsiderao da
personalidade jurdica em face de uma associao (nesse sentido, ver: TJSP, Agravo de instrumento
573.072.4/7, Acrdo 3123059, So Vicente, Oitava Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano
Lagrasta, j. 07.08.2008, DJESP 22.08.2008; TJPR, Agravo de instrumento 0285267-3, Acrdo
238202, Curitiba, Desembargadora Anny Mary Kuss, 15 Cmara Cvel, j. 19.04.2005, publicado em
06.05.2005). Tal entendimento deve ser aplicado em benefcio dos consumidores.
    Ainda naquele evento, foi aprovado o Enunciado 285 do CJF/STJ, estabelecendo que a
desconsiderao da personalidade jurdica pode ser invocada pela pessoa jurdica em seu favor.
Como no poderia ser diferente, pode uma empresa consumidora fazer uso do instituto contra uma
empresa devedora.
    Seguindo no estudo da categoria da desconsiderao consumerista, o  2, do art. 28, do CDC,
enuncia que as sociedades integrantes dos mesmos grupos societrios e as sociedades controladas,
so subsidiariamente responsveis para os fins de incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
As sociedades coligadas, ademais, s respondero por culpa, tendo uma responsabilidade subjetiva
(art. 28,  4, do CDC). Como bem esclarece Zelmo Denari, apesar de os comandos estarem
inseridos no artigo referente  desconsiderao, tm eles incidncia para qualquer situao de
responsabilidade civil encampada pelo Cdigo do Consumidor, inclusive para os fins de temtica do
presente tpico.7
    Para esclarecer em relao s sociedades coligadas, o seu conceito consta do art. 1.097 do
CC/2002: "Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relaes de capital, so
controladas, filiadas, ou de simples participao, na forma dos artigos seguintes".  considerada
controlada: a) a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas
deliberaes dos quotistas ou da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores; b) a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de
outra, mediante aes ou quotas possudas por sociedades ou sociedades por esta j controladas (art.
1.098 do CC). Alm disso, diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade
participa com dez por cento ou mais do capital da outra, sem control-la (art. 1.099 do CC). Por fim,
 de simples participao a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento
do capital com direito de voto (art. 1.100 do CC).
    Por fim, em relao s sociedades consorciadas, "so solidariamente responsveis pelas
obrigaes decorrentes deste cdigo" (art. 28,  3, do CDC). Mais uma vez, nota-se que a regra no
serve apenas para os fins de desconsiderao, mas para todas as decorrncias de responsabilizao
civil, na linha da solidariedade pregada pelo art. 7, pargrafo nico, do CDC.
    As sociedades consorciadas, nos termos do art. 278, caput, da Lei das Sociedades Annimas
(Lei 6.404/1976), so aquelas que se constituem para executar determinado empreendimento, caso de
uma complexa obra pblica. Conforme o  1 do ltimo preceito, "o consrcio no tem
personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo
contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade". Como bem
esclarece Zelmo Denari, "O  3 do art. 28 derrogou expressamente essa disposio da lei
comercial, criando, nas relaes de consumo, um vnculo de solidariedade entre as empresas
consorciadas, em benefcio do consumidor".8
________
1   COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 2, p. 37.
2   COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 2, p. 41.
3   Por todos, ver: COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 2, p. 36-47.
4   GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor. 3. ed. Niteri: Impetus, 2007. p. 114; PODEST, Fbio Henrique.
   Cdigo de Defesa do Consumidor comentado. So Paulo: RT, 2010. p. 177.
5   NICOLAU, Gustavo Ren. Desconsiderao da personalidade jurdica. In: CANEZIN, Claudete Carvalho. Arte jurdica. Curitiba:
   Juru, 2006. v. III, p. 236.
6   MADALENO, Rolf. Direito de famlia. Aspectos polmicos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 31.
7   DENARI, Zelmo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
   Universitria, 2004. p. 238.
8   DENARI, Zelmo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
   Universitria, 2004. p. 238.
   TUTELA INDIVIDUAL DO CONSUMIDOR EM JUZO

         Sumrio: 10.1. Introduo  10.2. Meios de soluo dos conflitos: 10.2.1. Introduo; 10.2.2. Jurisdio; 10.2.3.
        Equivalentes jurisdicionais  10.3. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer: 10.3.1. Introduo;
        10.3.2. Tutela jurisdicional; 10.3.3. Procedimento previsto pelo art. 84 do CDC  10.4. Competncia: 10.4.1.
        Introduo; 10.4.2. Competncia da Justia; 10.4.3. Competncia territorial; 10.4.4. Competncia do juzo  10.5.
        Intervenes de terceiros: 10.5.1. Introduo; 10.5.2. Denunciao da lide; 10.5.3. Chamamento ao processo 
        10.6. Litisconsrcio alternativo e o Cdigo de Defesa do Consumidor  10.7. Inverso do nus da prova: 10.7.1.
        nus da prova; 10.7.2. Regras de distribuio do nus da prova (art. 333 do CPC); 10.7.3. Inverso do nus da
        prova; 10.7.4. Momento de inverso do nus da prova; 10.7.5. Inverso da prova e inverso do adiantamento de
        custas processuais.




10.1. INTRODUO
     Conforme ficou claro na parte da presente obra que cuida dos aspectos materiais do direito do
consumidor, existe uma ntida disparidade de condies entre ele e o fornecedor, sendo todo o
arcabouo legislativo material criado para equilibrar a relao entre eles. As normas so protetivas
porque, invariavelmente, consideram a situao de desvantagem do consumidor, no sendo o diploma
legal chamado "Cdigo de Defesa do Consumidor" sem razo.
     No plano do direito processual, era natural que se desse o mesmo fenmeno, com a criao de
normas procedimentais protetivas ao consumidor, at porque, conforme ensina a melhor doutrina a
respeito do tema, "sem essas garantias processuais, os direitos materiais tornam-se normas
programticas sem maior contato com a realidade e o cotidiano dos cidados. No basta, portanto,
garantir a defesa do consumidor no plano material;  preciso garanti-la tambm no plano
processual"1.
     O tratamento diferenciado destinado no plano do direito material ao consumidor  ainda mais
justificvel no plano do direito processual em razo da tradicional diferena entre as espcies de
litigantes formadas por consumidores e fornecedores. Enquanto os primeiros so chamados de
litigantes eventuais, porque no participam de processos judiciais com frequncia2, os segundos so
chamados de litigantes habituais (ou contumazes), porque so frequentes clientes do Poder
Judicirio, invariavelmente no polo passivo das demandas.
     Conforme dados de pesquisa divulgada pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) no ms de
maro do ano de 2011, a respeito dos maiores litigantes no Poder Judicirio brasileiro, se nota com
clareza a presena de fornecedores como litigantes habituais. Dos dez maiores litigantes da lista,
cinco so instituies financeiras e um  empresa de telefonia. Os bancos respondem por 38% das
aes judiciais em trmite e as empresas de telefonia por 6%, dando uma exata dimenso da
quantidade de aes consumeristas e da presena constante desses fornecedores em tais demandas.
     A existncia de um litigante habitual contra um litigante eventual j causa um desequilbrio entre
as partes, considerando-se que, no primeiro caso, existe uma organizao montada para atuao nos
litgios judiciais, alm de serem acostumados aos seus meandros e  frequente demora para a
concesso de uma tutela jurisdicional definitiva. O consumidor, pouco afeito ao mundo judicial, 
invariavelmente algum que no est acostumado com o processo, e tampouco tem uma organizao
fixa para enfrentar as complexidades, demora e custos advindos da batalha judicial.
     Some-se a isso a frequente disparidade econmica entre ambos, caracterstica que permite ao
fornecedor suportar o exorbitante tempo que uma ao judicial pode tomar e os custos gerados por
ela de forma muito mais confortvel que o consumidor. Preparado, acostumado e com folga
patrimonial para aguentar o processo, o fornecedor, como litigante contumaz, ou habitual, sempre
estar em posio de vantagem sobre o consumidor.
     A regra de que a lei deve tratar todos de forma igual (art. 5., caput e inciso I, da CF) aplica-se
tambm ao processo, devendo tanto a legislao como o juiz no caso concreto garantir s partes uma
"paridade de armas" (art. 125, I, do CPC), como forma de manter equilibrada a disputa judicial
entre elas. A isonomia no tratamento processual das partes  forma, inclusive, de o juiz demonstrar a
sua imparcialidade, porque demonstra que no h favorecimento de qualquer uma delas.
     O princpio da isonomia, entretanto, no pode se esgotar num aspecto formal, pelo qual basta
tratar todos igualmente que estar garantida a igualdade das partes, porque essa forma de ver o
fenmeno est fundada na incorreta premissa de que todos sejam iguais.  natural que, havendo uma
igualdade entre as partes, o tratamento tambm deva ser igual, mas a isonomia entre sujeitos
desiguais s pode ser atingida por meio de um tratamento tambm desigual, na medida dessa
desigualdade. O objetivo primordial na isonomia  permitir que concretamente as partes atuem no
processo, dentro do limite do possvel, no mesmo patamar. Por isso, alguns sujeitos, seja pela sua
qualidade, seja pela natureza do direito que discutem em juzo, tm algumas prerrogativas que
diferenciam seu tratamento processual dos demais sujeitos, como forma de equilibrar a disputa
processual.
     No caso do consumidor em juzo, a efetivao do princpio da isonomia real depende de um
tratamento diferenciado, com protees maiores dispensadas a ele, de forma que tenha condies
equnimes de enfrentar o fornecedor. Nada mais do que tratar os desiguais desigualmente, na medida
de suas desigualdades.
     A defesa individual do consumidor em juzo no mereceu do legislador o mesmo cuidado que
este despendeu para a defesa coletiva. Ainda que existam dispositivos comuns a essas duas formas
de defesa,  inegvel que a maior parte das normas processuais consumeristas diz respeito
exclusivamente  tutela coletiva do consumidor. Tamanha a relevncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor para a tutela coletiva que o diploma legal faz parte do ncleo duro do microssistema
coletivo, sendo, inclusive, aplicvel a direitos coletivos lato sensu de outras naturezas que no a
consumerista3.
     De qualquer forma, a menor preocupao do legislador quanto  tutela jurisdicional individual do
consumidor j  o suficiente para o apontamento de alguns dispositivos do Cdigo de Defesa do
Consumidor que criam algumas prerrogativas processuais, sempre com o objetivo de facilitar o
exerccio de sua ampla defesa no caso concreto. No h, entretanto, uma ao especfica e exclusiva
 disposio do consumidor, como tambm no est previsto na Lei 8.078/1990 um procedimento
especialmente criado para a sua tutela individual. O que se tem so algumas regras legais que tratam
de forma diferenciada o consumidor em sua atuao processual.
     A opo do legislador por previses esparsas, sem a criao de uma estrutura procedimental
para a tutela individual do consumidor, fica clara na redao do art. 83 do CDC, que garante, para a
defesa do direito do consumidor  individual e coletiva , a utilizao de todas as aes capazes de
propiciar a adequada e efetiva tutela dos interesses consagrados no referido diploma. Ou seja, o
consumidor pode se valer de todas as aes, procedimentos e espcies de tutela jurisdicional
presentes no sistema processual, no existindo especificamente na Lei 8.078/1990 qualquer criao
nesse sentido.
     Por outro lado, reconhecendo-se a criao de um microssistema pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, e no havendo a criao de aes ou procedimentos especficos para a tutela individual
do consumidor,  natural a constante aplicao das regras procedimentais constantes do Cdigo de
Processo Civil. O prprio art. 90 da Lei 8.078/1990 prev essa aplicao naquilo que no contrariar
as regras estabelecidas pelo Cdigo de Processo Civil.
     Como so poucas as regras procedimentais previstas na Lei 8.078/1990 que regulamentam a
atividade processual do consumidor individual em juzo, ser natural uma frequente e constante
utilizao das normas consagradas no Cdigo de Processo Civil, no sendo interessante nesta obra
tratar de temas que no so de aplicao exclusiva  defesa individual dos direitos do consumidor
em juzo. Dessa forma, o presente captulo tem como pretenso abordar os aspectos diferenciais
constantes na Lei 8.078/1990.


10.2. MEIOS DE SOLUO DOS CONFLITOS

 10.2.1. Introduo

    O sistema jurdico brasileiro disponibiliza s partes variadas formas de soluo dos conflitos,
sendo possvel elencar a jurisdio, a autotutela, a autocomposio e a arbitragem. A pretenso, no
presente captulo,  analisar como essas diferentes formas de soluo de conflitos aplicam-se ao
direito do consumidor.


 10.2.2. Jurisdio

    A jurisdio pode ser entendida como a atuao estatal visando  aplicao do direito objetivo
ao caso concreto, resolvendo-se com definitividade uma situao de crise jurdica e gerando com tal
soluo a pacificao social. Note-se que neste conceito no consta o tradicional entendimento de
que a jurisdio se presta a resolver um conflito de interesses entre as partes, substituindo suas
vontades pela vontade da lei. Primeiro, porque nem sempre haver conflito de interesses a ser
resolvido, e segundo, porque nem sempre a atividade jurisdicional substituir a vontade das partes,
conforme ser devidamente analisado em momento oportuno.
     H doutrina que prefere analisar a jurisdio sob trs aspectos distintos: poder, funo e
atividade4. O poder jurisdicional  o que permite o exerccio da funo jurisdicional, que se
materializa no caso concreto por meio da atividade jurisdicional. Essa interseco  natural e
explicvel por tratar-se de um mesmo fenmeno processual, mas, ainda assim,  interessante a
anlise conforme sugerido, porque com isso tem-se uma apurao terminolgica sempre bem-vinda.
 importante no confundir as expresses "poder jurisdicional", "funo jurisdicional" e "atividade
jurisdicional".
     Entendida como poder, a jurisdio representa o poder estatal de interferir na esfera jurdica dos
jurisdicionados, aplicando o direito objetivo ao caso concreto e resolvendo a crise jurdica que os
envolve. H tempos se compreende que o poder jurisdicional no se limita a dizer o direito (juris-
dico), mas tambm de impor o direito (juris-satisfao). Realmente, de nada adiantaria a
jurisdio dizer o direito, mas no reunir condies para fazer valer esse direito concretamente.
Note-se que a jurisdio como poder  algo que depende essencialmente de um Estado organizado e
forte o suficiente para interferir concretamente na esfera jurdica de seus cidados.
     Tradicionalmente, a jurisdio (juris-dico) era entendida como a atuao da vontade concreta
do direito objetivo (Chiovenda), sendo que a doutrina se dividia entre aqueles que entendiam que
essa atuao derivava de a sentena fazer concreta a norma geral (Carnelutti) ou criar uma norma
individual com base na regra geral (Kelsen). Contemporaneamente, notou-se que tais formas de
enxergar a jurisdio estavam fundadas em um positivismo acrtico e no princpio da supremacia da
lei, o que no mais atendia s exigncias de justia do mundo atual. Dessa forma, autorizada doutrina
passa a afirmar que a jurisdio deveria se ocupar da criao, no caso concreto, da norma jurdica,
resultado da aplicao da norma legal  luz dos direitos fundamentais e dos princpios
constitucionais de justia. Reconhece ainda essa nova viso da jurisdio que no adianta somente a
edio da norma jurdica (juris-dico), sendo necessrio tutelar concretamente o direito material, o
que se far pela execuo (juris-satisfao)5.
     Como funo, a jurisdio  o encargo atribudo pela Constituio Federal, em regra, ao Poder
Judicirio  funo tpica , e, excepcionalmente, a outros Poderes  funo atpica , de exercer
concretamente o poder jurisdicional. A funo jurisdicional no  privativa do Poder Judicirio,
como se constata nos processos de impeachment do Presidente da Repblica realizados pelo Poder
Legislativo (arts. 49, IX, e 52, I, da CF), ou nas sindicncias e processos administrativos conduzidos
pelo Poder Executivo (art. 41,  1., II, da CF), ainda que nesses casos no haja definitividade.
Tambm o Poder Judicirio no se limita ao exerccio da funo jurisdicional, exercendo de forma
atpica  e bem por isso excepcional  funo administrativa (p. ex., organizao de concursos
pblicos) e legislativa (p. ex., elaborao de Regimentos Internos de tribunais)6.
     Como atividade, a jurisdio  o complexo de atos praticados pelo agente estatal investido de
jurisdio no processo. A funo jurisdicional se concretiza por meio do processo, forma que a lei
criou para que tal exerccio se fizesse possvel. Na conduo do processo, o Estado, ser inanimado
que , investe determinados sujeitos do poder jurisdicional para que possa, por meio da prtica de
atos processuais, exercer concretamente tal poder. Esses sujeitos so os juzes de direito, que, por
representarem o Estado no processo, so chamados de "Estado-juiz".
     Como se verifica em praticamente todas as espcies de conflitos de interesses, aqueles que
envolvem o consumidor e o fornecedor so em sua maioria resolvidos por meio da jurisdio. A
cultura do processo (litigiosidade) existente entre os operadores do Direito, bem como na populao
em geral, leva a maioria das crises jurdicas consumeristas ao Poder Judicirio, na busca de uma
soluo impositiva do juiz que resolva o conflito de interesses. O aspecto positivo para o
consumidor  que em sua tutela sero cabveis quaisquer espcies de ao judicial, nos termos do
art. 83 do CDC, bem como cabe ao juiz a facilitao da defesa dos interesses do consumidor em
juzo, nos termos do art. 6., VIII, do mesmo diploma legal.


 10.2.3. Equivalentes jurisdicionais

    O Estado no tem, por meio da jurisdio, o monoplio da soluo dos conflitos, sendo
admitidas pelo Direito outras maneiras pelas quais as partes possam buscar uma soluo do conflito
em que esto envolvidas. So chamadas de equivalentes jurisdicionais ou de formas alternativas de
soluo dos conflitos. H trs espcies reconhecidas por nosso direito: autotutela, autocomposio e
arbitragem.

 10.2.3.1. Autotutela

     a forma mais antiga de soluo dos conflitos, constituindo-se fundamentalmente pelo sacrifcio
integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em razo do exerccio da fora pela
parte vencedora. Por "fora" deve-se entender qualquer poder que a parte vencedora tenha condies
de exercer sobre a parte derrotada, resultando na imposio de sua vontade. O fundamento dessa
fora no se limita ao aspecto fsico, podendo-se verificar nos aspectos afetivo, econmico,
religioso etc.
     evidente que uma soluo de conflitos resultante do exerccio da fora no  a forma que se
procura prestigiar num Estado democrtico de direito. Alis, pelo contrrio, a autotutela lembra as
sociedades mais rudimentares, nas quais a fora era sempre determinante para a soluo dos
conflitos, pouco importando de quem era o direito objetivo no caso concreto. Como, ento, a
autotutela continua a desempenhar papel de equivalente jurisdicional ainda nos tempos atuais?
    Primeiro,  preciso observar que a autotutela  consideravelmente excepcional, sendo raras as
previses legais que a admitem. Como exemplos,  possvel lembrar a legtima defesa (art. 188, I, do
CC); apreenso do bem com penhor legal (art. 1.467, I, do CC); desforo imediato no esbulho (art.
1.210,  1., do CC). A justificativa  de que o Estado no  onipresente, sendo impossvel estar em
todo lugar e a todo momento para solucionar violaes ou ameaas ao direito objetivo, de forma que
em algumas situaes excepcionais  mais interessante ao sistema jurdico, diante da ausncia do
Estado, a soluo pelo exerccio da fora de um dos envolvidos no conflito.
    Segundo, e mais importante, a autotutela  a nica forma de soluo alternativa de conflitos que
pode ser amplamente revista pelo Poder Judicirio, de modo que o derrotado sempre poder
judicialmente reverter eventuais prejuzos advindos da soluo do conflito pelo exerccio da fora de
seu adversrio. Trata-se, portanto, de uma forma imediata de soluo de conflitos, mas que no
recebe os atributos da definitividade, sempre podendo ser revista jurisdicionalmente.
    De qualquer forma, tem rara aplicao no campo consumerista, podendo ser lembrada como
exemplo o direito do hoteleiro em manter a bagagem do cliente que no quita sua conta no momento
de sair do hotel. A raridade de sua existncia no sistema de soluo de conflitos  uma boa notcia
para o consumidor, porque, sendo uma forma de soluo baseada na fora de uma das partes, 
presumvel que o fornecedor seja sempre o vencedor da disputa, dada a reconhecida hipossuficincia
do consumidor nesta relao jurdica.

 10.2.3.2. Autocomposio

    A autocomposio  uma interessante e cada vez mais popular forma de soluo dos conflitos
sem a interferncia da jurisdio, estando fundada no sacrifcio integral ou parcial do interesse das
partes envolvidas no conflito, mediante a vontade unilateral ou bilateral de tais sujeitos. O que
determina a soluo do conflito no  o exerccio da fora, como ocorre na autotutela, mas a vontade
das partes, o que  muito mais condizente com o Estado democrtico de direito em que vivemos.
Inclusive,  considerada atualmente um excelente meio de pacificao social, porque inexiste no caso
concreto uma deciso impositiva, como ocorre na jurisdio, valorizando-se a autonomia da vontade
das partes na soluo dos conflitos.
    A autocomposio  um gnero, do qual so espcies a transao  a mais comum , a submisso
e a renncia. Na transao h um sacrifcio recproco de interesses, sendo que cada parte abdica
parcialmente de sua pretenso para que se atinja a soluo do conflito. Trata-se do exerccio de
vontade bilateral das partes, visto que, quando um no quer, dois no fazem a transao. Na renncia
e na submisso, o exerccio de vontade  unilateral, podendo at mesmo ser consideradas solues
altrustas do conflito, levando em conta que a soluo decorre de ato da parte que abre mo do
exerccio de um direito que teoricamente seria legtimo. Na renncia, o titular do pretenso direito
simplesmente abdica de tal direito, fazendo-o desaparecer juntamente com o conflito gerado por sua
ofensa, enquanto na submisso o sujeito se submete  pretenso contrria, ainda que fosse legtima
sua resistncia.
    Cumpre observar que, embora sejam espcies de autocomposio, e por tal razo formas de
equivalentes jurisdicionais, a transao, a renncia e a submisso podem ocorrer tambm durante um
processo judicial, sendo que a submisso, nesse caso,  chamada de reconhecimento jurdico do
pedido, enquanto a transao e a renncia mantm a mesma nomenclatura. Verificando-se durante um
                                                                                                  ,
processo judicial, o juiz homologar por sentena de mrito a autocomposio (art. 269, II, III, V do
CPC), com formao de coisa julgada material. Nesse caso,  importante perceber que a soluo do
conflito deu-se por autocomposio, derivada da manifestao da vontade das partes, e no da
aplicao do direito objetivo ao caso concreto (ou ainda da criao da norma jurdica), ainda que a
participao homologatria do juiz tenha produzido uma deciso apta a gerar a coisa julgada
material. Dessa forma, tem-se certa hibridez: substancialmente, o conflito foi resolvido por
autocomposio, mas formalmente, em razo da sentena judicial homologatria, h o exerccio de
jurisdio.
    Atualmente, nota-se um incremento na autocomposio, em especial na transao, o que, segundo
parcela significativa da doutrina, representa a busca pela soluo de conflitos que mais gera a
pacificao social, uma vez que as partes, por sua prpria vontade, resolvem o conflito e dele saem
sempre satisfeitas. Ainda que tal concluso seja bastante discutvel, por desconsiderar no caso
concreto as condies que levaram as partes, ou uma delas,  autocomposio,  inegvel que o tema
"est na moda".
    A mediao  forma alternativa de soluo de conflitos fundada no exerccio da vontade das
partes, mas no se confunde com a autocomposio, porque, enquanto nesta haver necessariamente
um sacrifcio total ou parcial dos interesses da parte, naquela, a soluo no traz qualquer sacrifcio
aos interesses das partes envolvidas no conflito. Para tanto, diferente do que ocorre na
autocomposio, em especial a transao, a mediao no  centrada no conflito em si, mas sim em
suas causas.
    A mera perspectiva de uma soluo de conflitos sem qualquer deciso impositiva e que preserve
plenamente o interesse de ambas as partes envolvidas no conflito torna a mediao ainda mais
interessante que a autocomposio em termos de gerao de pacificao social.
    Por outro lado, diferente do conciliador, o mediador no prope solues do conflito s partes,
mas as conduz a descobrirem as suas causas de forma a possibilitar sua remoo e assim chegarem 
soluo do conflito. Portanto, as partes envolvidas chegam por si ss  soluo consensual, tendo o
mediador apenas a tarefa de induzi-las a tal ponto de chegada. O sentimento de capacidade que
certamente ser sentido pelas partes tambm  aspecto que torna a mediao uma forma alternativa
de soluo de conflitos bastante atraente.
    No existe qualquer vedao  soluo do conflito consumerista por meio da autocomposio,
que ocorre, em regra, por meio da transao e, mais raramente, pela mediao. Ainda que se
reconhea a natureza de ordem pblica e interesse social das normas previstas pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, nos termos do art. 1 da Lei 8.078/1990, no parece haver resistncia
doutrinria sria a respeito da disponibilidade do direito do consumidor individualmente
considerado. Dessa forma, qualquer forma de soluo do conflito que dependa da vontade do
consumidor  legtima.
    Registro, entretanto, que, no campo da autocomposio, a forma prefervel para a soluo do
conflito, ainda que nem sempre possvel,  a mediao. A soluo pela autocomposio, em especial
a transao, pode no trazer a tal almejada pacificao social, propagandeada aos quatro cantos
como efeito natural da transao (tambm chamada rotineiramente de conciliao). As ostensivas
campanhas capitaneadas pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), como a que tem como ttulo
"conciliar  legal", devem ser analisadas com cuidado no campo consumerista.
    A pacificao social tem como objetivo precpuo a soluo da chamada "lide sociolgica" 7. De
nada adianta resolver o conflito no aspecto jurdico, se no aspecto ftico persiste a insatisfao das
partes, o que naturalmente contribui para a manuteno do estado beligerante entre elas. A soluo
jurdica da demanda deve necessariamente gerar a pacificao no plano ftico, em que os efeitos da
jurisdio so suportados pelos jurisdicionados. Da a viso de que a transao  uma excelente
forma de resolver a "lide sociolgica", porque o conflito se resolve sem a necessidade de deciso
impositiva de um terceiro8. No direito consumerista, entretanto, alguns fatores devem ser levados em
considerao.
     certo que, em toda transao, as partes envolvidas no conflito devem sacrificar alguma parcela
de seu interesse inicial, sem o que no se chega a qualquer soluo consensual baseada em
sucumbncias recprocas. O problema, em meu entender,  a enorme disparidade existente na maioria
das vezes entre fornecedor e consumidor, o que leva a distores na transao e, por consequncia,
apesar de resolver o conflito jurdico, fica longe da pacificao social.
    Deve se considerar que o fornecedor no s tem o poder econmico em seu favor, como, sendo
um litigante contumaz, pode aguentar a absurda demora de um processo judicial. O consumidor, por
sua vez,  um litigante eventual, no estando acostumado com as incertezas e demoras do processo.
Alm disso, invariavelmente no tem condio econmica para suportar anos e anos  espera do
reconhecimento e satisfao de seu direito em juzo. No se discute que o aspecto econmico e da
demora no processo so integrantes de qualquer transao, entre quaisquer sujeitos, em qualquer
lugar do mundo. Sujeitos em posio econmica assemelhada e que saibam que a soluo judicial
ser fornecida em pouco tempo tm menor disposio para transacionar, mas ainda assim podem
preferir a transao. No Brasil, entretanto, as diferenas econmicas entre fornecedores e
consumidores  to significativa, e o processo demora tanto para chegar a um desfecho, que muitas
vezes o consumidor  impelido a fazer uma transao que no lhe agrada completamente, firme no
princpio de que " melhor um acordo ruim do que um processo bom".
    Quero deixar claro que no sou contra a transao como forma de soluo de conflitos nas
relaes consumeristas, mas que no me deixo levar pela onda de entusiasmo desenfreado pelas
alegadas qualidades dessa forma de resoluo. Certamente  uma viso romntica, at mesmo
ingnua, mas prefiro entender que, se o processo funcionasse de maneira mais adequada, e os
consumidores no se encontrassem em situao de dificuldade financeira  quando no de penria ,
as transaes poderiam ser mais justas, obtendo-se nesse caso a to desejada pacificao social.
    De qualquer forma, em razo das distores indicadas, prefiro a mediao nos conflitos
consumeristas, porque nesse caso ser possvel a soluo do conflito sem o sacrifcio do interesse do
consumidor, o que, por si s, gera uma maior probabilidade de resolver a chamada "lide
sociolgica".
    O PLNCPC mostra sua grande preocupao com os equivalentes jurisdicionais j em seu art. 3.
No caput do dispositivo, repete-se a promessa constitucional consagrada no art. 5, XXXV da CF,
                                                                                             ,
de que no se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito. Conforme j defendido
com a devida profundidade, o princpio da inafastabilidade da jurisdio deve ser analisado  luz do
acesso  ordem jurdica justa, o que certamente no ser afetado pelo PLNCPC, bem ao contrrio.
    Nos trs pargrafos h previso dos chamados "meios alternativos" de soluo dos conflitos.
Registro que no concordo com a parcela doutrinria que prefere renomear a autocomposio e a
mediao como "meios adequados" de soluo dos conflitos, porque adequado  resolver o conflito,
no se podendo afirmar a priori ser um meio mais adequado do que outro. Se esses so os meios
adequados, o que seria a jurisdio? O meio inadequado de soluo de conflitos? Compreendo que
atualmente no seja mais apropriado falar em meios alternativos, o que daria uma ideia de
subsidiariedade a tais meios de soluo de conflitos, mas certamente cham-los de meios adequados
no parece mais conveniente. Por isso ser prefervel cham-los simplesmente de equivalentes
jurisdicionais.
    De qualquer forma, no  1 est prevista a possibilidade da arbitragem, na forma da lei. No  2
tem-se a recomendao de que o Estado promova, sempre que possvel, a soluo consensual dos
conflitos, enquanto o  3 prev que a conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo
consensual de conflitos devero ser estimulados por magistrados, advogados, defensores pblicos e
membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
    O PLNCPC, entretanto, no ficou apenas em disposies principiolgicas, em especial no que se
refere s formas consensuais de soluo de conflitos. H um captulo inteiro destinado a
regulamentar a atividade dos conciliares e dos mediadores judiciais (arts. 166-176), inclusive
fazendo expressamente a distino entre conciliao (melhor teria sido usar autocomposio) e
mediao.
    Nos termos do art. 166,  3, do PLNCPC, o conciliador, que atuar preferencialmente nos casos
em que no tiver havido vnculo anterior entre as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo
vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem.
J o  4 do mesmo artigo prev que o mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que
tiver havido vnculo anterior entre as partes, auxiliar aos interessados a compreender as questes e
os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicao,
identificar, por si prprios, solues consensuais que gerem benefcios mtuos.
    Os princpios que devem nortear a conciliao e a mediao esto previstos no art. 167, caput,
do PLNCPC: independncia, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade,
informalidade e deciso informada.
    Em razo do sigilo que deve nortear o trabalho do conciliador e do mediador, as informaes
produzidas no curso do procedimento no podem ser utilizadas para fim diverso daquele previsto por
expressa deliberao das partes ( 1), estando o conciliador e o mediador proibidos de divulgar e
impedidos de depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou da mediao ( 2). A
melhor doutrina lembra que o carter de sigilo no  absoluto, devendo ser aplicado o art. 1, I,
Anexo III, da Resoluo do CNJ 125, que afasta o sigilo na hiptese de expressa autorizao das
partes, violao  ordem pblica ou s leis vigentes.
    Nos termos do  3, no ofende o principio da imparcialidade a aplicao de tcnicas negociais,
com o objetivo de proporcionar ambiente favorvel  autocomposio. O dispositivo garante o
ativismo do mediador e conciliador, de forma a no se tornar um mero espectador do debate entre as
partes. E o  4 prev que a autonomia de vontades se estenda inclusive no tocante  definio das
regras procedimentais a serem adotadas na conciliao ou mediao.
    Segundo o art. 166, caput, do PLNCPC, devero os tribunais criar centros judicirios de soluo
consensual de conflitos, que ficaro responsveis pela realizao de sesses e audincias de
conciliao e mediao, bem como pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar,
orientar e estimular a autocomposio. E, nos termos do  1, caber ao tribunal, observadas as
normas do Conselho Nacional de Justia, definir a composio e a organizao de tais centros. J o
art. 168 prev que os tribunais mantero cadastro de conciliadores e mediadores e das cmaras
privadas de conciliao e mediao, que conter o registro dos habilitados, com indicao de sua
rea profissional.
    Como se pode notar, nem sempre haver uma vinculao direta do conciliador ou mediador com
o Poder Judicirio, considerando-se a possibilidade de utilizao de membros que componham uma
cmara privada. Essa circunstncia s ser possvel se o tribunal no optar pela criao de um
quadro prprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso pblico, conforme lhe
faculta o art. 168,  2, do PLNCPC.
    Segundo o art. 175 do PLNCPC, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios criaro
cmaras de mediao e conciliao, com atribuies relacionadas  soluo consensual de conflitos
no mbito administrativo, tais como: (I) dirimir conflitos envolvendo rgos e entidades da
administrao pblica; (II) avaliar a admissibilidade dos pedidos de resoluo de conflitos, por
meio de conciliao, no mbito da administrao pblica; (III) promover, quando couber, a
celebrao de termo de ajustamento de conduta.
    Apesar de existirem requisitos para que um sujeito possa ser cadastrado no Tribunal como
conciliador ou mediador (art. 168,  1), no h no PLNCPC qualquer exigncia expressa para o
cadastramento das cmaras privadas de conciliao e mediao, havendo apenas uma contrapartida
prevista no art. 170,  2, com a determinao pelo tribunal do percentual de audincias no
remuneradas com o fim de atender aos processos em que haja concesso dos benefcios da
assistncia judiciria.
    Dos sujeitos que pretendam se cadastrar no Tribunal, passando a integrar os quadros dos centros
judicirios de soluo consensual de conflitos, o art. 168,  1, do PLNCPC exige ao menos uma
capacitao mnima, adquirida por meio de curso realizado por entidade credenciada ou pelo
prprio tribunal, conforme parmetro curricular mnimo definido pelo Conselho Nacional de Justia.
    Uma vez efetivado o registro, o art. 168,  2, determina que o diretor do foro onde atuar o
conciliador ou o mediador receba os dados necessrios para sua incluso em lista, para efeito de
distribuio alternada e aleatria, observado o princpio da igualdade dentro da mesma rea de
atuao profissional. Nos termos do art. 172, no caso de impossibilidade temporria do exerccio da
funo, o conciliador ou mediador informar o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrnico,
para que, durante o perodo em que perdurar a impossibilidade, no haja novas distribuies.
    E a atuao dos conciliadores e mediadores poder ser acompanhada porque o art. 168,  3,
exige que do cadastro constem todos os dados relevantes de sua atuao, como nmero de causas de
que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matria sobre a qual versou a controvrsia,
bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. Com uma publicao ao menos anual dessas
informaes, ser possvel no s avaliar o trabalho feito, bem como colher dados estatsticos que
demonstrem a sua produtividade.
    As causas de excluso do cadastro esto previstas no art. 174 do PLNCPC. Ser excludo do
cadastro de conciliadores e mediadores aquele que: (I) agir com dolo ou culpa na conduo da
conciliao ou da mediao sob sua responsabilidade, ou violar qualquer dos deveres decorrentes
do art. 167,  1 e 2; (II) atuar em procedimento de mediao ou conciliao, apesar de impedido
ou suspeito. A excluso depende de deciso proferida em processo administrativo ( 1), podendo o
juiz coordenador do centro de conciliao e mediao ou o juiz da causa afastar temporariamente o
conciliador e mediador pelo prazo mximo de cento e oitenta dias, por deciso fundamentada,
informando o fato imediatamente ao tribunal para instaurao do respectivo processo administrativo
( 2).
    Registre-se que qualquer sujeito que se mostre capacitado poder atuar como conciliador ou
mediador, mas, sendo esse sujeito advogado, o art. 168,  5, prev o impedimento do exerccio da
advocacia nos juzos em que exera suas funes. E o art. 173 do PLNCPC prev que o conciliador e
o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do trmino da ltima audincia em que
atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, o que  importante para se
evitar o aliciamento de clientes.
    No caso concreto, cabe s partes a escolha, de comum acordo, do conciliador, do mediador ou a
cmara privada de conciliao e de mediao (art. 169, caput), sendo que nesse caso o escolhido
no precisa estar cadastrado junto ao tribunal (art. 169,  1). Somente quando no houver acordo
entre as partes haver distribuio entre os cadastrados no registro do Tribunal (art. 169,  2). Em
qualquer das hipteses, por acordo das partes ou por imposio do juzo, desde que haja tal
necessidade, no s  possvel como, nos termos do art. 169,  3,  recomendvel a designao de
mais de um mediador ou conciliador.
    O conciliador e mediador no devem atuar em caso de impedimento, devendo tal circunstncia
ser imediatamente comunicada para que seja indicado outro sujeito para o trabalho (art. 171, caput,
do PLNCPC). E, uma vez j iniciado os trabalhos, deve ser a atividade interrompida e o conciliador
ou mediador substitudo (art. 171, pargrafo nico, do PLNCPC).
    A realizao do trabalho desenvolvido pelo conciliador ou mediador , em regra, remunerada, na
forma prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros estabelecidos pelo Conselho
Nacional de Justia (art. 170, caput). No h, entretanto, bice para a realizao de trabalho
voluntrio, observada a legislao pertinente e a regulamentao do tribunal (art. 170,  1).

 10.2.3.3. Arbitragem

10.2.3.3.1. Generalidades

     A arbitragem  antiga forma de soluo de conflitos fundada, no passado, na vontade das partes
de submeterem a deciso a um determinado sujeito que, de algum modo, exercia forte influncia
sobre elas, sendo, por isso, extremamente valorizadas suas decises. Assim, surge a arbitragem,
figurando como rbitro o ancio ou o lder religioso da comunidade, que intervinha no conflito para
resolv-lo imperativamente.
     Atualmente, a arbitragem mantm as principais caractersticas de seus primeiros tempos, sendo
uma forma alternativa de soluo de conflitos fundada basicamente em dois elementos: (i) as partes
escolhem um terceiro de sua confiana que ser responsvel pela soluo do conflito de interesses; e
(ii) a deciso desse terceiro  impositiva, o que significa que resolve o conflito independentemente
da vontade das partes.
     A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) disciplina essa forma de soluo de conflitos, privativa
dos direitos disponveis. Registre-se posicionamento do Superior Tribunal de Justia que admite a
arbitragem em contratos administrativos envolvendo o Estado, tomando-se por base a distino entre
direito pblico primrio e secundrio. Nesse entendimento, para a proteo do interesse pblico
primrio (bem da coletividade), o Estado pratica atos patrimoniais, pragmticos, cuja
disponibilidade em prol da coletividade admite a soluo por arbitragem.9
    Aps alguma vacilao na doutrina e jurisprudncia, venceu a tese mais correta de que a
arbitragem no afronta o princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5., XXXV da,
CF/1988. O Supremo Tribunal Federal corretamente entendeu que a escolha entre a arbitragem e a
jurisdio  absolutamente constitucional, afirmando que a aplicao da garantia constitucional da
inafastabilidade  naturalmente condicionada  vontade das partes10. Se o prprio direito de ao 
disponvel, dependendo da vontade do interessado para se concretizar por meio da propositura da
demanda judicial, tambm o ser o exerccio da jurisdio na soluo do conflito de interesse.
    Questo interessante a respeito da arbitragem diz respeito a sua genuna natureza de equivalente
jurisdicional. Ainda que a doutrina majoritria defenda tal entendimento 11,  preciso lembrar que
importante parcela doutrinria defende a natureza jurisdicional da arbitragem, afirmando que,
atualmente, a jurisdio se divide em jurisdio estatal, por meio da jurisdio, e jurisdio privada,
por meio da arbitragem12. Para se ter uma ideia da confuso nesse tocante, bem como da pouca
importncia prtica, registre-se julgado do Superior Tribunal de Justia que ora trata a arbitragem
como equivalente jurisdicional e ora como espcie de jurisdio privada13.
    Para a corrente doutrinria que entende ser a arbitragem uma espcie de jurisdio privada,
existem dois argumentos principais: (i) a deciso que resolve a arbitragem  atualmente uma sentena
arbitral, no mais necessitando de homologao pelo juiz para ser um ttulo executivo judicial (art.
           ,
475-N, IV do CPC), o que significa a sua equiparao com a sentena judicial; (ii) a sentena
arbitral torna-se imutvel e indiscutvel, fazendo coisa julgada material, considerando-se a
impossibilidade de o Poder Judicirio reavaliar seu contedo, ficando tal reviso jurisdicional
limitada a vcios formais da arbitragem e/ou da sentena arbitral, por meio da ao anulatria
prevista pelos arts. 32 e 33 da Lei 9.307/1996.
    Independentemente da natureza da arbitragem  soluo alternativa de soluo de conflitos ou
jurisdio privada , existe interessante polmica a respeito do cabimento da arbitragem para a
soluo dos conflitos de natureza consumerista.

10.2.3.3.2. Arbitragem na relao consumerista

     O art. 51, VII, do CDC, prev ser nula de pleno direito a clusula contratual que determine a
utilizao compulsria de arbitragem. Por outro lado, o art. 4.,  2., da Lei 9.307/1996, que regula
a arbitragem e  posterior ao Cdigo de Defesa do Consumidor, prev que, nos contratos de adeso,
a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem
ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou
em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
     Aparentemente os dois dispositivos, ainda que interpretados em sua literalidade, podem
conviver, at porque nem todo contrato consumerista  de adeso e vice versa. Assim, todo contrato
consumerista, de adeso ou no, jamais poderia conter uma clusula compromissria, enquanto os
contratos de adeso no consumeristas s poderiam conter tal espcie de clusula com os cuidados
previstos no art. 4.,  2., da Lei 9.307/1996. A soluo, entretanto, no  to simples.
     Antes de se passar propriamente  anlise de como combinar da melhor forma possvel os dois
dispositivos legais,  importante lembrar, como faz a maioria da doutrina, que a exigncia legal
contida no art. 4.,  2., da Lei de Arbitragem  uma iluso, porque, sendo o contrato de adeso, as
clusulas sero todas impostas ao aderente. Ainda que se destaque a clusula, ou mesmo se
estabelea sua redao em separado, sendo o contrato de adeso, ser difcil imaginar que a vontade
do aderente foi determinante para sua formulao. Seriam, portanto, cuidados ineptos a tutelar
efetivamente o aderente.
    Nesse sentido as lies de Alexandre Freitas Cmara:

          "Vale lembrar, porm, que no contrato de adeso o aderente simplesmente se submete s clusulas impostas pelo proponente,
     o que leva a crer que, em muitos casos, o contrato s ser celebrado se o aderente assinar tambm o documento anexo que
     institui a clusula compromissria (ou d sua assinatura ou visto especialmente para a clusula compromissria constante, em
     negrito, do instrumento de contrato)."14

    Deve-se descartar inicialmente a regra de hermenutica que determina a prevalncia da norma
mais nova sobre a mais antiga, at mesmo porque as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor
tm natureza de ordem pblica, nos termos do art. 1. da Lei 8.078/1990. Ademais, conforme j
exposto, no so normas que versam rigorosamente sobre o mesmo tema, havendo, quando muito,
pontos de contato entre ambas.
    No  difcil imaginar a razo de ser da regra prevista no art. 51, VII, do CDC. Sendo o
fornecedor aquele que tem mais fora na relao contratual,  fcil presumir a imposio ao
consumidor no s da clusula compromissria, como tambm a escolha do rbitro e a forma de
soluo a ser dada ao conflito, que poder at mesmo seguir a regra da equidade, nos termos dos
arts. 2. e 11, II, da Lei 9.307/1996. A respeito do tema, vale a transcrio das lies de Joel Dias
Figueira Jr.:

         "Havemos ainda de assinalar que o problema objeto desta anlise no reside propriamente no instituto jurdico da arbitragem,
     mas sim na sua inadequao, ou melhor, na pouca ou imperfeita compatibilidade para solucionar os conflitos de consumo, em
     face das regras e princpios orientadores dessas relaes, notadamente o desequilbrio que se constata em quase a totalidade dos
     contratos, em que o consumidor aparece como parte desproporcionalmente mais fraca em relao ao produtor ou fornecedor, por
     razes multifacetadas (...)"15.

    Ainda que se desvirtue parcialmente o contrato de adeso, h corrente doutrinria que entende ser
compatvel a aplicao do art. 4.,  2., da Lei de Arbitragem, ainda que excepcionalmente, a
contratos de adeso consumeristas. A excepcional hiptese seria contemplada por se estabelecer uma
arbitragem voluntria, o que seria suficiente para afastar a aplicao do art. 51, VII, do CDC, que
prev ser nula de pleno direito apenas a clusula que estabelece compulsoriamente a arbitragem no
contrato de adeso.
    Para Luiz Antonio Rizzatto Nunes, quando o consumidor for pessoa jurdica de grande porte e
negociar, por meio de seu corpo de advogados ou assessoria jurdica as condies da clusula
compromissria, no se poderia apontar qualquer nulidade na avena entre as partes. Para o jurista,
"esse  o mnimo da equivalncia necessria entre as partes para que se possa discutir de forma
equilibrada e consciente as clusulas contratuais relativas  arbitragem"16.
    No vejo como discordar de tais lies, embora seja necessrio se considerar que a situao
descrita  de extrema raridade. O mais comum  o consumidor ser praticamente obrigado a assinar o
contrato, sendo esse de adeso ou no. E nesses casos, que so os mais comuns, deve se considerar
nula de pleno direito a clusula compromissria?
     O Superior Tribunal de Justia vem entendendo que, sendo a clusula imposta ao consumidor, o
que ordinariamente se verifica nos contratos de adeso, aplica-se o art. 51, VII, do CDC, admitindo a
nulidade de pleno direito da clusula compromissria17. No mesmo sentido existem lies
doutrinrias, sempre preocupadas com a imposio de vontade unilateral do fornecedor, a afastar a
jurisdio como forma de soluo dos conflitos consumeristas18. Mas j h deciso daquele tribunal
que entende ser invivel apenas a celebrao de clusula compromissria, de forma que o
compromisso arbitral pode ser livremente celebrado.19
     Por outro lado, existe corrente doutrinria que defende a inaplicabilidade da regra prevista no
art. 51, VII, do CDC, sempre que restar comprovado que a clusula no foi imposta unilateralmente
pelo fornecedor. Para Nelson Nery Jr., o art. 4.,  2., da Lei de Arbitragem "no  incompatvel
com o CDC, art. 51, VII, razo pela qual ambos os dispositivos legais permanecem vigorando
plenamente. Com isso queremos dizer que  possvel, nos contratos de consumo, a instituio de
clusula de arbitragem, desde que obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratao e a forma
da manifestao da vontade, ou seja, de comum acordo (gr  gr)"20.
     Acredito que as lies s tm aplicao prtica nos contratos consumeristas que no sejam de
adeso, nos quais excepcionalmente a vontade do consumidor na formulao das clusulas 
respeitada. No vejo praticamente como crvel um contrato de adeso em que o fornecedor tenha
dado liberdade contratual ao consumidor-aderente to somente no tocante  clusula arbitral. Insisto
que, na praxe forense, os contratos de adeso consumeristas no deixam qualquer brecha para
criao por parte do consumidor, que ou assina o contrato como lhe  apresentado ou simplesmente
deixa de assinar.
     Por essa razo, prefiro a corrente doutrinria que defende a possibilidade de afastamento do art.
51, VII, do CDC, a depender do caso concreto. Ainda que o consumidor no tenha tido qualquer
participao na formulao da clusula arbitral, caso tenha conscincia do que representa a soluo
pela via arbitral e, no momento de soluo do conflito, no se oponha  soluo por esse meio
alternativo, no vejo porque considerar nula de pleno direito a clusula contratual.
     Nas felizes palavras de Joel Dias Figueira Jr., "em linha de princpio, a clusula compromissria
cheia ou vazia inserida em contrato de adeso ou padro, com a observncia dos parcos e
insignificantes requisitos assinalados no  2. do art. 4. da LA,  vlida e eficaz entre as partes
contratantes se e quando o consumidor concordar, em tempo oportuno, isto , quando surgido o
conflito entre as partes e o objeto for o inadimplemento do mesmo contrato, em instituir o juzo
arbitral, mediante definio bilateral, voluntria e equitativa do termo de compromisso a ser firmado,
conforme art. 10 da Lei 9.307/1996"21.
     Exatamente por essa razo, entendo no ser aplicvel o art. 51, VII, do CDC ao compromisso
arbitral, que, diferentemente da clusula compromissria22, depende da vontade de ambas as partes,
depois de j instaurado o conflito entre elas. Nesse caso, mesmo derivando a crise jurdica de um
contrato de adeso consumerista, o fornecedor no poder impor ao consumidor a celebrao do
compromisso arbitral. Como o consumidor  capaz, ainda que hipossuficiente, podendo inclusive
renunciar ao seu direito material, no vejo como impedir que opte livremente pela arbitragem na
soluo de seu conflito23.
     Em sntese conclusiva, entendo que a clusula arbitral imposta pelo fornecedor no contrato de
adeso no deve ser considerada nula de pleno direito, mesmo diante da previso do art. 51, VII, do
CDC. Melhor ser permitir ao consumidor escolher entre seguir na arbitragem ou rumar para o
processo jurisdicional, hiptese em que o juiz decidir pela nulidade da clusula arbitral e julgar
normalmente a demanda judicial. Esse entendimento, inclusive, preserva o consumidor quando o
fornecedor alegar a nulidade de pleno direito da clusula para escapar da arbitragem, ainda que
desejada pelo consumidor.


10.3. TUTELA ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER

 10.3.1. Introduo

    O ttulo III, do CDC, intitulado "Da defesa do consumidor em juzo", trata de temas referentes
tanto  defesa individual como coletiva do consumidor, havendo dispositivos que so voltados
exclusivamente  tutela coletiva, como  o caso dos arts. 81, pargrafo nico, 82 e 87, e outros que
podem ser aplicados tanto  tutela coletiva como  tutela individual, como  o caso do art. 81, caput,
83, 84, 88 e 90. No presente captulo se desenvolver a anlise do art. 84 do CDC, que, no ano de
1990, foi considerado uma interessante inovao no tocante  tutela inibitria no mbito do direito
consumerista.
    Registre-se que, quatro anos aps a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei
8.952/1994 alterou a redao do art. 461 do CPC, dando a esse dispositivo o mesmo teor do art. 84
do CDC. Interessante notar que, tratando do mesmo tema, mas de forma mais ampla, j que aplicvel
a qualquer processo judicial, independentemente da natureza da relao jurdica de direito material
discutida, o art. 461 do CPC passou por modernizao que estranhamente no atingiu o art. 84 do
CDC. Essa circunstncia faz com que, mesmo tratando-se de direito consumerista, seja indispensvel
a aplicao do art. 461 do CPC no tocante s novidades que no esto contidas no art. 84 do CDC.


 10.3.2. Tutela jurisdicional

    Por tutela jurisdicional entende-se a proteo prestada pelo Estado quando provocado por meio
de um processo, gerado em razo da leso ou ameaa de leso a um direito material. Como se pode
notar desse singelo conceito, a tutela jurisdicional  voltada para o direito material, da ser correta a
expresso "tutela jurisdicional de direitos materiais". Assim como a jurisdio, a tutela jurisdicional
 una e indivisvel, mas academicamente permite-se sua classificao em diversas espcies,
bastando para tanto a adoo de diferentes critrios, interessando ao presente captulo
especificamente dois deles.

 10.3.2.1. Tutela jurisdicional especfica

    Tomando-se por base o critrio da coincidncia de resultados gerados pela prestao da tutela
jurisdicional com os resultados que seriam gerados pela satisfao voluntria da obrigao, a tutela
jurisdicional pode ser classificada em tutela especfica e tutela pelo equivalente em dinheiro. Na
primeira, a satisfao gerada pela prestao jurisdicional  exatamente a mesma que seria gerada
com o cumprimento voluntrio da obrigao, enquanto na segunda a tutela jurisdicional prestada 
diferente da natureza da obrigao e, por consequncia, cria um resultado distinto daquele que seria
criado com a sua satisfao voluntria.
    A tutela especfica  prefervel  tutela pelo equivalente em dinheiro, porque essa espcie de
tutela  a nica que entrega ao vitorioso exatamente aquilo que ele obteria se no precisasse do
processo, em razo do cumprimento voluntrio da obrigao pelo devedor.  a consagrao do
antigo brocardo consagrado por Chiovenda, de que o processo ser tanto melhor quanto mais
aproximar seus resultados daqueles que seriam gerados pelo cumprimento voluntrio da obrigao
(princpio da maior coincidncia possvel). Ocorre, entretanto, que a preferncia da tutela especfica
sobre a tutela pelo equivalente em dinheiro est condicionada  vontade do demandante, que poder
optar pela segunda espcie de tutela se assim desejar, bem como diante da impossibilidade material
de obteno da tutela especfica24. Para parcela da doutrina, ainda que possvel, a tutela especfica
pode ser excluda quando no for justificvel ou racional em razo de sua excessiva onerosidade25.
    O art. 84, do CDC, tanto em seu caput como no  1., demonstra de forma clara a opo do
legislador pela tutela especfica, reservando  tutela reparatria uma posio secundria no mbito
da satisfao judicial de obrigaes. O  1., em especial, prev que a converso em perdas e danos
somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno
do resultado prtico correspondente ao cumprimento voluntrio da obrigao, sendo que o Superior
Tribunal de Justia tambm permite a converso quando a obteno da tutela especfica for
extremamente onerosa ao devedor.
    Tratando-se de obrigao inadimplida de fazer e de no fazer, espcies de obrigaes tuteladas
pelo dispositivo legal comentado,  possvel a tutela ser prestada tanto de forma especfica como
pelo equivalente em dinheiro, sendo essencial verificar a natureza do inadimplemento. Sendo o
inadimplemento definitivo, o que significa dizer que no existe mais a possibilidade de cumprimento
da obrigao, a nica tutela jurisdicional possvel ser a tutela pelo equivalente em dinheiro. Caso
ainda exista a possibilidade de cumprimento, quando haver somente um retardamento no
cumprimento da prestao, a tutela poder ser prestada de forma especfica, desde que esse ainda
seja o interesse do credor.

 10.3.2.2. Tutela inibitria

    Adotando-se o critrio da natureza jurdica dos resultados jurdico-materiais, a tutela
jurisdicional  dividida em duas espcies: tutela preventiva (tradicionalmente chamada de inibitria)
e tutela reparatria (ressarcitria), sendo a primeira uma tutela jurisdicional voltada para o futuro,
visando evitar a prtica de ato ilcito, enquanto a segunda est voltada para o passado, visando o
restabelecimento patrimonial do sujeito vitimado pela prtica de um ato ilcito danoso.
    A tutela preventiva  sempre voltada para o futuro, com o porvir, tendo como objetivo impedir a
prtica de um ato ilcito, o que pode ocorrer de trs formas:

   (a) evitar a prtica originria do ato ilcito, ou seja, impedir em absoluto a ocorrncia de tal ato, hiptese na qual a tutela reparatria
      ser conhecida como tutela inibitria pura;
   (b) impedir a continuao do ato ilcito, na hiptese de ato ilcito continuado;
   (c) impedir a repetio de prtica de ato ilcito.

    Importante notar que, mesmo que exista ato ilcito j praticado, a tutela preventiva no  voltada
para essa realidade, que j faz parte do passado e, portanto, ser objeto da tutela reparatria. Sempre
voltada para o futuro, a tutela preventiva no diz respeito e tampouco gera seus efeitos sobre aquilo
que j ocorreu. A tutela preventiva, apesar de reconhecer o passado,  sempre voltada para o futuro,
deixando o j ocorrido a cargo da tutela reparatria.  interessante anotar, inclusive, que a tutela
preventiva e a tutela reparatria podem ser objeto de pretenso de um mesmo demandante num
mesmo processo. O Ministrio Pblico pode pedir a condenao do ru a parar com a poluio e a
reparar o meio ambiente j lesado pela prtica do ato ilcito, enquanto uma empresa pode pedir a
proibio de veiculao de propaganda ofensiva a seu nome, bem como a condenao pelos danos j
suportados pela propaganda j veiculada.
    A tese da tutela inibitria funda-se na exata definio de ato ilcito, cuja prtica se pretende
evitar. Durante muito tempo, condicionou-se a prestao de tutela jurisdicional  existncia de um
dano, o que at se justificava  poca em que se imaginava ser a tutela reparatria a nica existente.
A dificuldade pode ser facilmente percebida pelo art. 186 do CC, que, ao conceituar o ato ilcito,
indica a necessidade da presena de trs elementos: contrariedade ao direito, culpa ou dolo e dano.
A impreciso do dispositivo  evidente, considerando-se que o ato ilcito  to somente o ato
contrrio ao direito, sendo alheios ao seu conceito os elementos da culpa ou dolo e do dano. O art.
186 do CC no conceitua o ato ilcito, descreve os elementos necessrios para a obteno da tutela
reparatria.
    Dessa forma, a tutela reparatria, sempre voltada para o passado, buscando a reparao do
prejudicado, demanda ao menos dois elementos: ato contrrio ao direito e dano, considerando-se
que mesmo na tutela reparatria a culpa ou o dolo podem ser dispensados na hiptese de
responsabilidade objetiva. A tutela inibitria, sempre voltada para o futuro, buscando evitar a prtica
do ato ilcito, preocupa-se exclusivamente com o ato contrrio ao direito, sendo-lhe irrelevante a
culpa ou o dolo e o dano26.
    Cumpre lembrar a tese inteligentemente defendida por Marinoni, que diferencia a tutela inibitria
da tutela de remoo do ilcito, reconhecendo que ambas so tutelas preventivas, voltadas para o
futuro. Para o processualista paranaense, existe uma diferena entre efeitos continuados do ato ilcito
e a prtica continuada do ilcito. Na hiptese de o ato ser continuado,  possvel imaginar uma tutela
que impea sua continuao, sendo o caso de tutela inibitria. Por outro lado,  possvel que o ato
ilcito faa parte do passado, no mais existindo, o que no se pode afirmar quanto aos seus efeitos,
que continuam a ser gerados. Nessa hiptese, no se pode falar em evitar a continuao do ato,
porque o ato ilcito j foi praticado na sua totalidade, por exemplo, no caso de uma propaganda
enganosa que j foi realizada e continua a gerar seus efeitos. Ser o caso de tutela de remoo do
ilcito27.
    A exata determinao do que seja tutela inibitria  de extrema importncia para o art. 84 do
CDC, porque existe uma indissolvel relao entre a tutela especfica, consagrada no dispositivo
consumerista ora comentado, e a tutela inibitria. Na realidade, a tutela inibitria  sempre tutela
especfica porque, ao evitar a prtica do ato ilcito, mantm-se o status quo, conseguindo o
demandante a criao de uma situao que ser exatamente a mesma que seria criada caso o
demandado tivesse voluntariamente deixado de praticar o ato ilcito. O resultado da tutela inibitria
sempre ser idntico quele que seria criado com o voluntrio cumprimento da obrigao28.


 10.3.3. Procedimento previsto pelo art. 84 do CDC

 10.3.3.1. Introduo

    O art. 84 do CDC, exatamente como faz o art. 461 do CPC, no cria um novo procedimento no
sistema processual, apenas prev algumas tcnicas procedimentais para a efetiva tutela do titular de
direito que tenha como objeto obrigaes de fazer e no fazer. So, entretanto, regras de extrema
relevncia que merecem anlise mais aprofundada.

 10.3.3.2. Obteno de tutela especfica ou determinao de providncias que assegurem o
           resultado prtico equivalente ao do adimplemento

    O art. 84, caput, prev nas obrigaes de fazer e no fazer a possibilidade de o juiz conceder a
tutela especfica ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento da obrigao. Como demonstra a melhor doutrina, o texto legal faz parecer que tutela
especfica e resultado equivalente so espcies diferentes de tutela jurisdicional, quando, na
realidade, a liberdade concedida ao juiz para a obteno do resultado prtico equivalente  voltada
justamente para a obteno da tutela especfica dos direitos materiais29.
    O dispositivo legal ora comentado, portanto, no prev duas espcies de tutela jurisdicional, mas
apenas duas maneiras de se atingir a desejada tutela especfica da obrigao. Quando menciona a
tutela especfica, quer dizer o acolhimento do pedido do autor, exatamente como formulado na
petio inicial, e quando menciona o resultado prtico equivalente ao adimplemento, apenas permite
ao juiz que conceda algo que no foi expressamente pedido pelo autor, mas que gerar no plano
prtico a mesma situao que seria gerada com o acolhimento do pedido.
    Como ensina a melhor doutrina, o dispositivo no prev duas diferentes espcies de tutela,
apenas excepciona o princpio da correlao consagrado no art. 460 do CPC:

         "Outra importantssima ressalva  limitao da tutela jurisdicional aos termos do pedido est no art. 461, caput, do Cdigo de
     Processo Civil, que disciplina a tutela jurisdicional relativa s obrigaes de fazer ou de no fazer (v. tambm art. 84, CDC). Esse
      o significado do poder-dever, atribudo ao juiz, de determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
     adimplemento"30.

    No tocante a execuo de deciso judicial executvel que reconhea a exigibilidade de obrigao
de fazer e de no fazer, o art. 550 do PLNCPC pretende substituir o art. 461 do CPC/1973, o que
deve tambm afetar o art. 84 do CDC.
    A redao do caput de cada dispositivo  diferente: enquanto no art. 461 h previso de que o
juiz pode conceder a tutela especfica ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento, no art. 550 h previso de que o juiz pode adotar medidas
executivas para a efetivao da tutela especifica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico
equivalente. A redao atual de fato  ruim, mas a do art. 550 do PLNCPC no parece muito melhor.
    O texto do art. 461 do CPC faz parecer que tutela especfica e resultado equivalente so espcies
diferentes de tutela jurisdicional, quando, na realidade, a liberdade concedida ao juiz para a
obteno do resultado prtico equivalente  voltada justamente para a obteno da tutela especfica
dos direitos materiais.31 O texto do art. 550 do PLNCPC parece resolver esse problema, mas, ao
centralizar a liberdade do juiz na execuo da obrigao, parece vincular o juiz ao pedido do autor,
no admitindo, dessa forma, que o juiz conceda tutela diferente da pedida, ainda que dela resulte um
resultado prtico ao que seria gerado com o acolhimento do pedido.
    Ainda que o texto do projeto de lei no seja feliz ao centralizar a execuo da obrigao,
naturalmente posterior a sua fixao em sentena, continuo a acreditar que a norma permitir a
concluso no sentido de excepcionar-se o princpio da adstrio nos pedidos condenatrios de
obrigao de fazer e no fazer, podendo o juiz conceder tutela diferente daquela pedida pelo autor,
desde que sua efetivao gere, na prtica, um resultado equivalente ao que seria gerado com o
acolhimento da tutela pedida expressamente pelo autor.32

 10.3.3.3. Converso em perdas e danos

    A converso da obrigao em perdas e danos prevista no art. 84,  1., CDC, nada mais  que a
substituio da tutela especfica pela tutela pelo equivalente em dinheiro. Segundo o dispositivo
legal, existem duas causas dessa converso: a vontade do credor e a impossibilidade material de
satisfao da obrigao em sua forma especfica.
    Quando a causa de converso da obrigao em perdas e danos for da vontade do credor, fica
claro o princpio dispositivo que ainda  predominante no processo civil brasileiro, por mais
poderes que venham sendo atribudos aos juzes no exerccio de sua funo jurisdicional.
Compreende-se que a melhor forma possvel de tutela  a especfica, mas essa circunstncia no  o
suficiente para impor ao titular do direito a obteno dessa espcie de tutela, podendo, portanto, por
qualquer razo, preferir receber o equivalente em dinheiro.
    Como bem lembrado pela doutrina, "segundo o  1. do art. 461, o autor pode pleitear desde logo
as perdas e danos. A hiptese salvaguarda a vontade do autor e indica que a obteno da tutela
especfica ou do resultado prtico equivalente (mesmo quando possvel) nem sempre  impositiva
para o Magistrado"33.
    Apesar de o art. 84,  1., do CDC expressamente mencionar o autor como titular da vontade da
converso em perdas e danos, que s existir quando j houver processo em trmite, o Superior
Tribunal de Justia j teve oportunidade de admitir a converso mesmo antes da propositura da ao:

         "Processo civil. Dao de imveis em pagamento de dvida contrada. Obrigao de fazer, e no de dar coisa certa.
     Converso, por opo do autor, em perdas e danos. Possibilidade. Inteligncia do arts. 880 e 881 do CC/1916, e 461,  1., do
     CPC. A obrigao, assumida pela construtora de um empreendimento imobilirio, de remunerar a proprietria do terreno
     mediante a dao em pagamento de unidades ideais com rea correspondente a 25% do total construdo qualifica-se como
     obrigao de fazer, e no como obrigao de dar coisa certa. Como consequncia, o inadimplemento dessa obrigao,
     representado pelo acrscimo de rea ao imvel sem o conhecimento da proprietria e, consequentemente, sem que lhe tenha sido
     feito o correspondente pagamento, d lugar  incidncia dos arts. 461,  1., do CPC, e 880 e 881, do CC/1916, possibilitando a
     escolha, pelo credor, entre requerer o adimplemento especfico da obrigao ou a respectiva converso em perdas e danos. A
     quitao, dada pelo credor mediante escritura pblica, da obrigao de dao em pagamento de 25% da rea construda no
     imvel, no pode abranger os acrscimos de reas feitos posteriormente sem o conhecimento do credor. A interpretao da
     quitao, dada pelo Tribunal de origem, no pode ser revista nesta sede em funo do que determina a Smula 5/STJ. O pedido
     de `declarao da reformulao do projeto inicial' de um edifcio  declarao de fato, e no de relao jurdica, de forma que o
     seu no acolhimento encontra-se em consonncia com a regra do art. 4. do CPC. A formulao de pedido sucessivo deve ser
     levada em considerao no momento da fixao dos honorrios advocatcios. Recurso especial da r no conhecido, e recurso
     especial do autor provido para o fim de restabelecer a sentena no que diz respeito aos honorrios advocatcios" (STJ  REsp
     598.233/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro  Rel. para o acrdo Min. Nancy Andrighi  j. 02.08.2005
      DJ 29.08.2005, p. 332).

    J havendo processo em trmite, a preferncia do autor pela obteno de tutela pelo equivalente
em dinheiro pode se expressar tanto durante a fase de conhecimento como na fase/processo de
execuo. No primeiro caso, ser admitida a eventual adaptao da causa de pedir, excepcionando-
se at mesmo o rigor da regra prevista no art. 264 do CPC. No segundo caso, bastar a realizao de
uma liquidao incidental para a determinao do valor devido, seguindo-se a partir desse momento
o procedimento da execuo por quantia certa34.
    Como segunda causa para a converso da obrigao em perdas e danos, o art. 84,  1. do CDC,
prev a impossibilidade de cumprimento da obrigao. Nas obrigaes de fazer e de no fazer, o
essencial  verificar a natureza do inadimplemento. Sendo o inadimplemento definitivo, o que
significa dizer que no existe mais a possibilidade de cumprimento da obrigao, a nica tutela
jurisdicional possvel ser a tutela pelo equivalente em dinheiro. Caso ainda exista a possibilidade
de cumprimento, quando haver somente um retardamento no cumprimento da prestao, a tutela
poder ser prestada de forma especfica, desde que esse ainda seja o interesse do credor.
    A impossibilidade pode surgir antes da propositura da ao, de forma que o credor j ingresse
com processo que tenha como objeto uma obrigao de pagar quantia certa, inclusive execuo com
base em ttulo executivo que tenha como objeto obrigao de fazer ou de no fazer35. A
impossibilidade tambm poder ser consequncia de fato ou ato ocorrido durante o trmite
procedimental, tanto na fase de conhecimento como na de execuo. A respeito do tema, as corretas
lies de Cssio Scarpinella Bueno, que, apesar de terem como objeto o art. 461 do CPC, so
totalmente aplicveis ao art. 84 do CDC:

         " possvel ao autor pedir as perdas e danos no lugar da tutela especfica da obrigao de fazer ou no fazer ou cumular os
     pedidos nos moldes do art. 289 (cumulao eventual) no caso de, supervenientemente  propositura da ao, o especfico
     comportamento j no ser mais passvel de obteno. Mesmo sem pedido na inicial, a condenao em perdas e danos no 
     extra petita se, durante a ao, tornar-se impossvel a obrigao pleiteada. Prevalecem, para a hiptese, as regras dos arts. 633
     e 643, pargrafo nico, bem assim o art. 462"36.

    Registre-se, por fim, a existncia de corrente doutrinria que aponta para uma terceira causa para
a converso em perdas e danos, alm das duas consagradas no texto legal. Para essa parcela da
doutrina, ainda que possvel, a tutela especfica pode ser excluda quando no for justificvel ou
racional em razo de sua excessiva onerosidade37. Nesse caso, ainda que a vontade do autor seja a
obteno da tutela especfica, o juiz poder converter a obrigao em perdas e danos. H deciso do
Superior Tribunal de Justia nesse sentido:

        "Recurso especial. Civil. Processual civil. Locao. Violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Smula 284/STF.
     Smulas 5 E 7/STJ. Inaplicabilidade. Contrato de locao. Natureza. Irrelevncia para a concesso de tutela especfica. Arts.
     461 e 461-A do diploma processual. Norma plrima de aplicao conjunta. bices fticos e contratuais ao cumprimento
     especfico. Converso em perdas e danos. Clculo na forma de lucros cessantes. Cabimento. Desnecessidade de prova pericial.
     Prazo total de 10 anos. Manuteno dos critrios fixados na sentena. Honorrios advocatcios. Fixao sobre o valor da
     condenao. (...) 5. Todavia, no caso, h dois bices fticos ao cumprimento especfico da obrigao, quais sejam, a instalao
     de outra loja com o mesmo objetivo no mesmo local (hall do Hotel Marriott no Rio de Janeiro) e a informao lanada pelo
     acrdo recorrido de que no local em que seria instalada a loja da recorrente h hoje um Bar em funcionamento. 6. Ademais, em
     consonncia com o primeiro bice ftico apontado, tem-se que h dois contratos firmados com clusula de exclusividade, com o
     mesmo objetivo, pela mesma contratante com locatrios diversos, denotando a impossibilidade contratual de se determinar o
     cumprimento da obrigao especfica. 7. Portanto, o cumprimento especfico da obrigao, no caso, demandaria uma onerosidade
     muito maior do que o prejuzo j experimentado pela recorrente, razo pela qual no se pode impor o comportamento que exige o
     ressarcimento na forma especfica quando o seu custo no justifica a opo por esta modalidade de ressarcimento, devendo, na
     forma do que determina o art. 461,  1., do Cdigo de Processo Civil, ser convertida a obrigao em perdas e danos. Doutrina
     (...)" (STJ  REsp 898184/RJ  Sexta Turma  Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura  j. 24.06.2008  DJE 04.08.2008).


 10.3.3.4. Tutela de urgncia

    A doutrina majoritria divide a tutela de urgncia em duas espcies: tutela cautelar e tutela
antecipada. Na realidade, no mbito da tutela de urgncia, tambm  necessrio destacar a
importncia da liminar, termo equivocado que pode ser utilizado como espcie de tutela de urgncia
satisfativa ou para designar o momento de concesso de uma espcie de tutela de urgncia.
    Valendo-se da origem no latim ( liminaris, de limen), o termo "liminar" pode ser utilizado para
designar algo que se faa inicialmente, logo no incio. O termo liminar, nesse sentido, significa
limiar, soleira, entrada, sendo aplicado a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da
citao do demandado. Aplicado s espcies de tutelas de urgncia, a liminar, nesse sentido,
significa a concesso de uma tutela antecipada ou de uma tutela cautelar antes da citao do
demandado. A liminar assumiria, portanto, uma caracterstica meramente topolgica, levando-se em
conta somente o momento de prolao da tutela de urgncia, e no o seu contedo, funo ou
natureza38.
    Por outro lado,  preciso reconhecer que, no momento anterior  adoo da tutela antecipada pelo
nosso sistema processual, as liminares eram consideradas uma espcie de tutela de urgncia, sendo a
nica forma prevista em lei para a obteno de uma tutela de urgncia satisfativa. Nesses termos,
sempre que prevista expressamente em um determinado procedimento, o termo "liminar" assume a
condio de espcie de tutela de urgncia satisfativa especfica39. Seriam, assim, trs as espcies de
tutela de urgncia:

   (a) tutela cautelar, genrica para assegurar a utilidade do resultado final;
   (b) tutela antecipada, genrica para satisfazer faticamente o direito;
   (c) tutela liminar, especfica para satisfazer faticamente o direito.

    Em feliz expresso doutrinria, a tutela antecipada  a generalizao das liminares40. Pretendendo
a parte obter uma tutela de urgncia satisfativa e havendo uma expressa previso de liminar no
procedimento adotado, o correto  requerer a concesso dessa liminar, inclusive demonstrando os
requisitos especficos para a sua concesso; no havendo tal previso, a parte valer-se- da tutela
antecipada, que em razo de sua generalidade e amplitude no fica condicionada a determinados
procedimentos. Em resumo: caber tutela antecipada quando no houver previso de liminar. Um
excelente exemplo  a ao possessria: sendo de posse nova, cabe o pedido de liminar, porque
previsto em lei (arts. 924 e 928 do CPC), mas sendo de posse velha, no h previso legal de
liminar, restando ao autor o direito  obteno da tutela antecipada, desde que preenchidos os
requisitos41. Naturalmente, sendo ambas as tutelas de urgncia de mesma natureza, a aplicao do
princpio da fungibilidade se impe.
    Como afirmado, sempre que exista a expressa previso de liminar num determinado
procedimento, estar-se- diante de uma espcie de tutela de urgncia satisfativa. Parece ser
exatamente o que ocorre no art. 84,  3., do CDC, que ao prever a possibilidade de concesso da
tutela liminarmente ou aps a realizao de audincia de justificao prvia, d a entender tratar-se
de espcie de tutela de urgncia especfica das obrigaes de fazer e no fazer no mbito do direito
consumerista.
    A tentativa de se distinguir a liminar ora analisada da tutela antecipada tem um propsito claro:
tratamento diferenciado quanto aos requisitos exigidos para a concesso da tutela de urgncia.
     bem verdade que no existe qualquer diferena entre o perigo de grave leso de difcil ou
incerta reparao previsto pelo art. 273, I, do CPC e o perigo de ineficcia do provimento final
previsto no art. 84,  3., do CDC. Apesar das diferenas nas nomenclaturas, as expresses
representam exatamente o mesmo fenmeno: o tempo necessrio para a concesso da tutela definitiva
funcionando como inimigo da efetividade dessa tutela. Em outras palavras, tanto na liminar do art.
84,  3., do CDC, quanto na tutela antecipada de urgncia caber  parte convencer o juiz de que,
no sendo protegida imediatamente, de nada adiantar uma proteo futura, em razo do provvel
perecimento de seu direito.
    J no tocante ao outro requisito exigido para a concesso de tutela de urgncia satisfativa, 
possvel se verificar importante diferena, o que pode embasar a concluso de ser mais fcil no caso
concreto ao consumidor a obteno da liminar do que da tutela antecipada. A relevncia do
fundamento da demanda prevista no art. 84,  3., do CDC, parece exigir menos da parte que a prova
inequvoca da verossimilhana da alegao prevista no art. 273, caput, do CPC.
    A interpretao literal do art. 273, caput, do CPC certamente levar o operador a uma concluso
no mnimo paradoxal, considerando-se que o termo inequvoco significa aquilo de que no se tem
mais dvida, que no admite mais discusso, o que , naturalmente, incompatvel com a ideia de
verossimilhana, que cuida to somente da aparncia da verdade, e, evidentemente, nada tem de certo
ou inequvoco, podendo vir a se demonstrar falsa a primeira impresso a respeito dos fatos.  nesse
clima de aparente incompatibilidade entre os termos "inequvoca" e "verossimilhana" que deve ser
interpretado o dispositivo legal ora comentado.
    No parece ser correto o entendimento de que a exigncia de uma prova inequvoca demandaria a
existncia de uma prova no caso concreto, que j seria suficiente para o juiz decidir de forma
definitiva a demanda judicial42. Esse entendimento, alm de sacrificar a amplitude necessria para a
aplicao da tutela antecipada  de urgncia e sancionatria , despreza por completo a segunda
parte do requisito legal, que menciona expressamente a verossimilhana da alegao, ou seja, no
exige do magistrado um juzo de certeza a respeito dos fatos, mas to somente de probabilidade.
     preciso lembrar que a verdade  algo meramente utpico e inalcanvel, no sendo diferente no
processo judicial, no qual a melhor doutrina aponta que a certeza adquirida pelo juiz no momento da
prolao de sua deciso definitiva decorre de uma aparncia da verdade gerada justamente pela
prova produzida. Ainda que no seja possvel falar em obteno da verdade para o julgamento
definitivo, a questo da verossimilhana estar sempre ligada  mera alegao de fato, enquanto a
aparncia da verdade exigida para o julgamento definitivo estar fundada na prova efetivamente
produzida no caso concreto43. Dessa forma, estar-se-ia diante de duas espcies diferentes de
aparncia da verdade:

  (i) verossimilhana, bastando para tanto a alegao de um mero fato que aparente ser verdadeiro, e
  (ii) verdade possvel  ou quase-verdade , decorrendo a aparncia da verdade justamente das provas produzidas no processo.

    Na hiptese do requisito ora analisado,  preciso observar que o legislador fica no meio-termo
entre exigir do autor apenas a verossimilhana de sua alegao, ou desde j toda a prova necessria
para preencher o requisito da quase verdade, exigido como forma de legitimao da deciso
definitiva a ser proferida no processo. Parece haver duas exigncias diversas no requisito legal ora
analisado: em primeiro lugar, dever existir uma alegao de fato que aparentemente seja verdadeira,
tomando-se por base para essa anlise as mximas de experincia, ou seja, aquilo que costuma
ocorrer. Em segundo lugar, se exigir uma prova que corrobore a alegao que j parece ser
verdadeira, sem que com isso seja exigida do autor uma produo probatria exaustiva que aproxime
o mximo possvel o juiz da verdade, naquilo que parcela da doutrina convencionou chamar de
verdade possvel ou quase verdade.
    Significa dizer que, alm de a alegao parecer verdadeira, dever existir uma prova forte
suficiente para confirmar, ao menos na cognio sumria a ser realizada pelo juiz, que aquela
alegao ftica parece ser realmente verdadeira44.  evidente que aquilo que parece ser verdadeiro,
mesmo que corroborado por uma prova, poder se mostrar falso conforme a cognio do juiz se
aprofundar no caso concreto. De qualquer forma, a existncia de prova a corroborar a alegao de
fato que por si s j parece ser verdadeiro gera uma grande probabilidade de a alegao realmente
ser verdadeira, o que j  suficiente para a concesso da tutela antecipada.
    A relevncia da fundamentao da demanda no decorre de nenhuma prova formalmente perfeita
que corrobore a alegao do autor, bastando que suas alegaes, ainda que desprovidas de provas,
convenam o juiz da probabilidade de sua vitria judicial. Parece,  evidncia, algo menos robusto
em termos de convencimento sumrio do juiz que a prova inequvoca da verossimilhana da
alegao. Seria, portanto, mais fcil ao consumidor pedir a tutela de urgncia nas demandas que
tenham como objeto as obrigaes de fazer e no fazer, nos termos do art. 84,  3., do CDC, e no
do art. 273, caput e I, do CPC.
    Curiosamente, entretanto, esse cuidado no  tomado, tratando-se da tutela de urgncia nessas
espcies de obrigao da mesma forma que genericamente se trata de todas as espcies de obrigao:
tutela antecipada do art. 273 do CPC. O prprio Superior Tribunal de Justia parece no fazer
qualquer distino, sendo comum a prolao de decises que falam em tutela antecipada nas
obrigaes de fazer e no fazer:

         "Processo civil. Execuo de obrigao de fazer. Antecipao de tutela. Multa cominatria. CPC, art. 461,  3. e 4.. No
     cumprimento. Sentena de improcedncia superveniente. Inexigibilidade da multa fixada em antecipao de tutela. I. A
     antecipao dos efeitos da tutela, conquanto produza efeitos imediatos  poca do deferimento, possui a natureza de provimento
     antecipatrio, no aguardo do julgamento definitivo da tutela jurisdicional pleiteada, que se d na sentena, de modo que, no caso
     de procedncia, a antecipao resta consolidada, produzindo seus efeitos desde o momento de execuo da antecipao, mas,
     sobrevindo a improcedncia, transitada em julgado, a tutela antecipada perde eficcia, cancelando-se para todos os efeitos,
     inclusive quanto  multa aplicada (astreinte). II. O instituto da antecipao da tutela implica risco para autor e ru, indo  conta e
     risco de ambos as consequncias do cumprimento ou do descumprimento, subordinado  procedncia do pedido no julgamento
     definitivo, que se consolida ao trnsito em julgado. III. A multa diria fixada antecipadamente ou na sentena, consoante CPC,
     art. 461,  3. e 4. s ser exigvel aps o trnsito em julgado da sentena que julga procedente a ao, sendo devida, todavia,
     desde o dia em que se deu o descumprimento. IV. Recurso Especial improvido" (STJ  REsp 1016375/RS  Terceira Turma 
     Rel. Min. Sidnei Beneti Moura  j. 08.02.2011  DJE 21.02.2011).45

    O PLNCPC no trata da liminar, mas torna uniforme o tratamento procedimental da tutela cautelar
e da tutela antecipada, embora mantenha a diferena entre suas naturezas jurdicas: garantidora no
primeiro caso e satisfativa no segundo. Segundo o art. 295, caput, inclusive, haver mudana 
desnecessria  do nome dessas tutelas: ambas passam a ser chamadas de tutela antecipada, que
poder ser satisfativa ou cautelar. A uniformizao procedimental pode ser percebida nos requisitos
para a concesso, nos poderes de o juiz conceder a tutela de urgncia de oficio e nas formas
procedimentais para o pedido antecedente e incidental.

10.3.3.5. Atipicidade dos meios executivos

    Segundo a melhor doutrina, tutela especfica " aquela que confere ao autor o cumprimento da
obrigao inadimplida, seja a obrigao de entregar coisa, pagar soma em dinheiro, fazer ou no
fazer"46. J tive a oportunidade de afirmar que, "se tomando por base o critrio da coincidncia de
resultados gerados pela prestao da tutela jurisdicional com os resultados que seriam gerados
pela satisfao voluntria da obrigao, a tutela jurisdicional pode ser classificada em tutela
especfica e tutela pelo equivalente em dinheiro. Na primeira, a satisfao gerada pela prestao
jurisdicional  exatamente a mesma que seria gerada com o cumprimento voluntrio da
obrigao, enquanto na segunda, a tutela jurisdicional prestada  diferente da natureza da
obrigao e, por consequncia, cria um resultado distinto daquele que seria criado com a sua
satisfao voluntria"47.
    O princpio da atipicidade dos meios executivos permite que o juiz utilize meios executivos
mesmo quando no exista expressa previso legal a seu respeito. Nas palavras da doutrina, "tal
princpio  consagrado na regra legal de que o juiz poder, em cada caso concreto, utilizar o
meio executivo que lhe parecer mais adequado para dar, de forma justa e efetiva, a tutela
jurisdicional executiva. Por isso, no estar adstrito ao juiz seguir o itinerrio de meios
executivos previstos pelo legislador, seno porque poder lanar mo de medidas necessrias  e
nada alm disso  para realizar a norma concreta."48
    O princpio da atipicidade dos meios executivos est consagrado nos arts. 84,  5., do CDC.
Como se pode constar da redao do dispositivo legal, o legislador, ao descrever medidas
necessrias  obteno da tutela especfica, indica um rol meramente exemplificativo, o que 
incontestvel diante da expresso "tais como", utilizada antes da indicao da "multa por atraso,
busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade
nociva".
    No sentido de ser meramente exemplificativo o rol de meios executivos previstos em lei, o
entendimento do Superior Tribunal de Justia:
         "Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Tratamento de sade e fornecimento de medicamentos a necessitado.
     Obrigao de fazer. Fazenda Pblica. Inadimplemento. Cominao de multa diria. Astreintes. Incidncia do meio de coero.
     Bloqueio de verbas pblicas. Medida executiva. Possibilidade, in casu. Pequeno valor. Art. 461,  5., do CPC. Rol
     exemplificativo de medidas. Proteo constitucional  sade,  vida e  dignidade da pessoa humana. Primazia sobre princpios de
     direito financeiro e administrativo. Novel entendimento da E. Primeira Turma. 1. Ao Ordinria c/c pedido de tutela antecipada
     ajuizada em face do Estado do Rio Grande Sul, objetivando o fornecimento de medicamento de uso contnuo e urgente a paciente
     sem condio de adquiri-lo. 2. A funo das astreintes  vencer a obstinao do devedor ao cumprimento da obrigao e incide
     a partir da cincia do obrigado e da sua recalcitrncia. 3. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se obrigao de fazer,
     consubstanciada no fornecimento de medicamento a pessoa necessitada, cuja imposio das astreintes objetiva assegurar o
     cumprimento da deciso judicial e consequentemente resguardar o direito  sade. 4. `Consoante entendimento consolidado neste
     Tribunal, em se tratando de obrigao de fazer,  permitido ao juzo da execuo, de ofcio ou a requerimento da parte, a
     imposio de multa cominatria ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pblica' (AgRgREsp 189.108/SP  Rel. Min.
     Gilson Dipp  DJ 02.04.2001). 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 490.228/RS  DJ 31.05.2004; AgRgREsp
     440.686/RS  DJ 16.12.2002; AGREsp 554.776/SP  DJ 06.10.2003; AgRgREsp 189.108/SP  DJ 02.04.2001; e AgRgAg
     334.301/SP  DJ 05.02.2001. 6. Depreende-se do art. 461,  5., do CPC, que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofcio ou a
     requerimento, determinar as medidas assecuratrias como a `imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso,
     remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora
     policial', no o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o sequestro ou bloqueio da verba necessria 
     aquisio de medicamento objeto da tutela indeferida, providncia excepcional adotada em face da urgncia e imprescindibilidade
     da prestao dos mesmos, revela-se medida legtima, vlida e razovel. 7. Deveras,  lcito ao julgador,  vista das circunstncias
     do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de
     previso legal de todas as hipteses fticas. Mxime diante de situao ftica, na qual a desdia do ente estatal, frente ao
     comando judicial emitido, pode resultar em grave leso  sade ou mesmo pr em risco a vida do demandante. 8. Os direitos
     fundamentais  vida e  sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado
     Democrtico de Direito como o nosso, que reserva especial proteo  dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer
     espcies de restries legais. No obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual 9.908/1993, do
     Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispe em seu art. 1.: `Art. 1. O Estado deve fornecer, de forma gratuita,
     medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-
     se dos recursos indispensveis ao prprio sustento e de sua famlia. Pargrafo nico. Consideram-se medicamentos excepcionais
     aqueles que devem ser usados com frequncia e de forma permanente, sendo indispensveis  vida do paciente'.9. A
     Constituio no  ornamental, no se resume a um museu de princpios, no  meramente um iderio; reclama efetividade real
     de suas normas. Destarte, na aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais, para os
     princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da Repblica que destina especial proteo 
     dignidade da pessoa humana. 10. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prtico
     equivalente ao que obteria se a prestao fosse cumprida voluntariamente. O meio de coero tem validade quando capaz de
     subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder Judicirio no deve compactuar com o proceder do Estado, que, condenado pela
     urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis  proteo da sade e da vida de cidado necessitado, revela-se
     indiferente  tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. 11. In casu, a deciso ora hostilizada pelo
     recorrente importa na negativa de fixao das astreintes ou bloqueio de valor suficiente  aquisio dos medicamentos
     necessrios  sobrevivncia de pessoa carente, revela-se indispensvel  proteo da sade do autor da demanda que originou a
     presente controvrsia, merc de consistir em medida de apoio da deciso judicial em carter de sub-rogao. 12. Por fim, sob o
     ngulo analgico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatrio e a fortiori serem, tambm,
     entregues, por ato de imprio do Poder Judicirio. 13. Recurso especial provido" (STJ  REsp 836.913/RS  Primeira Turma 
     Rel. Min. Luiz Fux  j. 08.05.2007  DJ 31.05.2007).


 10.3.3.6. Multa

10.3.3.6.1. Introduo

    Apesar de no existir uma gradao entre as medidas executivas  disposio do juzo para
efetivar a tutela das obrigaes de fazer e no fazer, a multa como forma de pressionar o executado a
cumprir sua obrigao parece ter merecido posio de destaque, sendo tambm medida de extrema
frequncia na praxe forense. A valorizao da multa pode ser percebida pela expressa meno a ela
feita pela lei nos  4. e 5. do art. 84 do CDC.
    Aduz o art. 84,  4., do CDC que o juiz poder, inclusive de ofcio, impor multa diria ao ru,
enquanto o art. 84,  5., do CDC prev a aplicao da multa por tempo de atraso, sem nenhuma
indicao da periodicidade. O art. 461,  6., do CPC menciona a possibilidade de alterao do
valor e/ou da periodicidade. Apesar de ser a periodicidade diria a mais frequente na aplicao da
multa coercitiva, o juiz poder determinar outra periodicidade  minuto, hora, semana, quinzena, ms
, bem como determinar que a multa seja fixa, nica forma logicamente aceitvel dessa medida de
execuo indireta nas violaes de natureza instantnea. Apesar da omisso no art. 84 do CDC a
respeito desse pargrafo,  indubitvel sua aplicao s aes consumeristas.
    A multa coercitiva passou a ser conhecida pelos operadores de direito como astreintes, em razo
de sua proximidade com instituto processual do direito francs de mesmo nome. No cumpre, neste
momento, fazer a anlise comparativa entre a multa do direito brasileiro e as astreintes do direito
francs, que resultaria na constatao de que, apesar de prximas, tm diferenas importantes. A
constatao emprica  que a utilizao do termo astreintes se presta a designar a multa, cujas
caractersticas principais sero neste captulo analisadas.

10.3.3.6.2. Valor da multa

     No existe nenhuma previso legal referente ao valor da multa coercitiva, apenas mencionando o
art. 84,  4., do CDC a exigncia de que seja suficiente ou compatvel com a obrigao, e  melhor
que assim seja. Tratando-se de medida de presso psicolgica, caber ao juiz analisar as
particularidades do caso concreto para determinar um valor que seja apto a efetivamente exercer tal
influncia no devedor, para que seja convencido de que a melhor alternativa  o cumprimento da
obrigao.
     A tarefa do juiz no caso concreto no  das mais fceis. Se o valor no pode ser irrisrio,
porque, assim sendo, no haver nenhuma presso efetivamente gerada, tambm no pode ser
exorbitante, considerando-se que um valor muito elevado tambm desestimula o cumprimento da
obrigao. Valendo-se de uma expresso potica revolucionria, tem-se que endurecer sem perder a
ternura.
     Essa responsvel liberdade concedida ao juiz na determinao do valor da multa faz com que no
exista nenhuma vinculao entre o seu valor e o valor da obrigao descumprida49. Se tivesse
natureza sancionatria ou compensatria, como ocorre com a clusula penal, seria o valor limitado
ao da obrigao principal, por expressa previso do art. 412 do CC. Inclusive, nos Juizados
Especiais Estaduais existe entendimento consolidado no sentido de que as astreintes no se limitam
ao valor-teto de 40 salrios mnimos, que se refere somente  pretenso principal do autor50.

10.3.3.6.3. Beneficiado pela multa

    Tendo natureza coercitiva, as astreintes sempre beneficiaro a parte que pretende o cumprimento
da obrigao.  evidente que, na hiptese de a multa funcionar em sua tarefa de pressionar o
obrigado, a parte contrria ser beneficiada por sua aplicao, porque conseguir a satisfao de seu
direito em razo do convencimento gerado no devedor em razo da aplicao da multa. Ocorre,
entretanto, que nem sempre a multa surte os efeitos pretendidos, e sempre que isso ocorre ser criado
um direito de crdito no valor da multa fixada. Nesse caso, no parece correto falar em quem ser o
beneficiado pela multa para aferir quem  o credor desse valor; melhor ser falar em beneficiado
pela frustrao da multa e a consequente criao de um crdito.
     Apesar da crtica de parcela da doutrina51, o legislador nacional entende que o credor do valor
gerado pela frustrao da multa ser a parte para a qual no foi determinado o cumprimento da
obrigao. Costuma-se afirmar que o beneficiado nesse caso  o demandante, mas no se pode
descartar a possibilidade de o demandado ser credor, o que ocorrer sempre que o demandante
descumprir uma determinao para o cumprimento de uma obrigao de fazer ou no fazer com
aplicao de multa52. De qualquer forma, a multa no  revertida para o Estado, mas para uma das
partes, geralmente o demandante.
     Realmente, a opo do legislador no deve ser elogiada, em especial quando considerada a
previso do art. 84,  2., do CDC, que determina que a multa no impede a indenizao por perdas e
danos. Nota-se que, na ocorrncia de um efetivo dano em razo do descumprimento da obrigao,
caber  parte pedir a devida indenizao, tendo que provar a existncia do dano. Tornando-se
credor do valor da multa frustrada, a parte tem um ganho patrimonial em detrimento do patrimnio da
parte contrria, sem nenhum respaldo jurdico para legitimar tal locupletamento.
     Apesar do alegado, o PLNCPC, no art. 551,  2, consagra expressamente ser a parte contrria
titular do crdito decorrente da aplicao da multa.

10.3.3.6.4. Fazenda Pblica em juzo

    H doutrina minoritria que defende a inaplicabilidade das astreintes perante a Fazenda Pblica,
com o argumento principal de que o agente pblico, no tendo interesse direto na demanda, e
sabendo que uma eventual aplicao de multa no atingir seu patrimnio, no sofre presso
psicolgica alguma diante da aplicao de uma astreinte. Sendo a funo da multa coagir o devedor
a cumprir a obrigao, essa corrente doutrinria entende que a sua aplicao  injustificvel diante
da Fazenda Pblica53.
    A sugerida inaplicabilidade encontra-se superada, sendo entendimento pacificado no Superior
Tribunal de Justia a aplicabilidade das astreintes quando o devedor da obrigao de fazer ou no
fazer  a Fazenda Pblica54, mesmo posicionamento da doutrina amplamente majoritria55. Concordo
com a maioria, mas no deixo de me preocupar com as consequncias da aplicao das astreintes 
Fazenda Pblica, porque, uma vez cobrado o valor da multa frustrada, o nico contribuinte feliz com
tal situao ser o credor desse valor. As dvidas da Fazenda Pblica so todas quitadas pelos
contribuintes, sendo extremamente injusto que todos ns paguemos pelo ato de descumprimento pelo
agente pblico de deciso judicial56.  claro que, se nossos agentes pblicos atuassem em
conformidade com os princpios da legalidade e da moralidade administrativa, consagrados no art.
37, caput da CF/1988, a discusso nem seria posta, mas, pela crise tica que passa no s o Poder
Pblico, como tambm a sociedade em geral,  mera utopia acreditar na desnecessidade da aplicao
da multa.
    Essa preocupao que tenho, entretanto, no  suficiente para legitimar a aplicao das astreintes
ao prprio agente pblico. Parcela da doutrina entende que, nesse caso, a presso psicolgica
aumentaria significativamente, porque o agente pblico passaria a temer pela perda de seu
patrimnio particular57. No se duvida de que a presso aumentaria, mas as astreintes s podem ser
dirigidas ao obrigado, reconhecido como tal na deciso que se executa. O agente pblico no  parte
no processo, e dirigir as astreintes a ele caracteriza afronta aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio, o que o Superior Tribunal de Justia no admite, podendo o agente pblico,
entretanto, ser sancionado com a multa prevista no art. 14, pargrafo nico, do CPC por ato
atentatrio  dignidade da jurisdio58.

10.3.3.6.5. Alterao do valor e periodicidade da multa

    O valor poder ser modificado a qualquer momento pelo juiz, inclusive de ofcio, desde que
entenda que o valor fixado anteriormente no est efetivamente pressionando o devedor ao
cumprimento da obrigao. Como a multa no serve como mero passatempo ou mero instrumento de
penalizao do devedor, cumpre ao juiz, levando em considerao as particularidades do caso
concreto, aumentar ou diminuir o valor da multa sempre que perceb-la irrisria, ou excessiva.
Tambm a periodicidade pode ser objeto de alterao, conforme expressa previso do art. 461,  6.,
do CPC.
    Entendo que a previso do art. 461,  6., do CPC seja dirigida ao prprio juiz que fixou
originariamente o valor e a periodicidade da multa, com o que se afasta do caso concreto a precluso
judicial, indevidamente chamada de precluso pro iudicato. Alguma segurana jurdica, entretanto,
deve-se exigir, de forma que a modificao do valor e/ou da periodicidade deve ser justificada por
circunstncias supervenientes, sendo o reiterado descumprimento da obrigao robusto indicativo de
que a multa no est cumprindo com a sua funo59. Apesar de no haver precluso nesse caso, a
parte ter o direito de recorrer contra a deciso que fixa a multa, podendo a reviso do valor ser
realizada pelo tribunal em grau recursal. Inclusive, o Superior Tribunal de Justia, em sede de
recurso especial, vem alterando o valor da multa quando o entende irrisrio ou exorbitante60.
    Questo interessante diz respeito  modificao do valor e/ou periodicidade da multa fixada em
sentena transitada em julgado. Uma falsa compreenso da natureza e da funo das astreintes pode
levar o intrprete a acreditar que, nessa hiptese, haver uma vinculao do juiz que conduz o
cumprimento de sentena ao estabelecido na mesma sentena, em virtude do fenmeno da coisa
julgada material. O equvoco de tal percepo  manifesto, porque a multa  apenas uma forma
executiva de cumprir a obrigao reconhecida em sentena, naturalmente no fazendo parte do
objeto, que se tornar imutvel e indiscutvel em razo da coisa julgada material61.
    Outro tema de extrema relevncia diz respeito  possibilidade de mudana do valor final da
multa, no momento em que a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente
tornarem-se impossveis, ou a vontade do devedor for a converso em perdas e danos. Pode o juiz
reduzir o valor que ser executado pela parte? Seria possvel aplicar o art. 461,  6., do CPC a essa
situao, ou o dispositivo legal limita-se a tutelar as situaes em que a multa ainda est sendo
aplicada62?
    H defensores da impossibilidade de o juiz diminuir o valor final gerado pela frustrao da
multa. Alguns doutrinadores simplesmente afirmam que no h base legal para o juiz retroativamente
eximir parcial ou totalmente o devedor63, enquanto outros defendem a impossibilidade de o juiz fazer
tal reviso com fundamento no direito adquirido da parte beneficiada com o direito de crdito
advindo da frustrao da multa64. O entendimento  interessante, mas entendo que no possa ser
totalmente admitido.
     Em meu entendimento, enquanto a multa mostrou concreta utilidade em pressionar o devedor, o
valor obtido  realmente um direito adquirido da parte, no podendo o juiz reduzi-lo, ainda que
instado a tanto pela parte contrria. Mas isso no significa que o valor calculado durante todo o
tempo de vigncia da multa seja efetivamente devido, porque, a partir do momento em que a multa
teve o seu objetivo frustrado, perdendo a sua funo, a sua manuteno passaria a ter carter
puramente sancionatrio, com ntido desvirtuamento de sua natureza. O mais adequado  o juiz
determinar, com eficcia ex tunc, a partir de quando a multa j no tinha mais utilidade, revogando-a
a partir desse momento e calculando o valor somente relativamente ao perodo de tempo em que a
multa mostrou-se til. Reconheo que a determinao exata do momento a partir de quando a multa
passou a ser intil pode ser extremamente difcil, mas caber ao juiz determin-lo valendo-se do
princpio da razoabilidade.
     O Superior Tribunal de Justia tem entendimento de que o valor final da multa frustrada pode ser
reduzido pelo juiz para evitar o enriquecimento sem causa da parte65, mas esse entendimento no 
correto, porque o enriquecimento sem causa no depende do valor da multa, verificando-se pela
simples posio de credor da parte, como j afirmado. H parcela doutrinria que entende que a
diminuio de valor final exorbitante, decorrente do longo lapso temporal de vigncia da multa,
justifica-se no princpio da boa-f e da lealdade processual, considerando haver abuso de direito na
atitude do credor que deixa de requerer a converso da obrigao de fazer e/ou no fazer em perdas
e danos em tempo razovel, quando notar que a multa no est funcionando66.
     O tema, entretanto, passa longe de ser tranquilo, existindo tanto doutrina67 quanto decises do
prprio Superior Tribunal de Justia68 entendendo que, se o no cumprimento da deciso do juiz deu-
se por resistncia injustificada da parte, no h sentido em minorar o valor final da multa. Nesse
entendimento, se o valor  alto, isso decorre da postura de afronta ou desleixo adotada pela parte, e,
em razo disso, diminuir o valor da multa  contrariar a prpria natureza da multa cominatria.
     O art. 551,  1, do PLNCPC prev que o juiz, de ofcio ou a requerimento, pode modificar o
valor e a periodicidade da multa, regra j existente no art. 461,  6, do CPC/1973, quando a multa se
tornar insuficiente ou excessiva ou quando o obrigado demonstrar o cumprimento parcial da
obrigao ou justa causa para seu descumprimento. Acredito que esse rol seja meramente
exemplificativo, em especial porque a multa como presso psicolgica s se justifica enquanto
efetivamente pressionar o obrigado, sendo uma mera sano processual se aplicada quando se
constata sua ineficcia no cumprimento da obrigao.
     A principal novidade, entretanto,  a previso expressa no sentido de que a mudana do valor da
multa s se aplica para o futuro. Primeiro, o dispositivo fala em "multa vincenda" e depois afirma
expressamente que a mudana no ter "eficcia retroativa". Significa dizer que o valor consolidado
no poder ser diminudo pelo juiz, em entendimento que contraria a posio majoritria da
jurisprudncia.69 O entendimento consagra o que a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia chamou
de "indstria das astreintes", quando o exequente abdica da satisfao de seu direito para manter a
aplicao da multa durante longo espao de tempo.
     Acredito que o legislador, por exigir do juiz a indicao do tempo de durao da multa no
momento de sua fixao, tenha imaginado que assim evitaria a eternizao de sua aplicao, numa
verdadeira poupana em favor do exequente.

10.3.3.6.6. Exigibilidade da multa

     A multa coercitiva pode ser aplicada tanto para pressionar o devedor a cumprir uma deciso
interlocutria que concede tutela de urgncia quanto para cumprir uma sentena que julga procedente
o pedido do autor. Questo que causa sria divergncia na doutrina ptria refere-se ao momento a
partir do qual a multa torna-se exigvel. Em outras palavras, a partir de qual momento a parte
beneficiada com o crdito gerado pela frustrao da multa poder execut-lo?
     Para parcela da doutrina, a multa  exigvel a partir do momento em que a deciso que a fixa
torna-se eficaz, ou porque no foi recorrida, ou porque foi impugnada por recurso sem efeito
suspensivo70. Essa exigibilidade permitiria a execuo imediata de crdito decorrente da multa
frustrada fixada em deciso ainda no definitiva, inclusive a deciso interlocutria que concede a
tutela antecipada, o que s pode ser compreendido com a possibilidade de execuo provisria do
crdito71.
     Para essa corrente doutrinria, a necessidade de exigibilidade imediata resulta da prpria funo
coercitiva da multa, porque a necessidade de aguardar a definitividade da deciso, que s ocorrer
com o advento da coisa julgada material, seria extremamente contrria  necessidade de pressionar
efetivamente o devedor a cumprir a obrigao. Uma perspectiva de remota execuo no seria
suficiente para exercer a presso psicolgica esperada das astreintes72.
     Para outra corrente doutrinria, deve-se aguardar o trnsito em julgado para que se possa exigir o
crdito gerado pela frustrao da multa. Essa corrente doutrinria entende que a mera ameaa de
aplicao da multa, independentemente do momento em que o crdito gerado por sua frustrao
passar a ser exigvel, j  suficiente para configurar a presso psicolgica pretendida pelo
legislador73. Por outro lado, como s deve pagar a multa a parte definitivamente derrotada na
demanda judicial  o que s ser conhecido com o trnsito em julgado , cabe aguardar esse
momento procedimental para admitir a execuo da multa74.
     Concordo com a primeira corrente doutrinria porque, de fato, com o tempo que os processos
demoram para atingir o trnsito em julgado, muito da natureza coercitiva da multa se perder se a
exigibilidade da cobrana do crdito gerado pela frustrao da multa depender desse momento
processual. Trata-se do tradicional e frequente choque entre a efetividade (exigibilidade imediata,
sem saber ainda se a multa  definitivamente devida) e a segurana jurdica (exigibilidade aps o
trnsito em julgado da deciso que fixa a multa, quando se saber definitivamente se a parte  ou no
titular do direito de crdito).
     O Superior Tribunal de Justia, aparentemente confundindo definitividade com exigibilidade,
vem corretamente entendendo que a multa fixada em deciso interlocutria pode ser executada
imediatamente, mas conclui incorretamente que essa execuo se dar por meio de execuo
definitiva75.
     Apesar de ser prefervel, nessa hiptese, prestigiar a efetividade da tutela jurisdicional em
detrimento da segurana jurdica, dois apontamentos so indispensveis.
     Caso o legislador j tenha feito abstratamente a ponderao entre os dois interesses conflitantes e
expressamente optado por um deles, no parece legtimo afastar a previso legal. Dessa forma, na
ao civil pblica (art. 12,  2., da Lei 7.347/1985), nas demandas regidas pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA) (art. 213,  3., da Lei 8.069/1990) e nas demandas reguladas pelo Estatuto
do Idoso (art. 83,  3., da Lei 10.741/2003), a multa s ser exigvel aps o trnsito em julgado da
deciso.
    Admitindo-se a execuo provisria do crdito decorrente da frustrao da multa, e sendo, por
meio de deciso definitiva, demonstrado no assistir razo  parte que teria sido beneficiada pela
multa se a mesma tivesse funcionado, na hiptese em que a multa ainda no tiver sido cobrada, esta
perder seu objeto. J tendo sido executada, com a satisfao do credor, caber ao de repetio de
indbito. Ainda que existisse uma deciso do juiz  poca da fixao da multa que deveria ter sido
cumprida, se posteriormente essa deciso mostrou-se contrria ao direito, no h mais nenhuma
justificativa para a manuteno das consequncias do inadimplemento da obrigao76.


10.4. COMPETNCIA

 10.4.1. Introduo

    As nicas regras previstas na Lei 8.078/1990 a respeito da competncia das aes judiciais que
tenham como objeto a relao consumerista esto consagradas nos arts. 93 e 101, I do diploma legal.
A primeira diz respeito s aes coletivas e a segunda, s aes individuais, mas ambas tm um
ponto em comum: so regras de competncia de foro, territoriais, portanto, ainda que a primeira seja
de natureza absoluta e a segunda, de natureza relativa.
    Significa dizer que no existe qualquer norma legal que preveja a competncia de Justia e
tampouco de juzo, sendo por essa razo necessria a busca, em outros diplomas legais, de regras
que sejam capazes de regular essas espcies de competncia nas relaes consumeristas. A
competncia de Justia  prevista na Constituio Federal, enquanto a competncia de juzo 
determinada por leis de organizao judiciria, em ambos os casos se tratando de competncia
absoluta pela matria ou pela pessoa.


 10.4.2. Competncia da Justia

    A primeira tarefa a ser examinada no tocante  competncia para as aes de natureza
consumerista  fixar a competncia da Justia.
    Em primeiro lugar, excluem-se as chamadas justias especializadas, que tm sua competncia
sempre determinada pela matria. A Justia Trabalhista, com competncia prevista no art. 114 da
CF/1988, a Justia Eleitoral, com competncia prevista no art. 121 da CF/1988, e a Justia Militar,
com competncia fixada no art. 125 da CF/1988, jamais sero competentes para causas que
envolvem relao de consumo, justamente porque as matrias que determinam sua competncia so
de outra natureza.
    No sendo a causa de competncia de alguma das justias especializadas, a competncia ser da
justia comum, dividida em Justia Federal e Justia Estadual. Parece no haver maiores
questionamentos sobre o fato de que o grande palco de atuao das causas consumeristas  a Justia
Estadual, na qual se concentra a maioria das demandas judiciais dessa natureza. A Justia Federal,
entretanto, no pode ser descartada como competente para o julgamento de aes envolvendo
conflitos de interesses entre consumidores e fornecedores.
    A competncia da Justia Federal de primeiro grau  prevista pelo art. 109 da CF/1988, sendo
determinada tanto pela matria (ratione materiae) como pela pessoa (ratione personae).
     natural que se imagine que, nas hipteses de competncia fixada pela matria, no haja relao
de consumo, at porque seriam outras as matrias que determinariam a competncia da Justia
Federal. O pensamento  correto nas hipteses previstas nos incisos V-A ("causas relativas a
direitos humanos"), X ("execuo da carta rogatria, aps o exequatur, e da sentena estrangeira,
aps a homologao, as causas referentes  nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e 
naturalizao") e XI ("a disputa sobre direitos indgenas").
    Mas na hiptese prevista pelo inciso III do art. 109 da CF/1988 o tema no ser resolvido de
forma to tranquila. Sero de competncia da Justia Federal as causas fundadas em tratado ou
contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional, sendo possvel, ainda que
raro, que o contrato mencionado pelo dispositivo constitucional tenha natureza consumerista. Como
bem lembra a doutrina, so variadas as espcies de contratos internacionais:

          "Os contratos internacionais, igualmente expressando convergncia de vontades, podem tratar dos mais variados assuntos
     (sociais, econmicos, tecnolgicos, entre outros), devendo sempre objetivar a concreo do interesse pblico, a efetivao dos
     princpios constitucionais e o cumprimento das avenas internacionais. Podem ser citados os contratos de transporte martimo, de
     tarifas aplicveis s operaes entre pases signatrios de acordos a elas relativos, de importao e trnsito de mercadorias
     estrangeiras, de responsabilidade por danos ecolgicos, entre outros"77.

    Seria mais fcil imaginar tal situao num contrato celebrado entre a Unio e uma empresa
estrangeira, mas, como j restou decidido pelo Superior Tribunal de Justia, no se pode confundir
empresa estrangeira com organismo internacional78. De qualquer forma, mesmo tratando-se de
contrato firmado com organismo internacional,  possvel, ainda que rara, a existncia de relao de
consumo, conforme exposto anteriormente.
    Sendo a competncia da Justia Federal determinada pela pessoa, a matria passa a ser
irrelevante, sendo naturalmente possvel que envolva matria consumerista. Em especial na hiptese
de competncia prevista no art. 109, I, da CF/1988, que justifica a maior parte das aes em trmite
perante a Justia Federal.
    O dispositivo legal se refere  Unio, entidade autrquica e empresa pblica federal. A
jurisprudncia, entretanto, se consolidou no sentido de tambm incluir as fundaes federais como
entes aptos a exigir a competncia da Justia Federal. As pessoas jurdicas de direito pblico da
administrao indireta mencionadas j seriam o suficiente para compreender a possibilidade de
relaes de consumo serem objeto de processos de competncia da Justia Federal. A pesquisa de
2011 realizada pelo CNJ a respeito dos 100 maiores litigantes da Justia Brasileira aponta os bancos
com 18% dos processos em trmite perante a Justia Federal, em sua absoluta maioria em
decorrncia da participao da Caixa Econmica Federal, que  o segundo maior litigante nacional,
envolvida em 8,50% das aes em trmite.
    Por outro lado, apesar de no existir expressa previso no art. 109, I, da CF/1988 a esse respeito,
 tranquilo o entendimento do Superior Tribunal de Justia pela incluso em tal dispositivo legal dos
conselhos de fiscalizao profissional79 e das agncias reguladoras federais80. Nesses casos,
entretanto, como bem demonstra a doutrina,  mais comum a existncia de aes coletivas na defesa
do consumidor:

        "De fato, hoje  possvel colecionar diversas aes civis pblicas promovidas pelos entes legitimados em face da Anatel,
     Aneel, ANP, ANS, e mesmo a Superintendncia de Seguros Privados (Susep) e Banco Central do Brasil (Bacen), autarquias
     federais de outrora. O objeto litigioso do processo , via de regra, a regulamentao fruto do poder regulatrio que fere o Cdigo
     de Defesa do Consumidor"81.

    O mesmo ocorre com a presena na demanda do Ministrio Pblico Federal. Mantenho o
entendimento de que a simples presena do Ministrio Pblico Federal seja suficiente para
determinar a competncia da Justia Federal, mas  preciso reconhecer o entendimento contrrio
consolidado no Superior Tribunal de Justia, com fundamento na ausncia de personalidade jurdica
do Ministrio Pblico. Afirma-se que o Ministrio Pblico Federal  um rgo da Unio e, como tal,
est includo no termo "Unio" expressamente previsto pelo art. 109, I, da CF/1988. Dessa forma,
ainda que se admita um litisconsrcio entre o Ministrio Pblico Estadual e o Ministrio Pblico
Federal, a demanda dever tramitar perante a Justia Federal, por decorrncia de interpretao
extensiva do rol de sujeitos previstos no art. 109, I, da CF82. De qualquer forma, a exemplo das
demandas que envolvem as agncias reguladoras, a presena do Ministrio Pblico Federal interessa
s aes coletivas consumeristas.
    No se tratando de competncia da Justia Federal, a competncia da Justia Estadual ser
residual. A competncia da justia comum  residual, determinado pelo que no for de competncia
das justias especializadas. Na justia comum, a competncia da Justia Estadual  residual,
determinada pelo que no for de competncia da Justia Federal. Ainda que residual, a maior parte
das demandas que tm como objeto uma relao consumerista so de competncia da Justia
Estadual.


 10.4.3. Competncia territorial

    A competncia territorial  aquela que determina o foro competente, ou seja, a circunscrio
territorial competente para o julgamento da demanda: na Justia Estadual  a Comarca e na Justia
Federal a Seo Judiciria.
    O foro comum previsto pelo ordenamento brasileiro, em tradio seguida universalmente,83  o
do domiclio do ru. Segundo o art. 94, CPC, essa regra somente se aplica aos processos fundados
em direito pessoal e direito real sobre bens mveis, afastando a aplicao quando se tratar de
imveis, caso em que o foro competente  o da situao da coisa, conforme estabelece o art. 95 do
CPC. Dessa forma, as demandas fundadas em direto pessoal sobre mvel, direito pessoal sobre
imvel e direito real sobre mvel tm como regra de foro comum o domiclio do ru.
    Apesar de adotar como regra o foro do local do domiclio do ru, partindo da premissa de que,
sendo esse sujeito "atacado" pelo autor,  preciso permitir que litigue no local presumidamente mais
adequado ao exerccio de sua defesa, o legislador cria uma srie de foros especiais. Tais regras
continuam a indicar a competncia territorial, e por consequncia so de natureza relativa, criando
"foros especiais" to somente por indicar um foro distinto daquele estabelecido pelo art. 94 do CPC.
    Nas corretas lies de Candido Rangel Dinamarco:

        "As normas que definem a competncia dos foros especiais constituem leges specialies em relao  que institui o foro
     comum (CPC, art. 94), tendo aplicao a conhecida mxima de hermenutica, segundo a qual a norma geral deixa de aplicar-se
     quando tem incidncia uma especial e nos limites dessa incidncia (lex specialis derogat lege generale). O foro comum s
     prevalece, portanto, nos casos em que no haja incidncia de norma alguma ditando a competncia de um foro especial".

    H regras de competncia territorial determinadas pelo local da coisa, como ocorre no art. 58, II,
da Lei 8.245/1991 (Lei de Locaes); outras so determinadas pelo local do cumprimento da
obrigao, como ocorre no art. 100, IV, d, do CPC; outras so determinadas pelo local do ato ou fato,
                            ,
como ocorre no art. 100, V do CPC. Alm desses critrios determinantes da competncia relativa,
existem regras que preveem o foro do domiclio do autor como competente, invertendo a regra do art.
94 do CPC. Assim ocorre com o art. 100, I, II do CPC e o art. 101, I, CDC.
    O ponto comum que serve como justificativa para a inverso da regra consagrada no art. 94 do
CPC (foro comum), em ntido benefcio do autor,  sua hipossuficincia diante do ru. Assim, por se
considerar a mulher hipossuficiente diante do marido, a competncia para a ao de divrcio e
anulao de casamento  do foro do domiclio da mulher. Da mesma forma,  competente o foro do
domiclio ou residncia do alimentando, para a ao em que se pedem os alimentos. Na hiptese do
art. 101, I, do CDC,  a hipossuficincia do consumidor diante do fornecedor que justifica o
tratamento diferenciado.
     importante ressaltar que, mesmo sendo um foro especial que visa  proteo em abstrato do
consumidor, essa regra de competncia continua a ser de natureza relativa, sujeita, portanto, a todas
as espcies de prorrogao em direito admitido. As normas que tratam da competncia relativa so
de natureza dispositiva, uma vez que, precipuamente, buscam proteger o interesse das partes, que
podero abrir mo de tal proteo legal no caso concreto. Alm disso, por no terem natureza
cogente, a prpria lei pode entender interessante, em determinadas situaes, afastar a sua aplicao.
Percebe-se, portanto, a possibilidade de certa flexibilizao de tais normas, o que poder decorrer
da vontade das partes ou da prpria lei.
    Nas corretas palavras de Kazuo Watanabe, "o foro do domiclio do autor  uma regra que
beneficia o consumidor, dentro da orientao fixada no inc. VII do art. 6. do Cdigo, de facilitar o
acesso aos rgos judicirios. Cuida-se, porm, de opo dada ao consumidor, que dela poder abrir
mo para, em beneficio do ru, eleger a regra geral, que  a do domiclio do demandado (art. 94 do
CPC)"84.
    Dessa forma,  plenamente possvel que o consumidor se veja obrigado a litigar fora de seu
domiclio, inclusive contra sua vontade, na hiptese de reunio de processos conexos diante do juzo
prevento, que no ser necessariamente o juzo do foro de seu domiclio. Apesar de versar sobre a
competncia relativa, a conexo  considerada matria de ordem pblica, impondo-se  vontade das
partes, inclusive do consumidor.
    Por outro lado, a vontade livre e externada sem qualquer espcie de vcio de consentimento pelo
consumidor prevalece sobre a regra legal de competncia, lembrando-se sempre que o consumidor 
considerado apenas hipossuficiente, nunca um incapaz de tomar decises que signifiquem a renncia
a protees previstas em lei. Assim, o Superior Tribunal de Justia j decidiu corretamente que,
sendo o consumidor capaz, , a priori, vlida clusula de eleio de foro existente em contrato por
ele firmado, ainda que de adeso, desde que no se demonstre sua abusividade no caso concreto:

          "Recurso especial. Clusula de eleio de foro, inserida em contrato de adeso, subjacente  relao de consumo.
     Competncia absoluta do foro do domiclio do consumidor, na hiptese de abusividade da clusula. Precedentes. Aferio, no
     caso concreto, que o foro eleito encerre especial dificuldade ao acesso ao Poder Judicirio pela parte hipossuficiente.
     Necessidade. Recurso especial parcialmente provido. I. O legislador ptrio conferiu ao magistrado o poder-dever de anular, de
     ofcio, a clusula contratual de eleio de foro, inserida em contrato de adeso, quando esta revelar-se abusiva, vale dizer,
     dificulte a parte aderente em empreender sua defesa em juzo, seja a relao jurdica subjacente de consumo, ou no; II.
     Levando-se em conta o carter impositivo das leis de ordem pblica, preponderante, inclusive, no mbito das relaes privadas,
     tem-se que, na hiptese de relao jurdica regida pela Lei consumerista, o magistrado, ao se deparar com a abusividade da
     clusula contratual de eleio de foro, esta subentendida como aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa judicial da
     parte hipossuficiente, deve necessariamente declar-la nula, por se tratar, nessa hiptese, de competncia absoluta do Juzo em
     que reside o consumidor; III. A contrario sensu, no restando patente a abusividade da clusula contratual que prev o foro para
     as futuras e eventuais demandas entre as partes,  certo que a competncia territorial (no caso, do foro do domiclio do
     consumidor) poder, sim, ser derrogada pela vontade das partes, ainda que expressada em contrato de adeso (ut art. 114, do
     CPC). Hiptese em que a competncia territorial assumir, inequivocamente, a natureza relativa (regra, alis, deste critrio de
     competncia); IV. Tem-se, assim, que os arts. 112, pargrafo nico, e 114 do CPC, na verdade, encerram critrio de
     competncia de natureza hbrida (ora absoluta, quando detectada a abusividade da clusula de eleio de foro, ora relativa,
     quando ausente a abusividade e, portanto, derrogvel pela vontade das partes); V. O fato isoladamente considerado de que a
     relao entabulada entre as partes  de consumo no conduz  imediata concluso de que a clusula de eleio de foro inserida
     em contrato de adeso  abusiva, sendo necessrio para tanto, nos termos propostos, perscrutar, no caso concreto, se o foro
     eleito pelas partes inviabiliza ou mesmo dificulta, de alguma forma, o acesso ao Poder Judicirio; VI. Recurso Especial
     parcialmente provido" (REsp 1.089.993/SP  Recurso Especial 2008/0197493-1  Rel. Min. Massami Uyeda (1129)  Terceira
     Turma  j. 18.02.2010  DJe 08.03.2010).

    O entendimento, entretanto, no  tranquilo nem mesmo no Superior Tribunal de Justia, que por
vezes faz crer que, somente por se tratar de contrato de adeso consumerista, a clusula de eleio de
foro  abusiva e deve ser considerada nula:

         "Processual civil. Contrato de consrcio. Clusula de eleio de foro. Nulidade. Domiclio do consumidor. Parte
     hipossuficiente da relao. Foro eleito. 1. A jurisprudncia do STJ firmou-se, seguindo os ditames do Cdigo de Defesa do
     Consumidor, no sentido de que a clusula de eleio de foro estipulada em contrato de consrcio h que ser tida como nula,
     devendo ser eleito o foro do domiclio do consumidor a fim de facilitar a defesa da parte hipossuficiente da relao. 2. Agravo
     regimental desprovido" (STJ  AgRg no Ag 1070671/SC  Quarta Turma  Rel. Min. Joo Otvio de Noronha  j. 27.04.2010 
     DJ 10.05.2010).

     Prefiro o entendimento exposto no primeiro julgamento, considerando sempre que, sem a efetiva
abusividade da clusula de eleio de foro, no h qualquer razo para entend-la como nula. Insisto
que a proteo concedida pelo art. 101, I, do CDC, no pode se sobrepor  vontade livremente
manifestada pelo consumidor ao aderir ao contrato, se a indicao de foro diverso de seu domiclio
no lhe traz qualquer srio empecilho ao exerccio da ampla defesa de seu direito. Entender o
contrrio seria impedir a validade de qualquer clusula de eleio de foro, circunstncia tpica da
competncia absoluta, estranha  espcie de competncia ora analisada.
     Infelizmente o Projeto de Lei do Senado 281/2012 consagra vedao pura e simples  clusula de
eleio de foro em contratos celebrados pelo consumidor, conforme sugesto de redao do art. 101,
III. Mais uma vez o consumidor  tratado como verdadeiro incapaz, e no como hipossuficiente.
Sendo a clusula fruto de sua vontade livre, podendo inclusive se beneficiar concretamente do foro
indiciado, por que se estabelecer em lei que a clusula  nula?
    Outra forma de prorrogao de competncia tradicional do sistema processual, decorrente da
ausncia de interposio de exceo de incompetncia, tambm  plenamente aplicvel ao
consumidor, de forma que, sendo proposta a demanda em foro diverso daquele previsto pelo art. 101,
I, do CDC, e no havendo o reconhecimento da incompetncia relativa de ofcio nos termos do art.
112, pargrafo nico do CPC, ou a oposio de exceo de incompetncia, se verificar a
prorrogao, tornando-se concretamente competente o foro que era abstratamente incompetente.
    Por fim, mas no menos interessante, h uma quarta forma de prorrogao de competncia
aplicvel ao consumidor no tocante  no aplicao do art. 101, I, do CDC no caso concreto. Essa
hiptese de prorrogao de competncia no se encontra expressamente prevista em lei, mas resulta
de uma anlise sistemtica das regras legais a respeito da matria. Haver tal espcie de prorrogao
sempre que a demanda for proposta respeitando-se a regra de foro geral, que para o Cdigo de
Processo Civil  a do domiclio do ru. Sempre que existir uma regra especial de foro, a proteger o
autor, em detrimento da regra geral, poder essa parte optar por afastar a norma que teria sido feita
em seu favor e litigar no domiclio do ru.
    A justificativa para tal escolha do foro do domiclio do ru como competente  ainda que
aplicvel  espcie regra de foro especial  liga-se  inexistncia de interesse jurdico do ru em
excepcionar justamente o juzo do foro que lhe acarretar as maiores vantagens possveis.
Evidentemente, essas vantagens so presumidas, parecendo  parcela da doutrina que tal presuno 
relativa, de modo a ser possvel, no caso concreto, provar o ru algum prejuzo nesse desrespeito do
autor  norma de foro especial. A prorrogao, portanto, ficaria condicionada  ausncia de um
efetivo prejuzo do ru no caso concreto, que dever ser provado na exceo de incompetncia.
    J havia se manifestado Antnio Carlos Marcato sobre o assunto (eleio de foro), mas em lio
totalmente aplicvel s outras hipteses descritas:

         "Tambm suscita interessante questo pertinente ao ajuizamento da ao no foro do domiclio do ru, diverso do eleito. Nesse
     caso s ter sentido o acolhimento da exceo declinatria se e quando o excipiente demonstrar, de modo inequvoco, que o
     ajuizamento da ao em foro diverso do eleito acarretou-lhe ou poder acarretar-lhe prejuzo.  que a regra do art. 94, instituindo
     o foro comum em benefcio do ru, dever prevalecer se o autor, ignorando a clusula eletiva, optar por atend-la; e isso decorre
     da singela circunstncia de que, inexistindo prejuzo derivado dessa opo, no teria o ru, em tese, nem mesmo interesse
     processual em opor a exceo"85.

    Em especial na hiptese do consumidor, entretanto, no se deve acolher tal entendimento.
Entendo que, optando o consumidor por propor a demanda judicial no foro do domiclio do
fornecedor, no ser cabvel a exceo de incompetncia, sendo a mera propositura da ao, nessas
circunstncias, suficiente para a prorrogao da competncia. A inadmissibilidade de exceo de
incompetncia do fornecedor, nesse caso, se d justamente para prestigiar a vontade do consumidor,
porque, mesmo que ele prove que prefere litigar no foro previsto no art. 101, I, do CDC, se o
consumidor entender mais adequado litigar no foro do domiclio do fornecedor, essa vontade deve
prevalecer.
    No correto entendimento de Leonardo Greco, a escolha do foro "fica a critrio do autor. Se esse
preferir o foro da sede do ru ou o foro de onde est localizada a sua agncia, ele est abrindo mo
do privilgio do foro, mas ele tem o direito de promover a ao no seu prprio domiclio, por fora
do citado art. 101"86.
    O Projeto de Lei do Senado 281/2012 inova ao prever expressamente outros foros especiais,
criando uma amplitude maior na j existente concorrncia de foros em benefcio do consumidor.
    O art. 101, I, do CDC recebe uma redao mais precisa, preocupada em destacar que somente h
verdadeiro foro especial do domiclio do consumidor na hiptese de esse ser o autor da ao,
considerando-se que, ao figurar no polo passivo, a competncia ser do foro comum previsto no art.
94 do CPC.  uma concluso que atualmente j se tem adotado mesmo sem qualquer previso legal,
mas consagraes legais de corretos entendimentos doutrinrios so sempre bem-vindas. A grande
novidade, entretanto, vem na redao sugerida para o inciso II e pargrafo nico do dispositivo legal.
    O inciso II prev categoricamente ser escolha do consumidor, quando participar como autor da
ao, o foro: (a) de seu domiclio; (b) do domiclio do fornecedor de produtos e servios; (c) do
lugar da celebrao ou da execuo do contrato; (d) qualquer outro conectado ao caso. Entendo que,
mais uma vez, a preocupao em tutelar o consumidor levou a exagero legislativo, no se justificando
a parte final do dispositivo legal. A liberdade do consumidor em fixar a competncia territorial no
caso concreto j  suficiente para sua proteo com a concorrncia dos trs primeiros foros
previstos, sendo extremamente subjetiva a escolha de "foro conectado ao caso". Da forma como est
previsto, parece que o consumidor ter  sua escolha qualquer foro que remotamente diga respeito,
ainda que indiretamente, ao caso concreto, em amplitude exagerada.
    O Projeto de Lei deu especial ateno ao fornecimento a distncia internacional, o que se
justifica em razo do incremento dessa espcie de comrcio. No pargrafo nico do art. 101 repete-
se a regra do inciso I, admitindo-se tambm a aplicao da "norma estatal escolhida pelas partes,
desde que mais favorvel ao consumidor, assegurando igualmente seu acesso  Justia".

 10.4.3.1. Clusula de eleio de foro em contrato de adeso

10.4.3.1.1. Introduo

    A Lei 11.280/2006, ao somar ao art. 112, do CPC, um pargrafo nico, trouxe significativa
novidade no trato judicial da incompetncia relativa, permitindo ao juiz, na hiptese de haver, no
caso concreto, uma nulidade em clusula de eleio de foro em contrato de adeso, declarar de
ofcio tal nulidade, declinando de sua competncia para o "juzo de domiclio do ru". O dispositivo
legal, apesar de trazer uma novidade ao Cdigo de Processo Civil, simplesmente consagra
entendimento jurisprudencial pacfico em nossos Tribunais, sendo necessria uma breve anlise dos
precedentes que levaram o legislador  previso a ser comentada.
    Percebe-se, pela literalidade da norma invocada, que o objetivo do legislador foi criar uma
exceo  regra geral de que no cabe ao juiz reconhecer de ofcio a sua prpria incompetncia,
sendo essa misso exclusiva do ru e, em determinadas hipteses, do assistente87. A regra, portanto,
continua sendo que, no havendo ingresso de exceo de incompetncia, prorroga-se a competncia
do juzo, ou seja, torna-se competente o juzo que originariamente no o era. O art. 112, pargrafo
nico, CPC, cria, to somente, uma exceo  regra geral.
    H ainda outra novidade concernente  matria, trazida pela nova redao do art. 114, CPC, que
passa a ser: "Prorrogar-se- a competncia se dela o juiz no declinar na forma do pargrafo nico
do art. 112 desta Lei ou o ru no opuser exceo declinatria nos casos e prazos legais". Ao
modificar o trato do reconhecimento da incompetncia relativa, prevendo uma hiptese na qual o juiz
dever proceder de ofcio, o legislador se viu obrigado a adaptar as consequncias jurdicas geradas
pelo no reconhecimento da incompetncia. O tema ser abordado em seu devido momento.

10.4.3.1.2. Smula 33 do STJ  vedao ao reconhecimento de ofcio de incompetncia relativa

    O tema do reconhecimento de ofcio da incompetncia relativa encontrava-se pacificado com a
Smula 33 do STJ: "A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio". O entendimento
expresso na smula se justificava pela prpria natureza da norma, valorizadora do interesse das
partes, que podem, no caso concreto, abrir mo da proteo legal, excluindo qualquer interveno do
juiz, como bem apontado por Jos Carlos Barbosa Moreira:

         "Em tais hipteses, tambm por questo de coerncia, cumpre que se assegure quele cujo interesse se reputa preponderante
     a possibilidade efetiva de fazer valer sua preferncia. Se  do ru que se cuida, como nos exemplos acima figurados, e o autor
     intentou a ao em foro diverso do apontado na lei, uma de duas: ou o ru, juiz de seu prprio interesse, entende que a opo o
     contraria, e em tal caso oferece a exceo, ou entende que ela no o contraria, e abstm-se de excepcionar, dando ensejo 
     prorrogao (Cdigo de Processo Civil, art. 114). Conferir aqui ao rgo judicial a possibilidade de antepor-se ou sobrepor-se 
     manifestao (tcita que seja) do ru  introduzir nesse esquema lgico um fator de perturbao que nenhuma vantagem vem
     compensar"88.

    O reconhecimento de ofcio da incompetncia ficava restrito s hipteses de incompetncia
absoluta, o que era justificado  como ainda   pela natureza das normas que tratam dessa espcie
de competncia. Tratando-se de normas de competncia que tm como fundamento razes de ordem
pblica, basicamente as de melhorar o servio jurisdicional e proporcionar uma tutela jurisdicional
de melhor qualidade,  natural que o juiz possa conhec-las de ofcio, declarando-se absolutamente
incompetente mesmo sem a manifestao da parte interessada.

10.4.3.1.3. Flexibilizao jurisprudencial  Smula 33 do STJ

    O entendimento proibitivo quanto ao reconhecimento de ofcio da incompetncia relativa do
juzo, apesar de sumulado, passou a ser sistematicamente flexibilizado por nossos Tribunais, com
amplo amparo doutrinrio, na hiptese de o processo envolver relao de consumo em que houvesse
clusula abusiva de eleio de foro. Tornou-se frequente em contratos de consumo  em especial nos
contratos de adeso  o fornecedor indicar o foro competente para julgar eventuais demandas
geradas na interpretao ou cumprimento do negcio jurdico que traz dificuldades excessivas para o
exerccio do direito de defesa por parte do consumidor, com a ntida inteno de prejudic-lo
processualmente.
     bvio que nem toda clusula de eleio de foro envolvendo contrato de consumo  abusiva,
devendo o juiz analisar a abusividade no caso concreto, at mesmo porque os contratos de adeso
no so repelidos por nosso ordenamento jurdico; alis, pelo contrrio, so importantes mecanismos
de regulao de relaes jurdicas nos dias atuais89. O que evidenciar o vcio no caso concreto  a
determinao como foro competente de um local distante do domiclio do consumidor, sem qualquer
justificativa sria para tal escolha, de forma a ocasionar um srio obstculo ao exerccio da ampla
defesa. Nesses casos especficos, a aplicao da Smula 33 do STJ vem sendo afastada, permitindo-
se ao juiz conhecer sua incompetncia relativa de ofcio.
   O raciocnio utilizado, mesmo antes da novidade legislativa, envolvia basicamente trs artigos do
Cdigo de Defesa do Consumidor:

    art. 1.: determina que todas as normas previstas pelo CDC so de ordem pblica, parecendo incluir tanto as normas de direito
     material como as de direito processual;
    art. 51: indica os vcios que determinam a abusividade do contrato;
    art. 6., VIII: exige do juiz a facilitao do exerccio do direito de defesa do direito do consumidor no processo.

    Estando as normas consumeristas no mbito das normas de ordem pblica, o juiz no precisaria
aguardar a manifestao da parte interessada, podendo declarar a nulidade da clusula contratual de
ofcio (insista-se, desde que presente um dos vcios indicados pelo art. 51, CDC). A partir do
momento em que anula de ofcio a eleio de foro, nada haver para justificar a escolha feita pelo
autor-fornecedor, devendo o juiz remeter os autos para o foro do domiclio do ru-consumidor.
    Registre-se que, no tocante ao tema, determinada corrente passou a entender que a regra de
competncia, to-somente por se tratar de relao de consumo, se tornaria absoluta, o que permitiria
ao juiz de ofcio o reconhecimento de afronta a tal norma, sem qualquer ofensa  Smula 33 do STJ.
Esse era o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justia Slvio de Figueiredo Teixeira,
segundo o qual, "tratando-se de contrato de adeso, a declarao de nulidade de clusula eletiva de
foro, ao fundamento de que estaria ela a dificultar o acesso do ru ao Judicirio, com prejuzo para a
sua ampla defesa, torna absoluta a competncia do foro do domiclio do ru, afastando a incidncia
do Enunciado 33 da Smula/STJ".90 Ainda hoje encontram-se equivocadas decises que apontam
para a natureza absoluta da competncia do foro em relao de consumo, por se admitir o
reconhecimento de incompetncia de ofcio91.
    No parece correto tal entendimento, que, inclusive, mostra-se absolutamente contrrio 
novidade legislativa, que, ao tratar do reconhecimento de ofcio pelo juiz da incompetncia nos casos
previstos na norma legal, criou um pargrafo em artigo cujo caput trata da incompetncia relativa.
Correto o legislador nesse tocante, considerando-se que a competncia continua a ser relativa, j que
territorial, mas, em virtude das previses contidas no diploma consumerista, e agora tambm no art.
112, pargrafo nico, CPC,  legtima a exceo da regra de que a incompetncia relativa no pode
ser conhecida pelo juiz de ofcio.92
    Para outra parcela da doutrina, independentemente da discusso acerca da natureza absoluta ou
relativa da competncia, o que importa  a garantia do efetivo direito  ampla defesa do ru,
garantido constitucionalmente. Nesse sentido as lies de Antnio Carlos Marcato, tratando das
dificuldades que podem ser geradas ao consumidor-ru:

          "Esses bices, ainda que eventualmente impostos de modo no intencional, autorizam e justificam a determinao de remessa
      dos autos do processo ao foro do domiclio do ru; e isto porque a questo em debate envolve,  evidncia, tema muito mais srio
      e grave que a simples possibilidade de ser reconhecida de ofcio a nulidade de clusula abusiva ou a incompetncia relativa ou,
      ainda, de se tratar de incompetncia absoluta: cuida-se, em verdade, da necessidade (e no simples faculdade) de atendimento
      das exigncias do devido processo legal, mister do qual todos os integrantes do Poder Judicirio devem, permanentemente e
      intransigentemente, se desincumbir".93

   Nota-se que os fundamentos poderiam at variar, mas a concluso era sempre a mesma: abrindo-
se a possibilidade do juiz anular de ofcio clusula abusiva de eleio de foro em contrato de
adeso, declarando-se incompetente, tambm de ofcio, e determinando a remessa para o foro do
local de domiclio do consumidor-ru.

10.4.3.1.4. O indevido condicionamento da declarao de nulidade de clusula de eleio de foro e o
            reconhecimento de ofcio da incompetncia relativa

     O desejo de se proteger o consumidor numa demanda em que o fornecedor busque se valer de sua
posio de superioridade para prejudicar a parte mais fraca da relao no justifica os principais
entendimentos a respeito da possibilidade de o juiz reconhecer a incompetncia relativa de ofcio.
No que o resultado do raciocnio esteja equivocado, mas os fundamentos certamente no se mostram
corretos. O pior  que o legislador, influenciado pelo equivocado entendimento da doutrina, o
consagrou na nova norma legal, ora comentada.
      equivocado acreditar ser a declarao de nulidade de clusula abusiva de eleio de foro o
suficiente para, automaticamente, permitir que o juzo declare sua incompetncia relativa de ofcio,
determinando o cumprimento no disposto no art. 101, I, CDC, com a consequente remessa do
processo ao foro do local do domiclio do consumidor-ru. Mesmo na hiptese de anulao de ofcio
da clusula de eleio de foro, o que legitima a atuao do juiz em remeter os autos ao juzo
competente continua a ser o afastamento da Smula 33 do STJ, porque, mesmo sem a clusula
contratual, a incompetncia continua a ser territorial e, portanto, relativa. A justificativa para a
atuao oficiosa do juiz estaria prevista no art. 6., VIII, do CDC.
     Na realidade, a situao acima descrita demonstra que essa questo vem sendo tratada de
maneira equivocada. Que o juiz pode declarar nula de ofcio a clusula abusiva de eleio de foro
no resta qualquer dvida, quer seja pela redao do art. 1, CDC, quer seja por aplicao do novo
art. 112, pargrafo nico, CPC, mas isso nada tem a ver com a remessa do processo para o foro do
domiclio do ru. Pergunta-se: se caso no existisse a clusula contratual estipulando o foro
competente, e se mesmo assim o fornecedor ingressasse com a demanda em outro foro que no o do
domiclio do consumidor, no seria possvel o reconhecimento da incompetncia relativa com a
consequente remessa do processo ao foro do domiclio do ru? Parece que a resposta deva ser no
sentido de que, independentemente da existncia de clusula contratual eletiva de foro, a
incompetncia deve ser reconhecida, o que torna a declarao de nulidade de tal clusula
absolutamente desnecessria para o reconhecimento de ofcio da incompetncia.
     O que se pretende demonstrar  que, com ou sem a existncia da clusula contratual de eleio de
foro, as normas de proteo ao consumidor j indicadas anteriormente daro o substrato jurdico
suficiente para o juiz declarar sua incompetncia de ofcio, ainda que relativa. A indevida ligao
entre a declarao de nulidade de clusula abusiva de eleio de foro e o reconhecimento de ofcio
de incompetncia relativa, apesar de absolutamente dispensvel, encontrava-se to arraigada na
doutrina que o legislador  influenciado por tais lies  consagrou o equvoco na redao do novo
dispositivo legal ora comentado.

10.4.3.1.5. Um problema possvel da anulao de ofcio da clusula de eleio de foro

   Ao condicionar o reconhecimento da incompetncia relativa  declarao de nulidade da clusula
de eleio de foro, o legislador permite a criao de curiosa situao, que inclusive suscita a
interessante questo a respeito da abrangncia da natureza de ordem pblica das normas
consumeristas (art. 1 do CDC).
    Interessante circunstncia surgir na hiptese de o ru, no momento em que for citado, declarar
nos autos que pretende ver a demanda seguir no foro apontado na clusula contratual que foi anulada
de ofcio. O que fazer nesse caso? O processo foi distribudo para a 1. Vara Cvel de Vitria, sendo
esse o foro indicado pela clusula de eleio de foro. O juiz, ao receber a petio inicial, anula de
ofcio a clusula contratual, reconhece sua incompetncia relativa e envia os autos ao foro do
domiclio do consumidor-ru, no caso a Comarca de Cuiab. Citado pelo juzo da 3. Vara Cvel de
Cuiab, o ru ingressa com exceo de incompetncia, alegando a legalidade da clusula de eleio
e requerendo a remessa dos autos  Comarca de Vitria. Como dever ser julgada tal exceo de
incompetncia? A clusula j no deixou de existir a partir da deciso do juzo de Vitria?
    A situao narrada acima, embora de inegvel raridade na praxe forense, suscita relevante
questo sobre a atuao oficiosa do juiz na hiptese em que a mesma, baseada hipoteticamente na
proteo do ru hipossuficiente, acaba por contrariar seu prprio interesse no caso concreto, questo
certamente abrangente que faz por merecer um trabalho especfico sobre o tema. Mas como resolver
a questo concreta apresentada? Seria possvel falar-se em anulao condicionada  vontade do ru,
que poderia fazer a clusula contratual voltar do "mundo dos mortos"? A soluo seria possibilitar,
ainda que no mais exista a clusula contratual, que, diante de concordncia de ambas as partes,
possa o juzo que recebeu o processo remet-lo ao juzo que primeiro o havia recebido, onde o
processo dever ter seguimento.
    Como se nota, melhor teria sido o juiz simplesmente se declarar incompetente relativo, ainda que
se utilize como fundamento de sua deciso a nulidade da clusula contratual, sem, entretanto, decidir
a respeito de sua validade ou no. Remetido o processo ao foro do local do domiclio do ru e
realizada sua citao, de duas uma: (I) reconhecendo o benefcio do afastamento da clusula
contratual de eleio de foro, no caso concreto, simplesmente no excepciona o Juzo, gerando a
prorrogao de competncia, ou, (II) acreditando  por qualquer razo  que a clusula contratual lhe
favorece, ingressa com a exceo de incompetncia pleiteando sua observao, o que gerar o
acolhimento de sua pretenso, com a remessa do processo de volta ao juzo que originariamente o
recebeu. O entendimento, como  claro, mantm a principal funo da nova norma, que  a proteo
ao ru na hiptese legal.

10.4.3.1.6. O objetivo do legislador

    Parece bastante claro que o objetivo do legislador com a previso contida no art. 112, pargrafo
nico, CPC, foi de proteger o ru que, participando de um contrato de adeso, concorda com clusula
abusiva de eleio de foro. No se pode negar que, uma vez citado, e apresentada a exceo de
incompetncia, o ru conseguir anular a clusula de eleio de foro (desde que presente algum
vcio) e com isso o processo ser remetido ao foro de seu domiclio, de qualquer forma.
    O problema  que mesmo esse simples ato processual (ingresso de exceo de incompetncia)
poder, diante do caso concreto, ser de difcil execuo para o ru, que ser prejudicado na defesa
de seus interesses caso no tenha condies de ingressar com a exceo, o que deve ser evitado pelo
juiz, mediante o reconhecimento de ofcio de sua incompetncia relativa. Apesar de no ser esse o
momento adequado para maiores ponderaes a respeito da nova redao do art. 305, CPC, parece
necessrio consignar que o problema que o legislador procura afastar com a previso do art. 112,
pargrafo nico , de forma bem mais tcnica, resolvida por aquele dispositivo legal.

10.4.3.1.7. A curiosa criao de uma precluso judicial temporal

    A modificao mais curiosa no tocante ao tema da competncia relativa produzida pela Lei
11.280/2006  a nova redao atribuda ao art. 114, CPC, que trata de uma das espcies de
prorrogao legal de competncia. Antes da reforma legislativa, a norma era clara ao dispor que, na
hiptese de o ru no excepcionar o juzo, ocorreria a prorrogao de competncia, tornando-se
competente o juzo da demanda, ainda que no o fosse originariamente. Com a modificao
legislativa, o prazo da exceo de incompetncia  prazo de resposta do ru, a par de a redao do
art. 305, CPC, prever que o prazo  de 15 dias , alm de criar uma precluso ao ru, tambm
atingir ao juiz nas hipteses de aplicao do art. 112, pargrafo nico, do CPC.
    Cumpre registrar que, apesar de a redao legal prever que o juiz "poder" proceder conforme
os termos do art. 112, pargrafo nico, CPC, no haver qualquer facultatividade ao juiz para
aplicao do dispositivo legal. Significa dizer que no existe uma opo vlida ao juiz entre aplicar
ou no o dispositivo legal, sendo obrigado a tanto se o caso concreto demonstrar o preenchimento
dos requisitos. Naturalmente, ser o juiz o responsvel pela verificao do preenchimento dos
requisitos, mas no h dvida de que estar vinculado  correto ou no  em sua concluso, ao
preenchimento ou no de tais requisitos. Assim, havendo clusula abusiva de eleio de foro em
contrato de adeso, ser obrigado a aplicar a norma legal e remeter o processo ao foro do local do
domiclio do ru.
    O legislador se preocupou com o problema que poderia ser gerado com o no reconhecimento de
ofcio da incompetncia relativa, em hipteses em que o ru no excepcionou o juzo. Procurou
deixar bem claro que, apesar de ser matria que poder conhecer de ofcio, no transforma o caso
concreto numa espcie de incompetncia absoluta, porque nesse caso o vcio no se convalidaria,
podendo ser alegado a qualquer momento e at mesmo aps o trnsito em julgado, por meio de ao
rescisria. O objetivo do legislador foi apontar para a convalidao do vcio aps o transcurso do
prazo de resposta do ru, ainda que seja possvel ao juiz reconhecer sua incompetncia relativa de
ofcio.
    No deixa de ser curiosa a opo do legislador, embora totalmente justificvel  luz da prtica
forense.  criada uma matria de ordem pblica com menor fora do que uma verdadeira matria de
ordem pblica, considerando-se que o juiz somente reconhecer a matria de ofcio at o transcurso
do prazo de resposta. Depois disso, no poder mais se manifestar sobre a matria, contrariando
regra bsica das matrias de ordem pblica: elas podem ser conhecidas de ofcio a qualquer
momento do processo. Quem sabe o legislador entenda que a proteo ao ru no tenha o condo de
transformar a matria em questo de ordem pblica, o que no deixa de ser discutvel em virtude da
possibilidade do reconhecimento da matria de ofcio, atuao do juiz concernente s matrias de
ordem pblica.
    No  a primeira vez que o legislador confunde a natureza da matria e a possibilidade de seu
reconhecimento de ofcio para resolver problemas prticos. No art. 526, pargrafo nico, criou-se
uma interessante hiptese de requisito de admissibilidade recursal que somente poder ser conhecido
pelo juiz se alegado pela parte interessada.  de fato curioso, j que os requisitos de admissibilidade
so matrias de ordem pblica, devendo o juiz conhec-las de ofcio, o que no ocorre na hiptese
prevista pelo dispositivo comentado94. No deixa de ser, no mnimo, uma confuso entre natureza de
matria e condies para seu reconhecimento em juzo.
    A nova norma criou uma hiptese de precluso temporal para o juiz, fenmeno que parecia no
existir no ordenamento processual brasileiro, considerando-se que os prazos para o juiz so prazos
imprprios, pois, uma vez descumpridos, nenhum efeito processual se verificar. Os efeitos gerados
por descumprimento de prazo imprprio pelo juiz sero, quando muito, de natureza disciplinar95. No
havendo consequncia processual dessa omisso, no se pode falar em precluso temporal para o
juiz, pois mesmo depois de transcorrido o prazo para a realizao ao ato, ser totalmente lcita a sua
realizao.96
    Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco, " natural que sejam imprprios os prazos fixados
para o juiz porque ele no defende interesses pessoais no processo, mas cumpre deveres. Seria
contrrio  tica e ao senso-comum a definitiva dispensa de cumprimento de um dever, em razo do
seu no cumprimento no prazo. Para alguns, talvez isso fosse at um prmio... O juiz que excede
prazos sem motivo justo  um mau pagador das promessas constitucionais de tutela jurisdicional e
deve suportar sanes administrativas ou mesmo pecunirias, mas inexiste a sano processual das
precluses."97
    Aps o regramento do art. 114 do CPC, no mais ser possvel se afirmar que a precluso
temporal no atinge o juiz, ao menos na hiptese prevista em lei.


 10.4.4. Competncia do juzo

    Aps a determinao da competncia do foro, ainda se exigir, a depender do caso concreto, a
determinao da competncia do juzo. Nesse caso ser indispensvel a utilizao da competncia
em razo da pessoa e da matria, ambas espcies de competncia absoluta.
    A competncia em razo da pessoa no vem regulada expressamente pelo Cdigo de Processo
Civil, mas nem por isso deixa de ser lembrada pela melhor doutrina, tendo importante aplicao
prtica. Registre-se mais uma vez que as regras de competncia em razo da pessoa so de natureza
absoluta, no admitindo prorrogao. Uma vez fixadas em norma de organizao judiciria,
determinaro a competncia do juzo em interesse geral da administrao da Justia.
    A importncia dessa espcie de competncia na determinao do juzo competente no mbito do
direito consumerista  secundria, considerando-se que  o objeto da demanda que a caracteriza
como sendo consumerista, e no os sujeitos que participam do processo. Ainda assim,  possvel se
verificar a exigncia de uma vara especializada pela pessoa em causas que tenham como objeto o
direito do consumidor. Tradicional exemplo desse tipo de vara especializada  a Vara da Fazenda
Pblica  com competncia para julgamento das causas envolvendo o Estado e o Municpio , que
pode naturalmente ter processos que tratem de direito do consumidor.
    De maior relevncia  a competncia em razo da matria, tambm composta por regras de
competncia absoluta, inadmissvel, portanto, a prorrogao. Sempre que estiverem fixadas em
norma de organizao judiciria, determinaro a competncia do juzo, em interesse geral da
administrao da Justia. As normas de organizao judiciria criam varas especializadas, que
concentram todas as demandas pertencentes a um determinado foro  geralmente da Capital ou de
cidade de grande porte , tomando-se por base matria especfica. O objetivo  bastante claro:
especializar os servidores da justia, inclusive e principalmente o juiz, em uma determinada matria,
dispensando estudos mais aprofundados de tantas outras, o que teoricamente ensejar uma prestao
jurisdicional de melhor qualidade. Vivemos, afinal, em tempos de especializao.
    No tocante  existncia dessas varas especializadas, por encontrar sua maior aplicao em
previses constantes de leis de organizao judiciria, tudo depender da vontade do legislador
local, que, percebendo a necessidade de varas especializadas, as criar, atribuindo-lhes competncia
de natureza absoluta. Assim,  possvel que em qualquer comarca seja criada vara especializada do
direito do consumidor, e, sempre que isso ocorrer, ser a vara competente para julgar todas as
demandas envolvendo o direito consumerista.
    Registre-se, por fim, que, por se tratar da fixao de competncia de juzo, somente aps a
fixao da competncia do foro ter alguma relevncia a existncia ou no de vara especializada em
razo da matria ou da pessoa. Essas varas especializadas no modificam a regra de competncia de
foro, s passando a ter importncia aps tal determinao. Nesse sentido, h inclusive entendimento
consolidado pela Smula 206 do STJ: "A existncia de vara privativa, instituda por lei estadual,
no altera a competncia territorial resultante das leis de processo", que tambm pode ser aplicada
para as varas especializadas em razo da matria.


10.5. INTERVENES DE TERCEIROS

 10.5.1. Introduo

    Por interveno de terceiros entende-se a permisso legal para que um sujeito alheio  relao
jurdica processual originria ingresse em processo j em andamento. Apesar das diferentes
justificativas que permitem esse ingresso, as intervenes de terceiros devem ser expressamente
previstas em lei, tendo fundamentalmente como propsitos a economia processual (evitar a repetio
de atos processuais) e a harmonizao dos julgados (evitar decises contraditrias).  natural que,
uma vez admitido no processo, o sujeito deixa de ser terceiro e passa a ser considerado parte; em
alguns casos, "parte na demanda", e noutros, "parte no processo"98.
    O Captulo IV do Livro I do Cdigo de Processo Civil tem como ttulo "Da interveno de
terceiros", compreendendo a oposio, nomeao  autoria, denunciao da lide e chamamento ao
processo (arts. 56 a 80 do CPC). Apesar de estar em captulo distinto,  unnime a doutrina em
apontar tambm a assistncia (Captulo III, arts. 50 a 55 do CPC) como forma de interveno de
terceiro99. Essas cinco espcies de interveno so consideradas as intervenes de terceiros tpicas
de nosso ordenamento processual.
    Ocorre, entretanto, que nem todas as intervenes encontram sua justificao nessas cinco
modalidades tpicas de interveno de terceiro, o que demonstra que o rol legal  meramente
exemplificativo. Previses legais esparsas que permitem a interveno de um terceiro em processo j
em andamento e que no so tipificveis em nenhuma dessas cinco modalidades, constituem as
chamadas intervenes de terceiros atpicas. A definio dessa espcie de interveno depender da
amplitude que se pretenda dar  atipicidade, no existindo unanimidade na doutrina a respeito de
quais efetivamente sejam essas intervenes atpicas.
    O Cdigo de Defesa do Consumidor tem apenas dois dispositivos legais que tratam
expressamente desse tema: (i) o art. 88, que expressamente probe a denunciao da lide na hiptese
do art. 13, pargrafo nico; e (ii) o art. 101, II, que permite ao ru chamar ao processo o segurador.
Dessa forma, a anlise se concentrar nesses dois dispositivos legais e nas duas espcies de
interveno de terceiro tratadas por eles.
 10.5.2. Denunciao da lide

 10.5.2.1. Vedao legal

    O art. 12 da Lei 8.078/1990 prev uma responsabilidade solidria entre o fabricante, o produtor,
o construtor e o importador pela reparao de danos suportados pelo consumidor pelos defeitos
decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre
sua utilizao e riscos. O comerciante, entretanto, s responde solidariamente com esses sujeitos nas
hipteses previstas pelo art. 13 do mesmo diploma legal.
    Interessa  presente anlise o disposto no pargrafo nico do art. 13 do mencionado diploma
legal, ao prever o direito regressivo daquele que responder perante o consumidor contra os demais
responsveis, norma que envolve tanto os sujeitos indicados no art. 12 como o comerciante. A
expressa previso de direito regressivo traz imediatamente  tona a denunciao da lide. Serve essa
espcie de interveno de terceiro para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem
responsabilidade de ressarci-la pelos eventuais danos advindos do resultado desse processo.
    Segundo autorizada doutrina, a denunciao da lide  uma demanda incidente, regressiva,
eventual e antecipada: (a) incidente porque ser instaurada em processo j existente; (b) regressiva
porque fundada no direito de regresso da parte contra o terceiro; (c) eventual porque guarda uma
evidente relao de prejudicialidade com a demanda originria, considerando-se que, se o
denunciante no suportar dano algum em razo de seu resultado, a denunciao da lide perder seu
objeto100; (d) antecipada porque, no confronto entre o interesse de agir e a economia processual, o
legislador prestigiou a primeira; afinal, no havendo ainda nenhum dano a ser ressarcido no momento
em que a denunciao da lide ocorre, em tese no h interesse de agir do denunciado em pedir o
ressarcimento. Razes de economia processual, entretanto, permitem excepcionalmente uma demanda
sem interesse de agir101.
    Seria natural se imaginar, em decorrncia da expressa previso de direito regressivo, que o
sujeito escolhido pelo autor-consumidor para figurar no polo passivo da demanda possa denunciar 
lide os demais sujeitos indicados pelos dispositivos consumeristas mencionados, nos termos do art.
70, III, do CPC. Ocorre, entretanto, que existe uma vedao expressa no art. 88 da Lei 8.078/1990 a
essa espcie de interveno, ao menos nas hipteses do art. 13 do mesmo diploma legal.
    Existem dois fundamentos essenciais para justificar a vedao  denunciao da lide,
sucintamente explicitados por Kazuo Watanabe:

         "A denunciao da lide, todavia, foi vedada para o direito de regresso de que trata o art. 13, pargrafo nico, do Cdigo, para
     evitar que a tutela jurdica processual dos consumidores pudesse ser retardada e tambm porque, em regra, a deduo dessa lide
     incidental ser feita com a invocao de uma causa de pedir distinta"102.


 10.5.2.2. Fundamentos da vedao legal

10.5.2.2.1. Dilao do tempo de durao do processo em prejuzo ao consumidor
    O primeiro fundamento para justificar a vedao  no prejudicar o autor-consumidor no tocante
ao andamento do processo, considerando-se que a interveno de mais um (ou alguns) sujeito no polo
passivo junto ao ru originrio tornaria a relao jurdica processual mais complexa e,
consequentemente, o andamento procedimental mais vagaroso. Na viso de prestigiado civilista, "a
denunciao da lide no oferece os benefcios proclamados pelos processualistas. Se, por um lado,
oferece economia processual para o denunciante, ao pegar uma carona no processo do autor, para
este produz efeito contrrio, pois retarda significativamente o andamento do seu processo, aumenta a
complexidade probatria, alm de outros inconvenientes"103.
    Essa viso, entretanto, leva em considerao apenas um aspecto do princpio da economia
processual. Numa perspectiva mais ampla desse princpio, tm-se alguns institutos processuais que
evitam a repetio de atos processuais, o que, numa anlise macroscpica do princpio, so
extremamente importantes, tais como as intervenes de terceiros, a reconveno e a ao
declaratria104.  evidente que, pensado o princpio equivocadamente de forma microscpica,
voltada somente para o caso concreto, uma interveno de terceiro como a denunciao da lide, ao
tornar a relao jurdica processual mais complexa, atrasa a entrega da prestao jurisdicional
naquela demanda. O ganho para o sistema como um todo, entretanto, justifica tal sacrifcio do
processo individualmente considerado.
    O que se pretende demonstrar  que justificar a vedao do art. 88 do CDC com uma crtica ao
instituto da denunciao da lide no  a melhor forma de lidar com o tema. Simplesmente
desconsiderar o aspecto macroscpico do princpio da economia processual  se posicionar contra
toda a estrutura de nosso processo civil, que, em diversos institutos, sacrifica o processo
individualmente considerado para atender ao sistema como um todo.
    No caso especfico do art. 88 do CDC, seria mais adequado justificar a vedao legal tomando-
se por base um conflito de interesses no caso concreto: o interesse do consumidor em obter um
resultado mais rpido e de forma facilitada e o interesse pblico de se evitar a repetio de atos
processuais e/ou a criao de novos processos. O legislador fez uma escolha em favor do
consumidor, que pode at no ser considerada acertada, preferindo prestigiar um interesse privado a
um interesse pblico, mas, de qualquer forma,  uma escolha clara e que no pode ser simplesmente
desconsiderada.
    H, entretanto, doutrina crtica  opo legislativa:

         "A ratio desse dispositivo  a de no prejudicar o andamento da ao proposta pelo consumidor, mas, como j destaquei
     alhures, essa limitao pode violar o direito de acesso  justia do ru, que seria facilitado pela via da ao regressiva"105.

    Compreendendo-se a ratio da norma, fica mais fcil defender uma viso intermediria entre a
vedao expressa prevista no art. 88 do CDC e a admisso aparentemente genrica do art. 70, III, do
CPC. Se o objetivo da vedao  proteger o consumidor, evitando uma demora maior no tempo de
durao de seu processo, parece ser vivel que o consumidor no caso concreto renuncie a essa
proteo legal, admitindo expressamente a denunciao da lide realizada pelo ru.
     preciso lembrar que, ainda que deva arcar com os nus de um tempo maior de durao do
processo, o consumidor poder ser beneficiado pela existncia de variados rus condenados no
momento em que o processo chegar  fase de cumprimento de sentena. O raciocnio  simples:
quanto mais rus tiverem sido condenados a ressarcir o dano suportado pelo consumidor, mais
extenso ser o patrimnio disponvel para garantir a satisfao de seu direito.
     possvel que o autor-consumidor, por ignorncia ou desconhecimento, ajuze a demanda
reparatria contra ru que no tenha condio patrimonial confortvel, existindo outros responsveis
solidrios com condies muito mais adequada a garantir a futura satisfao de seu direito. Uma vez
sendo denunciado  lide um desses sujeitos, entendo ser possvel que o autor autorize a denunciao
da lide, j pensando na melhor condio de satisfao de seu direito no momento da execuo.
    Poder-se-ia, inclusive, adotar por analogia o procedimento da nomeao  autoria, espcie de
interveno de terceiro que depende de anuncia do autor. Dessa forma, uma vez denunciado  lide
um terceiro no processo consumerista, deveria ser o autor intimado para se manifestar no prazo de
cinco dias. Aceitando expressamente ou silenciando, o que seria compreendido como aceitao
tcita, a denunciao ser admitida e o terceiro citado para integrar o polo passivo da demanda;
rejeitando, o prazo de resposta seria devolvido na ntegra para o ru, que continuaria a compor
sozinho o polo passivo.
    Note-se, entretanto, que, para que tenha algum sentido o entendimento ora defendido, 
imprescindvel se apontar o equvoco do legislador no tocante  interveno de terceiro nas
situaes descritas pelos dispositivos analisados. Como j mencionado, a denunciao da lide tem
com fundamento a existncia de um direito regressivo da parte contra um terceiro, que  responsvel
por ressarcir seus eventuais danos advindos do processo judicial. Nessa espcie de interveno de
terceiro no existe relao jurdica de direito material entre o terceiro e a parte contrria, de forma
que no se pode admitir uma condenao direta do denunciado em favor da parte contrria. A
doutrina majoritria, justamente com fundamento na inexistncia de relao jurdica de direito
material entre a parte contrria e o denunciado, defende a impossibilidade de condenao direta do
denunciado  lide, afirmando que as duas demandas existentes (autor-ru e denunciante-denunciado)
so decididas de forma autnoma, em diferentes captulos, o que inviabiliza essa condenao
direta106. Mesmo doutrinadores que defendem a qualidade de litisconsorte do denunciado afirmam
que essa qualidade jurdica processual no  suficiente para a condenao direta107.
    Dessa forma, se realmente se tratasse de denunciao da lide a interveno prevista pela
combinao dos arts. 13 e 88 do CDC, nenhuma vantagem possvel haveria para o autor-consumidor,
que teria todo o nus de arcar com a presena do terceiro em seu processo sem poder execut-lo
diretamente. Ocorre, entretanto, que, sendo os sujeitos descritos no art. 13 do CDC responsveis
solidrios, a interveno de qualquer um deles por iniciativa do ru  na realidade um chamamento
ao processo. Nesse sentido, a melhor doutrina:

         "Em primeiro lugar, cumpre observar se a situao prevista no art. 88 do CDC enseja realmente denunciao da lide.  que,
     por fora do pargrafo nico do art. 7. do CDC, h responsabilidade solidria de todos aqueles que tenham participado da cadeia
     produtiva (produtor, importador, distribuidor etc.). Ora, como hiptese de responsabilidade solidria, a modalidade interventiva
     cabvel  o chamamento ao processo. Na verdade, no obstante a letra da lei, a proibio no diz respeito  denunciao da lide,
     mas, sim, ao chamamento ao processo"108.

    Por outro lado, o Superior Tribunal de Justia vem admitindo a condenao direta do denunciado
 lide, de forma a habilitar o autor a executar tanto o ru originrio como tambm o denunciado 
lide109. Dessa forma, mesmo que se admita haver uma denunciao da lide na hiptese ora analisada,
poder tal forma de interveno ser vantajosa ao consumidor no momento executivo.
    Conclusivamente, sendo denunciao da lide, conforme previsto em lei, ou chamamento ao
processo, como defendido corretamente pela doutrina, a possibilidade de o autor-consumidor
concordar ou no com a interveno provocada pelo ru-fornecedor seria saudvel medida visando 
criao de melhores condies  satisfao do direito.

10.5.2.2.2. Nova causa de pedir em razo da denunciao da lide

    O segundo argumento para justificar a vedao contida no art. 88 do CDC  o de que, com a
denunciao da lide, invariavelmente se verifica uma ampliao objetiva da demanda, j que essa
forma de interveno de terceiro em regra leva ao processo uma nova causa de pedir, estranha ao
objeto do processo principal110. Existe um interessante debate doutrinrio a respeito da real
amplitude do art. 70, III, do CPC, envolvendo a questo relativa  garantia prpria (referente 
transmisso de direito) e imprpria (referente  responsabilidade civil de ressarcimento de dano).
    Para parcela da doutrina, no pode a denunciao da lide levar ao processo um fundamento
jurdico novo, que no estivesse presente na demanda originria, salvo a responsabilidade direta
decorrente de lei ou contrato. Reconhecendo que sempre haver uma ampliao objetiva da demanda
em razo da denunciao da lide, essa parcela da doutrina entende que tal ampliao deve ser
mnima, no se admitindo que se exija do juiz o enfrentamento da questo referente ao direito
regressivo. Quando menciona a responsabilidade direta, quer essa doutrina dizer que o direito
regressivo tem que ser natural e indiscutvel diante do dano suportado pela parte denunciante, o que
no exigir do juiz o enfrentamento de novas questes relativas a esse direito, limitando-se o
julgador a, uma vez condenado o denunciante, automaticamente condenar o denunciado ao
ressarcimento111.
    Por outro lado, em teoria que merece ser acolhida, parcela da doutrina defende um entendimento
significativamente amplo para o art. 70, III, do CPC, afirmando basicamente que as diferenas entre a
garantia prpria e imprpria e correspondentes institutos jurdicos adequados para sua discusso em
termos de direito regressivo, teoricamente existentes na Itlia, no podem contaminar o
desenvolvimento do tema no Brasil. Nosso direito no prev diferena entre a garantia prpria e a
imprpria, de forma que no ser legtimo o intrprete criar essa diferena no prevista em lei para
limitar a abrangncia do direito de denunciar da lide o responsvel regressivo112.
    Dessa forma, ainda que a denunciao da lide leve ao processo um fundamento jurdico novo,
fundado na existncia ou no do direito de regresso no caso concreto, esta deve ser admitida. Dentro
da concepo de efetividade do processo, da celeridade processual e da harmonizao dos julgados
derivados da denunciao da lide, no se admite que tais princpios sejam sacrificados pela
interpretao restritiva dessa espcie de interveno de terceiro, at mesmo porque tal entendimento
impediria a situao mais frequente de denunciao da lide, que envolve segurado e seguradora, na
qual evidentemente dever ser enfrentada e decidida no processo no s a existncia do direito de
regresso alegado pelo denunciado, como tambm a sua extenso113.
    Como adoto a teoria que admite a ampliao da causa de pedir por meio da denunciao da lide,
no concordo com essa segunda justificativa para a vedao contida no art. 88 do CDC. A vinda de
nova causa de pedir parece ser natural ao instituto em comento, em especial nas relaes
consumeristas. Na realidade, a preocupao com o aumento de causas de pedir na demanda reflete na
preocupao exposta no item anterior, de que o processo passe a demorar mais do que demoraria
sem a denunciao da lide. Mais uma vez, portanto, lembro que a economia macroscpica deve
prevalecer diante da economia microscpica, mas se a opo do legislador foi afastar essa forma
mais ampla de economia processual para a proteo do consumidor no caso concreto, cabe ao
operador do Direito respeit-la.

10.5.2.2.3. Abrangncia da vedao legal

    O art. 88 do CDC, ao impedir a denunciao da lide, prev que a vedao dessa forma de
interveno de terceiro se d somente na hiptese do art. 13, pargrafo nico do mesmo diploma
legal. Como esse dispositivo est contido no captulo da "responsabilidade pelo fato do produto e do
servio", h certa divergncia doutrinria a respeito do mbito de aplicao da vedao legal.
    Para parcela da doutrina, embora numa interpretao literal possa se dizer que a vedao no
alcana outras demandas consumeristas que versem sobre outro objeto que no a responsabilidade
pelo fato do produto ou do servio,  prefervel se valer da vedao para qualquer hiptese que
envolva o consumidor no polo ativo e o fornecedor no polo passivo. Para essa corrente doutrinria,
"a remisso apenas aos casos de responsabilidade por fato do produto, e no aos demais, contudo,
no se justifica.  que tambm nas outras hipteses de responsabilidade podem existir vrios
responsveis  fornecedores que compem a cadeia de consumo , cuja permisso de ingresso em
juzo, contra a vontade do consumidor-autor (que no os escolheu como rus, embora pudesse faz-
lo, repita-se, em razo da solidariedade), poderia ser-lhe bastante prejudicial. A analogia, aqui, se
impe"114.
    O entendimento  lgico, fundado nos objetivos pretendidos pelo legislador. Se a premissa da
vedao  proteger o consumidor, evitando que seja obrigado a litigar contra quem no escolheu para
compor o polo passivo, no h razo para uma interpretao restritiva. O Superior Tribunal de
Justia, entretanto, vinha entendendo no sentido de limitar a vedao legal nos termos da lei,
admitindo a denunciao da lide nas hipteses de responsabilidade por vcio do produto e do
servio:

         "Recurso especial. Ao de indenizao. Relao consumerista. Defeito no servio. Decadncia (art. 26 do Cdigo de
     Defesa do Consumidor). Inaplicabilidade. Denunciao da lide. Impossibilidade, in casu. Petio inicial. Documentos
     indispensveis  propositura da ao. Acrdo recorrido em harmonia com o entendimento desta corte. Litigncia de m-f. No
     ocorrncia. Recurso improvido. 1. Na discusso acerca do defeito no servio, previsto na Seo II do Captulo IV do Cdigo de
     Defesa do Consumidor, aplica-se o art. 27 do referido diploma legal, segundo o qual o prazo  prescricional, de 5 (cinco) anos, a
     partir do conhecimento do dano e da sua autoria. 2. Nas relaes de consumo, a denunciao da lide  vedada apenas na
     responsabilidade pelo fato do produto (art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor), admitindo-o nos casos de defeito no servio
     (art. 14 do CDC), desde que preenchidos os requisitos do art. 70 do Cdigo de Processo Civil, inocorrente, na espcie. 3. Est
     em harmonia com entendimento desta Corte Superior de Justia o julgamento proferido pelo Tribunal de origem no sentido de que
     os documentos indispensveis  propositura da ao so os aptos a comprovar a presena das condies da ao. 4. A aplicao
     de penalidades por litigncia de m-f exige dolo especfico. 5. Recurso improvido" (STJ  REsp 1.123.195/SP  Terceira Turma
      Rel. Min. Massami Uyeda  j. 16.12.2011  DJE 03.02.2011)115.

    Mais uma vez demonstrando que a segurana jurdica no vem sendo a tnica na atuao do
Superior Tribunal de Justia, tambm h deciso no sentido defendido no texto, publicada no
Informativo 498:
        "Denunciao da lide. CDC. Defeito na prestao de servio.
         A Turma, ao rever orientao dominante desta Corte, assentou que  incabvel a denunciao da lide nas aes indenizatrias
     decorrentes da relao de consumo seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto, seja no caso de responsabilidade pelo
     fato do servio (arts. 12 a 17 do CDC). Asseverou o Min. Relator que, segundo melhor exegese do enunciado normativo do art.
     88 do CDC, a vedao ao direito de denunciao da lide no se restringiria exclusivamente  responsabilidade do comerciante
     pelo fato do produto (art. 13 do CDC), mas a todo e qualquer responsvel (real, aparente ou presumido) que indenize os prejuzos
     sofridos pelo consumidor. Segundo afirmou, a proibio do direito de regresso na mesma ao objetiva evitar a procrastinao do
     feito, tendo em vista a deduo no processo de uma nova causa de pedir, com fundamento distinto da formulada pelo consumidor,
     qual seja, a discusso da responsabilidade subjetiva. Destacou-se, ainda, que a nica hiptese na qual se admite a interveno de
     terceiro nas aes que versem sobre relao de consumo  o caso de chamamento ao processo do segurador  nos contratos de
     seguro celebrado pelos fornecedores para garantir a sua responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (art. 101, II, do
     CDC). Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso especial para manter a excluso de empresa
     prestadora de servio da ao em que se pleiteia compensao por danos morais em razo de instalao indevida de linhas
     telefnicas em nome do autor e posterior inscrio de seu nome em cadastro de devedores de inadimplentes. REsp 1.165.279-SP,
     Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22.05.2012".

    De qualquer maneira, mesmo nas hipteses de vedao, uma vez tendo sido realizada a
denunciao da lide e o processo se desenvolvido com o terceiro atuando no processo, no h
razoabilidade para a anulao do processo. Nesse sentido, corretamente j decidiu o Superior
Tribunal de Justia:

        "Processo civil. Denunciao da lide. Ainda que a denunciao da lide tenha sido mal indeferida, no se justifica, na instncia
     especial, j adiantado o estado do processo, restabelecer o procedimento legal, porque a finalidade do instituto (economia
     processual) seria, nesse caso, contrariada. Civil. Responsabilidade civil. Nada importa que, no processo criminal, o ru tenha sido
     absolvido por falta de provas; a instncia cvel  autnoma. Recursos especiais no conhecidos" (STJ  REsp 170.681/RJ 
     Terceira Turma  Rel. Min. Ari Pargendler  j. 01.04.2008  DJE 15.04.2008).



 10.5.3. Chamamento ao processo

 10.5.3.1. Introduo

    Da leitura das trs hipteses de cabimento do chamamento ao processo previstas pelo art. 77 do
CPC, conclui-se que essa espcie de interveno de terceiro tem forte ligao com as situaes de
garantia simples, nas quais se verifique uma coobrigao gerada pela existncia de mais de um
responsvel pelo cumprimento da obrigao perante o credor. O art. 77, I, do CPC trata da relao
entre devedor principal e fiador, o art. 77, II, do CPC, da relao entre fiadores, e o art. 77, III, do
CPC, dos devedores solidrios. Trata-se de espcie coercitiva de interveno de terceiro 116, pela
qual o terceiro ser integrado  relao jurdica processual em virtude de pedido do ru e
independentemente da sua concordncia.
    Segundo o art. 101, II, do CDC, o ru que tiver um contrato de seguro poder chamar ao processo
o segurador, sendo vedado o ingresso na demanda do Instituto de Resseguros do Brasil. Essa parte
inicial do dispositivo legal deve ser analisada em duas etapas distintas.

 10.5.3.2. Espcie atpica de chamamento ao processo

   O dispositivo legal demonstra de maneira definitiva que a Lei 8.078/1990 no respeitou o
conceito das intervenes de terceiro tpicas previstas pelo Cdigo de Processo Civil. Como j
afirmado, no art. 88 do CDC h meno  denunciao da lide quando na realidade o correto seria a
previso de chamamento ao processo, considerando a responsabilidade solidria pelo ressarcimento
de danos suportados pelo consumidor de todos que participaram da cadeia de prestao de servios
ou alienao de produtos. No art. 101, II, do CDC, h previso de chamamento ao processo quando o
correto seria a denunciao da lide, considerando a natureza de direito regressivo existente entre
segurado e seguradora.
    Ocorre, entretanto, que se o art. 88 do CDC no tem muita justificativa para o equvoco quanto 
espcie de interveno de terceiro cabvel, o mesmo no se pode dizer do art. 101, II, do CDC, que,
ao prever o chamamento ao processo do segurador, foi ainda mais longe para determinar
expressamente a aplicao do art. 80 do CPC  sentena que julgar procedente o pedido,
condenando-se solidariamente o segurado e o segurador.
    A proposital confuso foi bem notada pela melhor doutrina:

         "Interessante pr em destaque que, fosse a matria regulada pelo Cdigo de Processo Civil, a hiptese de chamamento ao
     processo que se acabou de ver seria de denunciao a lide. Entretanto, na denunciao nunca o denunciado pelo ru poderia
     ficar diretamente responsvel perante o autor. Assim, o instituto do chamamento ao processo foi usado pelo Cdigo de Proteo
     e Defesa do Consumidor, mas com contornos diversos dos traados pelo Cdigo de Processo Civil, visando, com tal atitude, a
     uma maior garantia do consumidor (vtima ou sucessores)"117.

    O legislador consumerista criou uma nova forma de chamamento ao processo, criando uma
verdadeira responsabilidade solidria entre segurado e seguradora pelo ressarcimento dos prejuzos
suportados pelo consumidor.  curioso que, para essa forma de interveno de terceiro, o legislador
no tenha se preocupado com a demora procedimental que naturalmente o chamamento ao processo
do segurado acarretar. Pensou antes na expressa permisso de condenao direta do segurador em
benefcio do consumidor, no tocante  condio patrimonial para futura satisfao de seu direito.
Criou uma condenao direta que no sistema de intervenes de terceiro no existia e, mesmo
permitindo que a interveno regulada pelo art. 101, II, do CDC, postergue a entrega da prestao
jurisdicional ao consumidor, a mera responsabilizao direta do segurado  o suficiente para esse
inevitvel retardamento.
    A engenhosa criao legislativa, amplamente favorvel ao consumidor, no tocante s condies
de efetivamente satisfazer uma eventual sentena condenatria, certamente foi saudada como
inovadora nos primeiros anos de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Afinal, como
lembra a melhor doutrina, o tipo de responsabilidade tratado pelo dispositivo legal "seria tpico de
denunciao da lide e no de chamamento ao processo, j que esta ltima modalidade de interveno
de terceiro pressupe solidariedade passiva entre os responsveis pela reparao, o que,
evidentemente, no h entre segurador e segurado, em face do autor da ao de indenizao"118.
    Atualmente, entretanto, a previso parece no ser mais to relevante quanto outrora se mostrou,
em especial quando se considera o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justia a
respeito da denunciao da lide da seguradora.
    O Superior Tribunal de Justia, nas demandas envolvendo denunciao da lide de seguradora,
vem entendendo que, por haver entre denunciante e denunciado uma relao litisconsorcial, nos
termos do art. 75, II, do CPC, a condenao da demanda originria cria uma responsabilidade
solidria de ambos perante a parte contrria, admitindo-se que a execuo seja movida diretamente
contra o denunciado. A tese vem, inclusive, sendo ampliada para se permitir a execuo direta do
denunciado para qualquer hiptese de denunciao da lide119.
     interessante notar que muitas dessas decises fundamentam-se em questes pragmticas, na
busca de uma maior efetividade do processo. Afirma-se que diversas vezes o causador do dano,
condenado na demanda em que figurou como ru, no tem condies de ressarcir a vtima do ato
danoso, de forma que no sofre real prejuzo econmico, o que inviabiliza a cobrana desse valor da
seguradora. O processo, portanto, fica travado; a vtima tem deciso a seu favor e merece receber,
bem como o causador do dano tem deciso contra a seguradora, mas, por ausncia de condies
financeiras do causador do dano em satisfazer a vtima, o credor originrio  vtima  no recebe, e
com isso o devedor final  seguradora  no precisa pagar nada. Para evitar tal situao de impasse
e frustrao dos resultados do processo, aplica-se a literalidade dos arts. 74 e 75, I, do CPC,
admitindo-se o litisconsrcio entre denunciante e denunciado, o que permitir a condenao e
execuo direta desse ltimo.
    H, entretanto, justificativas mais tcnicas, ora pela aplicao dos arts. 787 e 788 do CC, ora
pela aplicao do art. 436 do CC, ao interpretar o contrato de seguro como de estipulao em favor
de terceiro120. A funo social do contrato justificaria a proteo de vtima de ato ilcito praticado
por um dos contratantes (segurado) que tenha suportado algum dano, ainda que no faa parte da
relao jurdica contratual.
    Seja como for, com argumentos mais pragmticos ou mais tcnicos, a realidade  que o Superior
Tribunal de Justia vem admitindo a condenao direta da seguradora denunciada  lide pelo ru, o
que torna a previso do art. 101, II, do CDC atualmente desnecessria. O objetivo primordial de tal
norma, afinal, est sendo obtido diariamente nos foros brasileiros, independentemente da espcie de
interveno de terceiro que levou a seguradora ao processo e da natureza da relao jurdica de
direito material discutida.

 10.5.3.3. Ao diretamente proposta contra a seguradora

    O art. 101, II, do CDC cria, pela aplicao do instituto do chamamento ao processo, uma
responsabilidade solidria entre fornecedor e segurador para o ressarcimento dos danos suportados
pelo consumidor. O Superior Tribunal de Justia, por fundamentos variados, permite a condenao
direta da seguradora denunciada  lide, ainda que no exista na demanda relao de consumo,
criando, jurisprudencialmente, uma responsabilidade solidria do segurado e seguradora perante a
vtima do ato ilcito.
    No demorou muito para surgirem decises que, para manter a coerncia do raciocnio, permitem
o ingresso da demanda diretamente contra a seguradora, deixando-se fora dela o causador do dano,
ou mesmo a formao de litisconsrcio passivo inicial entre eles, justamente em razo da
solidariedade existente entre ambos:

         "Civil. Seguro. Ao indenizatria. Denunciao. Acolhimento. Seguradora. Responsabilidade solidria. Decorrncia. Ttulo
     judicial. Clusula contratual. Sistema de reembolso. Aplicao restrita ao mbito administrativo. I  O entendimento desta Corte
      assente no sentido de que, em razo da estipulao contratual em favor de terceiro existente na aplice, a seguradora pode ser
     demandada diretamente para pagar a indenizao. II  Se a seguradora poderia ter sido demandada diretamente, no resta
     dvida de que, ao ingressar no feito por denunciao, assumiu a condio de litisconsorte. Nessa situao, submete-se  coisa
     julgada e, no caso de condenao,  legitimada para figurar no polo passivo da execuo, cabendo-lhe o adimplemento do dbito
     nos limites da sua responsabilidade. III  Julgado procedente o pedido indenizatrio e a denunciao da lide, a responsabilidade
     solidria da seguradora passa a ser fundada no ttulo judicial e no no contrato. Assim, sem perquirir acerca da nulidade ou
     abusividade da clusula prevendo que a seguradora ser responsabilizada apenas pelo reembolso ao segurado, conclui-se ficar
     restrita sua aplicao aos pagamentos efetuados administrativamente. No que sobejar, a execuo poder ser intentada contra
     seguradora. Recurso provido" (STJ  REsp 713115/MG  Terceira Turma  Rel. Min. Castro Filho  j. 21.11.2006  DJ
     04.12.2006).121

    Em clara demonstrao da insegurana jurdica gerada por decises contraditrias do Superior
Tribunal de Justia, a 2. Seo, em julgamento publicado no Informativo 490, decidiu que a
legitimidade passiva da seguradora depende da presena do segurado no polo passivo da demanda:

        "Recurso repetitivo. Seguro de responsabilidade civil. Ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora.
          A Seo firmou o entendimento de que descabe ao do terceiro prejudicado ajuizada, direta e exclusivamente, em face da
     seguradora do apontado causador do dano, porque, no seguro de responsabilidade civil facultativo, a obrigao da seguradora de
     ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, no poder ser
     reconhecida em demanda na qual este no interveio, sob pena de vulnerao do devido processo legal e da ampla defesa. Esse
     posicionamento fundamenta-se no fato de o seguro de responsabilidade civil facultativa ter por finalidade neutralizar a obrigao
     do segurado em indenizar danos causados a terceiros nos limites dos valores contratados, aps a obrigatria verificao da
     responsabilidade civil do segurado no sinistro. Em outras palavras, a obrigao da seguradora est sujeita  condio suspensiva
     que no se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas somente pela verificao da eventual obrigao civil do
     segurado. Isso porque o seguro de responsabilidade civil facultativo no  espcie de estipulao a favor de terceiro alheio ao
     negcio, ou seja, quem sofre o prejuzo no  beneficirio do negcio, mas sim o causador do dano. Acrescente-se, ainda, que o
     ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora ofende os princpios do contraditrio e da ampla defesa, pois a r no
     teria como defender-se dos fatos expostos na inicial, especialmente da descrio do sinistro. Essa situao inviabiliza, tambm, a
     verificao de fato extintivo da cobertura securitria; pois, a depender das circunstncias em que o segurado se envolveu no
     sinistro (embriaguez voluntria ou prtica de ato doloso pelo segurado, por exemplo), poderia a seguradora eximir-se da obrigao
     contratualmente assumida. REsp 962.230-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 08.02.2012".

     Prefiro o segundo entendimento, que cria uma especial situao de legitimidade passiva
concorrente e conjunta de seguradora e segurado, porque no h como se discordar do fundamento
utilizado no julgamento supracitado de violao aos princpios do contraditrio e ampla defesa na
hiptese de a seguradora ser demandada sozinha. Como poder impugnar os fatos constitutivos do
direito do autor se no teve qualquer participao na situao ftica descrita na petio inicial?
     Seja como for, isoladamente ou em conjunto com o segurado, a legitimidade da seguradora afasta
a aplicabilidade da parte final do art. 101, II, do CDC, que prev que somente na hiptese de o ru
ser declarado falido o consumidor poderia ingressar com a ao de indenizao diretamente contra o
segurador. Na realidade, no h qualquer necessidade de falncia do segurado, cabendo o ingresso
do consumidor diretamente contra a seguradora em qualquer hiptese, tudo dependendo de sua
vontade na composio do polo passivo, que inclusive poder contar com um litisconsrcio formado
pelo segurado e seguradora.

10.5.3.4. Vedao de integrao do Instituto de Resseguros do Brasil

   O art. 101, II, do CDC, prev que tanto na ao de indenizao promovida contra o fornecedor
em que se d o chamamento ao processo do segurador, como na ao promovida diretamente contra o
segurador,  vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. A vedao
 de denunciao da lide desse sujeito, e atende aos propsitos j expostos quanto  vedao
constante no art. 88 do CDC. Nesse sentido ensina Kazuo Watanabe:

         "A vedao de denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e a dispensa de sua convocao para a ao, na
     condio de litisconsorte necessrio, atendem ao objetivo de possibilitar aos consumidores e s vtimas de danos uma soluo da
     lide mais rpida e sem os complicadores que, necessariamente, a intromisso na causa pelo Instituto de Resseguros do Brasil
     determinar, conforme a experincia ordinria indica"122.



10.6. LITISCONSRCIO ALTERNATIVO E O CDIGO DE DEFESA DO
        CONSUMIDOR

     O litisconsrcio alternativo  tema enfrentado com extrema raridade, encontrando-se na doutrina
nacional de forma mais aprofundada apenas as lies de Candido Rangel Dinamarco123.
     O instituto do litisconsrcio alternativo representa a possibilidade aberta ao autor para demandar
duas ou mais pessoas quando tenha dvidas fundadas a respeito de qual delas, efetivamente, deveria
participar no polo passivo da demanda. Ou ainda, quando exista dvida fundada a respeito de quem
seja o titular do direito a ser discutido no processo, possa mais de um sujeito litigar em conjunto
para, somente ao final do processo, se determinar a quem o direito pertence. O que caracteriza,
fundamentalmente, o litisconsrcio alternativo  a indefinio a respeito do sujeito legitimado a
litigar, seja no polo ativo, seja no polo passivo da demanda.
     Observe-se que o litisconsrcio alternativo no se confunde com o litisconsrcio eventual ou
sucessivo. Nestes, a parte sabe, com preciso, quem so os sujeitos que devem participar da relao
jurdica processual, e o fator que caracteriza essa espcie de litisconsrcio  a cumulao de
pedidos dirigidos contra ou por sujeitos distintos, que formaro o litisconsrcio; somente  possvel
o acolhimento do segundo pedido se for acolhido o primeiro ou ainda que o segundo seja acolhido
no o sendo o primeiro. So exemplos de litisconsrcio sucessivo as hipteses previstas nos arts.
1.698 e 928, pargrafo nico, do CC.
     Nas hipteses de litisconsrcio sucessivo, no existe dvida quanto  legitimidade; essa
diferena  essencial para conceituar tal litisconsrcio de maneira diversa do alternativo, ora
analisado. Nas corretas lies de Rodrigo Reis Mazzei:

          "A seguir os caminhos que estamos traando no texto, como ponto de partida para a configurao do litisconsrcio sucessivo,
     na ao dever constar  pelo menos  dois pedidos no idnticos, sendo que o segundo pedido (secundrio) somente ser
     analisado se ultrapassado o primeiro pleito  com deciso positiva. Contudo, essa situao, por si s, no gerar o litisconsrcio
     sucessivo, sendo necessrio adequar a situao para o embate pedido e formao de polo plrimo. O pormenor que gera o
     litisconsrcio sucessivo est no fato de que  quando se passa para o segundo pedido  h a anlise subjetiva diferenciada do
     pedido antecessor, ou, com outras palavras, somente se avanar para o patrimnio jurdico do segundo litigante aps a anlise
     positiva (de resultado) em relao ao primeiro. Mister se far que conste, primeiramente, comando decisrio (aqui, captulo de
     sentena) quanto ao primeiro litisconsorte, para, aps, adentrar no segundo pedido, que  concernente ao litigante que est em
     litisconsrcio sucessivo"124.

   A distino, inclusive, afasta o instituto do objeto do presente estudo, apesar de sua inegvel
complexidade e importncia prtica.
   Alguns exemplos para justificar a existncia de litisconsrcio sucessivo so dados por
Dinamarco, em sua maioria retirados das lies a respeito do tema dos italianos Giuseppe Tarzia e
Ludovico Mortara, com as devidas citaes. Aponta, primeiramente, para a hiptese de duas ou mais
pessoas jurdicas, componentes do mesmo grupo econmico, realizarem diversos negcios jurdicos
com terceiro de forma que no se saiba, com exatido, qual delas  a efetivamente legitimada a
propor a demanda, o que somente restar demonstrado com a anlise de documentos em poder da
parte contrria. Afirma que, nesse caso, ser possvel uma cumulao subjetiva eventual no polo
ativo, de modo at mesmo a evitar a propositura de aes conexas  mesma causa de pedir 
propostas em separado por tais pessoas jurdicas, a fundamentar o litisconsrcio no art. 46, III, do
CPC125.
    Esse  um bom exemplo tambm para o polo passivo da demanda, em situaes nas quais o autor
no tem a exata concepo de quem realmente dever compor tal polo processual. Atualmente, so
tantas as empresas criadas por um mesmo grupo econmico, por exemplo, que, muitas vezes, existe a
real dificuldade em individualiz-las no tocante a quem, efetivamente, participou da relao jurdica
de direito material e que, por essa razo, dever figurar no polo passivo da demanda. Um mesmo
conglomerado financeiro exerce atividades de banco, financiadora, seguradora, administradora etc.,
exercidas por pessoas jurdicas diferentes, o que nem sempre fica muito claro para aqueles que com
esse conglomerado fazem negcios.
    Nesse tocante,  importante ressaltar algumas particularidades do direito consumerista, em que a
figura do litisconsrcio alternativo deve ser tratada de forma diferenciada. Para anlise, demanda-se
o enfrentamento de duas situaes distintas em decorrncia da aplicao dos arts. 7., pargrafo
nico, 12 e 13, do CDC.
    O art. 7., pargrafo nico, do CDC, vem assim redigido: "Tendo mais de um autor a ofensa,
todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo". Esse
dispositivo constitui a regra geral de responsabilidade solidria entre todos os fornecedores que
participaram da cadeia de fornecimento do servio ou produto perante o consumidor. A regra
justifica-se pela responsabilidade objetiva adotada pelo CDC, que dispensa a culpa como elemento
da responsabilidade dos fornecedores126. Dessa maneira, independente de a culpa no ser do
fornecedor demandado, ou no ser de todos os fornecedores demandados, haver a condenao de
quem estiver no polo passivo a indenizar o consumidor; assim,  invivel imaginar, em uma situao
tratada  luz do dispositivo legal comentado, uma sentena terminativa por ilegitimidade de parte se
for comprovado que a culpa no foi daquele fornecedor demandado.
    Em razo da solidariedade entre todos os fornecedores e de sua responsabilidade objetiva, o
consumidor poder optar contra quem pretende litigar. Poder propor a demanda para buscar o
ressarcimento de seu dano somente contra um dos fornecedores, alguns, ou todos eles. A doutrina que
j enfrentou o tema aponta, acertadamente, para a hiptese de litisconsrcio facultativo, considerando
ser a vontade do consumidor que definir a formao ou no da pluralidade de sujeitos no polo
passivo e mesmo, quando se formar o litisconsrcio, qual a extenso subjetiva da pluralidade127.
    Nesse caso, portanto, de responsabilidade solidria e objetiva dos fornecedores, no ser
aplicvel o instituto do litisconsrcio alternativo, pois, ainda que exista uma dvida fundada por
parte do consumidor sobre quem foi o causador direto de seu dano, a legislao consumerista,
expressamente, atribui a responsabilidade a qualquer dos fornecedores que tenha participado da
cadeia de produo do produto ou da prestao do servio. Por ser invivel antever a ilegitimidade
de qualquer deles, ainda que nenhuma culpa tenha no evento danoso, pouco importa, para os fins do
processo, a individualizao do fornecedor que tenha sido o responsvel direto pelo dano, de modo
que  inconcebvel, nesse caso, falar em litisconsrcio alternativo.
    Essa disposio do CDC, repetida em outras normas do diploma consumerista  como os arts.
18, caput, 19, caput, 25,  1. e 2., art. 28,  3., e art. 34 ,  demonstrao clara de proteo ao
consumidor, que no poderia ser afetado por incertezas a respeito de qual dos fornecedores foi o
responsvel direto pela ofensa aos seus direitos. A ideia  que os fornecedores, solidariamente,
respondam perante o consumidor independente de sua culpa no caso concreto; assim,  lcito quele
que pagou e que no teve culpa ingressar com ao de repetio de indbito contra o fornecedor
causador direto do dano. A proteo do consumidor, ao criar um litisconsrcio facultativo entre os
fornecedores, afasta, por completo, a necessidade do litisconsrcio alternativo.
    Registre-se que a melhor doutrina aponta para a possibilidade de o fornecedor condenado a
satisfazer o consumidor, caso no tenha tido culpa no evento danoso, ou ainda que a culpa no tenha
sido exclusivamente sua, ingressar com outro processo perante o fornecedor culpado pelo dano para
receber aquilo que pagou ao consumidor128. O direito de regresso, entretanto, no poder ser
exercido no prprio processo, em virtude da proibio explcita do art. 88 do CDC, que impede a
denunciao da lide nas demandas consumeristas. A disposio tem o fim de evitar complicaes
procedimentais naturais da ampliao subjetiva da relao jurdica processual, o que poderia trazer
desvantagens ao consumidor129.
    Questo mais interessante vem da aplicao conjunta dos arts. 12 e 13 do CDC; indica o primeiro
a responsabilidade solidria do fabricante, produtor, construtor e importador pela reparao de
danos causados aos consumidores por defeito no produto; j o segundo dispositivo prev uma
responsabilidade subsidiria do comerciante, desde que: "I  o fabricante, o construtor, o produtor
ou o importador no puderem ser identificados; II  o produto for fornecido sem identificao clara
do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III  no conservar adequadamente os produtos
perecveis".
    Apesar de forte corrente doutrinria entender que, nesse caso, o comerciante tambm ter
responsabilidade de ressarcir o consumidor, ainda que possa, depois de satisfaz-lo, pleitear o
ressarcimento perante o fabricante, produtor, construtor e importador 130, a leitura conjunta dos dois
dispositivos legais anteriormente referidos demonstra que, ao ser verificada uma das hipteses
previstas pelo art. 13 do cdigo consumerista, o comerciante no responder perante o consumidor,
por ser parte ilegtima para figurar no polo passivo do processo, em razo de sua responsabilidade
somente subsidiria, no solidria131. A hiptese que mais interesse traz ao presente trabalho 
certamente aquela prevista pelo referido art. 13, III, do CDC, que trata da causa excludente de
responsabilidade do comerciante nos casos em que tenha conservado adequadamente produtos
perecveis.
    Nessa hiptese, estar-se- diante de tpica situao em que o instituto do litisconsrcio
alternativo poder ser aplicado.  evidente que, em relao ao consumidor, existiro situaes em
que dificilmente conseguir determinar, com exatido, o responsvel pelos defeitos do produto,
sabendo somente que adquiriu de um determinado comerciante um produto perecvel, o qual, por no
estar no estado esperado, causou-lhe um dano. Ao dar o exemplo de um iogurte estragado ingerido
pelo filho do consumidor, Luiz Antonio Rizzatto Nunes 132 afirma que, em casos como esse, "no  to
simples determinar quando e onde ocorreu a deteriorao do produto perecvel".
    Resta evidente que essa seria uma hiptese em que a fixao da legitimidade passiva somente
poder ser clarificada com a produo da prova pericial, pela qual se descobrir, afinal, se o
comerciante teve os cuidados necessrios na conservao dos produtos perecveis. Caso a prova
tcnica a ser produzida indique que o defeito do produto nada teve a ver com a conservao deste
pelo comerciante, no haver qualquer responsabilidade em ressarcir o consumidor, considerando
at mesmo sua ilegitimidade passiva para figurar na demanda judicial. O consumidor, nesse caso,
ingressaria com o processo contra os sujeitos que participaram da cadeia de produo do produto,
formando um litisconsrcio alternativo em razo da dificuldade em aferir, no incio da demanda, a
responsabilidade ou no do comerciante  e, consequentemente, sua legitimidade.
    Outro exemplo, dado por Cndido Rangel Dinamarco133, refere-se  pessoa que

           "haja participado de negcio, sem ficar claro a ela prpria se o fez em nome prprio, ou como representante de outrem. Se
     for o caso de vir a juzo poder ela comparecer em litisconsrcio com o possvel representado, postulando um provimento de
     mrito a favor de um ou de outro deles; se for o caso de mover-lhe ao, poder o adversrio demandar a quem negociou e ao
     seu possvel representado, para que um deles seja atingido pelo julgamento do mrito e o outro, considerado parte ilegtima
     (litisconsrcio alternativo passivo)".

     Aos exemplos dados pelo processualista paulista poderiam ser acrescidos outros, o que,
entretanto, no se faz necessrio, por serem suficientes os apresentados para a visualizao de
algumas hipteses em que teria cabimento o litisconsrcio alternativo. O fenmeno processual
sugerido somente passa a fazer sentido no momento em que se percebe nem sempre ser a questo da
legitimidade  ativa ou passiva facilmente resolvida antes da propositura da demanda judicial, o
que resta claro somente aps a produo de provas. Nesses casos, em que exista uma dvida fundada
a respeito da legitimidade, permitir-se-ia  parte a formao de um litisconsrcio mesmo que se
saiba que nem todos os sujeitos participantes do processo deveriam estar ali; o problema seria,
justamente, determinar quem deveria e quem no deveria participar da relao jurdica processual.
     Existir, claro, problema a ser resolvido no tocante  condenao nas verbas de sucumbncia
com relao  parte tida por ilegtima ao final do processo. Quem dever arcar com tais verbas? O
sujeito que no deveria ter sido parte no processo ou aquele que inclui o sujeito que no tinha
legitimidade? Parece ser mais correto aplicar-se ao caso a regra da causalidade, pela qual dever
responder pelas verbas de sucumbncia aquele que deu causa  demanda134.
     Ao ser demonstrada que a dvida surgida quanto  legitimidade no  de nenhuma
responsabilidade do sujeito que venha a ser considerado parte ilegtima, no haver qualquer razo
para arcar com as verbas de sucumbncia. Esse seria mais um problema a ser enfrentado pelo
demandante.
     Independentemente dessa questo, o instituto do litisconsrcio alternativo gera uma nova e clara
utilidade para a ao probatria autnoma com a funo de demonstrar, mais explicitamente, qual
sujeito tem legitimidade para participar da relao jurdica processual. Ainda que o problema de
indefinio quanto  legitimidade repita-se na ao probatria autnoma,  inegvel que os
transtornos criados por tal instituto sero de menor monta em um processo que tenha como nico e
exclusivo objetivo a produo de prova que indique a legitimidade. Ao invs de forar uma parte
ilegtima a participar de todo o processo de conhecimento, com a demora e os custos tpicos de tal
espcie de processo, a participao desse sujeito ficaria limitada a um processo judicial bem mais
simples, rpido e barato, em manifesto benefcio ao sistema processual.
    Cumpre registrar que, nos pases em que se adota o instituto das diligncias preliminares , como
Espanha, Argentina, Uruguai, Chile e Bolvia, existe uma hiptese de cabimento especfica
concernente  fixao da legitimao do polo ativo e passivo  cada qual com suas particularidades
, como forma de permitir ao autor o ingresso do "processo principal" somente contra sujeitos
legitimados.
    Em trabalho de maior flego135, procurei demonstrar a importncia para o direito brasileiro da
adoo de uma ao probatria autnoma, desvinculada dos tradicionais requisitos cautelares.
Dentre as vrias utilidades prticas imaginadas com a adoo dessa espcie de demanda judicial,
que teria como objeto exclusivamente a produo probatria, visualiza-se a preparao de outras
demandas, no caso, da descoberta do polo passivo, como ocorre com as diligncias preliminares
analisadas.
    Apesar de no se tratar de identidade plena do instituto das diligncias preliminares com a ao
probatria autnoma sugerida, fica evidente que, nos pases indicados, tambm existe a dificuldade,
em certas circunstncias, de determinar-se a legitimao dos sujeitos que devero compor os polos
da relao jurdica do "processo principal". Nesses pases, a prpria legislao resolve o problema
a prever um processo prvio para que as dvidas sejam afastadas e proponha-se o processo regular
do ponto de vista subjetivo.
    Em concluso, apesar da sugerida ao probatria autnoma no afastar por completo a
existncia do litisconsrcio alternativo,  bastante claro ser mais benfico ao demandado que no 
parte legtima e, por consequncia, tambm ao prprio sistema processual, participar de um processo
bem mais simples, barato e rpido que tenha como objeto exclusivo a prova de fatos que esclaream
a dvida a respeito da legitimidade. Manter-se-ia a figura do litisconsrcio alternativo na ao
probatria autnoma, mas o fenmeno se tornaria totalmente dispensvel no processo principal.


10.7. INVERSO DO NUS DA PROVA

 10.7.1. nus da prova

    A doutrina comumente divide o nus da prova em dois aspectos: o primeiro, chamado de nus
subjetivo da prova, e o segundo, chamado de nus objetivo136. No tocante ao nus subjetivo da
prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem  o responsvel pela produo de
determinada prova ("quem deve provar o que"), enquanto no nus objetivo da prova o instituto 
visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentena no
caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. No aspecto objetivo, o nus da prova afasta a
possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dvidas a respeito das alegaes de fato em
razo da insuficincia ou inexistncia de provas. Sendo obrigado a julgar e no estando convencido
das alegaes de fato, aplica a regra do nus da prova.
    Nesse sentido as lies de Leonardo Greco:
         "As regras de distribuio do nus da prova tm duplo objetivo: primeiramente, definir a qual das partes compete provar
     determinado fato, o chamado nus subjetivo; em seguida, no momento da sentena, servir de diretriz no encadeamento lgico do
     julgamento das questes de fato, fazendo o juzo pender em favor de uma ou de outra parte conforme tenham ou no resultado
     provados os fatos que a cada uma delas interessam, o chamado nus objetivo"137.

    O nus da prova , portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situaes em que, ao final
da demanda, persistam fatos controvertidos no devidamente comprovados durante a instruo
probatria. Trata-se de nus imperfeito, porque nem sempre a parte que tinha o nus de prova e no a
produziu ser colocada num estado de desvantagem processual, bastando imaginar a hiptese de
produo de prova de ofcio ou, ainda, de a prova ser produzida pela parte contrria. Mas tambm 
regra de conduta das partes, porque indica a elas quem potencialmente ser prejudicado diante da
ausncia ou insuficincia da prova.
    Como j afirmado, o nus da prova, em seu aspecto objetivo,  uma regra de julgamento,
aplicando-se somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir
sentena.  regra aplicvel apenas no caso de inexistncia ou insuficincia da prova, uma vez que,
tendo sido a prova produzida, no interessando por quem, o juiz julgar com base na prova e no
haver necessidade de aplicao da regra ora analisada. Trata-se do princpio da comunho da
prova (ou aquisio da prova), que determina que, uma vez produzida a prova, ela passar a ser do
processo, e no de quem a produziu138. Dessa forma, o aspecto subjetivo s passa a ter relevncia
para a deciso do juiz se ele for obrigado a aplicar o nus da prova em seu aspecto objetivo: diante
de ausncia ou insuficincia de provas, deve indicar qual das partes tinha o nus de provar e coloc-
la numa situao de desvantagem processual.


 10.7.2. Regras de distribuio do nus da prova (art. 333 do CPC)

    Segundo a regra geral estabelecida pelo art. 333 do CPC, cabe ao autor o nus de provar os fatos
constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a matria ftica que traz em sua petio inicial e
que serve como origem da relao jurdica deduzida em juzo. Em relao ao ru, tambm o
ordenamento processual dispe sobre nus probatrios, mas no concernentes aos fatos constitutivos
do direito do autor. Naturalmente, se desejar, poder tentar demonstrar a inverdade das alegaes de
fato feitas pelo autor por meio de produo probatria, mas, caso no o faa, no ser colocado em
situao de desvantagem, a no ser que o autor comprove a veracidade de tais fatos. Nesse caso,
entretanto, a situao prejudicial no se dar em consequncia da ausncia de produo de prova
pelo ru, mas sim pela produo de prova pelo autor.
    Caso o ru alegue, por meio de defesa de mrito indireta, um fato novo, impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor, ter o nus de comprov-lo. Por fato impeditivo entende-se aquele
de contedo negativo, demonstrativo da ausncia de algum dos requisitos genricos de validade do
ato jurdico, como, por exemplo, a alegao de que o contratante era absolutamente incapaz quando
celebrou o contrato. Fato modificativo  aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo,
podendo ser tal alterao subjetiva, ou seja, referente aos sujeitos da relao jurdica (como ocorre,
por exemplo, na cesso de crdito) ou objetiva, ou seja, referente ao contedo da relao jurdica
(como ocorre, por exemplo, na compensao parcial). Fato extintivo  o que faz cessar a relao
jurdica original, como a compensao numa ao de cobrana. A simples negao do fato alegado
pelo autor no acarreta ao ru o nus da prova.
    O nus da prova carreado ao ru pelo art. 333, II, do CPC s passa a ser exigido no caso
concreto na hiptese de o autor ter se desincumbido de seu nus probatrio, porque s passa a ter
interesse na deciso do juiz a existncia ou no de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
autor, aps se convencer da existncia do fato constitutivo do autor. Significa dizer que, se nenhuma
das partes se desincumbir de seus nus no caso concreto e o juiz tiver que decidir com fundamento na
regra do nus da prova, o pedido do autor ser julgado improcedente.
    Registre-se que parcela da doutrina defende a no aplicao do art. 333 do CPC, preferindo a
aplicao do entendimento de que a regra de distribuio do nus da prova entre as partes no deve
ser fixada a priori, dependendo do caso concreto. Fala-se em distribuio dinmica do nus da
prova para determinar a regra que concede ao juiz a distribuio no caso concreto, dependendo de
qual parte tenha maior facilidade na produo da prova139. O Superior Tribunal de Justia vem
aplicando a regra da inverso do nus da prova em aes civis por danos ambientais140.
    Conforme ser analisado no devido momento, a inverso judicial derivada da hipossuficincia do
consumidor ou da verossimilhana de suas alegaes, consagrada no art. 6., VIII, do CDC, parece
ser construo legal derivada da distribuio dinmica do nus probatrio. A ideia de atribuir-se tal
nus  parte que tem melhores condies de produzir a prova no caso concreto  a principal
justificativa da regra legal mencionada141.
    Esse entendimento resta reconhecido quando a doutrina afirma que, "ao contrrio do que se pode
pensar, a regra do art. 6., VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor no  privativa das relaes de
consumo, aplicando-se a todas as hipteses em que as regras do art. 333 do CPC venham a gerar uma
concreta desigualdade entre as partes ou tornar excessivamente onerosa a demonstrao da verdade
ftica que a uma delas interessa"142.
    No concordo com essa aplicao extensiva por questes de hermenutica, mas concordo que a
inverso alm das relaes consumeristas em razo da hipossuficincia tcnica da parte  tese
nitidamente vantajosa para a qualidade da prestao da tutela jurisdicional, sendo mais justa e
racional que o sistema da distribuio esttica do nus probatrio atualmente consagrado no art. 333
do CPC. A mudana, entretanto, depende de alterao da lei.
    Certamente influenciado pela sistemtica adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, o
PLNCPC adota essa forma dinmica de distribuio do nus da prova. Apesar de o art. 380, em seus
dois incisos, repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, o  1. permite que o juiz, nos casos
previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas  impossibilidade ou excessiva
dificuldade de cumprir o encargo ou  maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio,
atribua, em deciso fundamentada e com respeito ao princpio do contraditrio, o nus da prova de
forma diversa.
    Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o nus da prova a parte que tenha maior
facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade depender do
caso concreto, cabe ao juiz fazer a anlise e determinar qual o nus de cada parte no processo.
Registre-se que, diante da omisso do juiz, as regras continuaro a ser aplicadas como sempre foram
sob a gide do CPC/1973.
    Apesar de o art. 380,  1., do PLNCPC prever a possibilidade de o juiz atribuir o nus da prova
"de modo diverso", naturalmente a regra trata da inverso do nus da prova, at porque, sendo tais
regras distribudas entre autor e ru, o modo diverso s pode significar a inverso da regra legal.
Tanto assim que o dispositivo expressamente se refere aos casos previstos em lei como umas das
hipteses da fixao "de modo diverso", e esses casos so justamente os de inverso do nus da
prova.


10.7.3. Inverso do nus da prova

   Existem trs espcies de inverso do nus da prova: (a) convencional; (b) legal; (c) judicial.

10.7.3.1. Inverso convencional

    A inverso convencional decorre de um acordo de vontades entre as partes, que poder ocorrer
antes ou durante o processo. Essa forma de inverso tem duas limitaes previstas pelo art. 333 do
CPC, que prev a nulidade dessa espcie de inverso quando: (i) recair sobre direito indisponvel da
parte; (ii) tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
    Essa segunda limitao legal  aplicvel nas hipteses de inverso do nus probatrio diante da
alegao de fato negativo indeterminado, cuja prova  chamada pela doutrina de "prova
diablica"143.
    Note-se que no  difcil a prova de um fato negativo determinado, bastando, para tanto, a
produo de prova de um fato positivo determinado incompatvel logicamente com o fato negativo. O
problema  o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso  at
possvel a prova de que a alegao desse fato  falsa, mas  impossvel a produo de prova de que
ela seja verdadeira144.
    Essa forma de inverso do nus da prova tem interessante particularidade no tocante ao direito
consumerista em razo do art. 51, VI, da Lei 8.078/1990, que prev como sendo nula de pleno direito
a clusula contratual que estabelea inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor.
    Para parcela da doutrina, "o dispositivo do CDC ora analisado no probe a conveno sobre o
nus da prova, mas, sim, tacha de nula a conveno se trouxer prejuzo ao consumidor. Trata-se de
norma salutar, adotada pelos mais modernos sistemas jurdicos que regulam as relaes de
consumo"145.
    A lio doutrinria  correta, porque nem sempre o nus da prova ser do fornecedor e, nesses
casos, uma eventual inverso contratual do nus da prova viria a favorecer o consumidor. Qualquer
clusula contratual, entretanto, que atribua ao consumidor um nus probatrio que seria legalmente
do fornecedor ser considerada nula de pleno direito.
    O Cdigo de Processo Civil, aplicvel subsidiariamente aos processos consumeristas, exige que
uma clusula contratual que atribua ao fornecedor o nus probatrio de uma prova diablica tambm
seja considerada nula, nos termos do art. 333, do CPC. Mesmo se considerando a superioridade
tcnica do fornecedor diante do consumidor, como ocorre num contrato de adeso imposto por ele,
aceitar um nus em tal circunstncia no deve ser admitido, sob pena de frustrao a priori da
obteno de tutela jurisdicional de qualidade. Aplicam-se ao caso as lies de melhor doutrina a
respeito do tema:

         "A assuno de encargo de uma probatio diabolica, ainda quando resultante da vontade da prpria parte, significaria fadar
     a insucesso muito provvel a pretenso que no processo ela alimenta e defende; a parte tem at mesmo o poder de transigir ou
     mesmo renunciar aos direitos disponveis, mas no o de envolver em suas atividades suicidas o juiz, que est no exerccio de uma
     funo pblica (o processo no  um negcio de famlia)"146.


 10.7.3.2. Inverso legal

    A inverso legal vem prevista expressamente em lei, no exigindo o preenchimento de requisitos
legais no caso concreto. Significa dizer que para sua aplicao do caso concreto basta a tipificao
legal, no sendo, portanto, exigvel qualquer deciso judicial determinando tal inverso. Na
realidade, a deciso judicial nesse sentido  desnecessria, porque a inverso no decorre de anlise
a ser realizada pelo juiz no caso concreto, mas da prpria previso legal.
    Para parcela da doutrina, essa forma de inverso nem poderia tecnicamente ser chamada dessa
forma, sendo uma mera exceo legal  regra prevista no art. 333 do CPC. Assim, "a inverso ope
legis  determinada pela lei, aprioristicamente, isto , independentemente do caso concreto e da
atuao do juiz. A lei determina que, numa dada situao, haver uma distribuio do nus da prova
diferente do regramento comum previsto no art. 333 do CPC"147.
    Os exemplos dessa espcie de inverso do nus probatrio so encontrados no Cdigo de Defesa
do Consumidor, em trs passagens do diploma legal.
    A primeira previso cuida do nus do fornecedor de provar que no colocou o produto no
mercado, que ele no  defeituoso ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos
danos gerados (art. 12,  3., do CDC). Significa dizer que, havendo um consumidor no polo ativo da
demanda, e sendo sua pretenso fundamentada na alegao de defeito do produto, caber ao
fornecedor demonstrar em juzo uma das causas excludentes de responsabilidade previstas pelo
dispositivo legal mencionado, sob pena de o pedido do autor ser julgado totalmente procedente,
independentemente da prova produzida.
    A segunda previso cuida do nus do fornecedor de provar que o servio no  defeituoso ou que
h culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro nos danos gerados (art. 14,  3., do CDC). As
mesmas consideraes feitas  alegao consumerista de defeito do produto so aplicveis ao defeito
do servio.
    Essas duas hipteses de inverso legal do nus da prova nem sempre so bem compreendidas
pela doutrina que as enfrenta, que insiste em associar os arts. 12,  3., e 14,  3., ao art. 6., VIII,
todos do CDC148. E o Superior Tribunal de Justia parece referendar esse entendimento, ao exigir a
hipossuficincia do consumidor ou a verossimilhana de sua alegao para justificar a inverso do
nus da prova, mesmo quando a pretenso consumerista  fundada em defeito do produto ou do
servio149. Na praxe forense tambm se nota uma associao quase imediata dos dispositivos legais
mencionados, recorrendo os prprios consumidores ao art. 6., VIII, do CDC.
    A realidade doutrinria, jurisprudencial e prtica  funesta para o consumidor. Sempre que se
exige o preenchimento de requisitos para a inverso da prova, naturalmente se dificulta o acesso do
consumidor a esse direito garantido pela legislao consumerista. E tecnicamente a realidade 
criticvel, por confundir diferentes espcies de inverso do nus da prova, como se no houvesse
diferena entre a inverso legal e a judicial.
    Mas h doutrina que bem compreende as normas legais, facilitando sobremaneira a defesa dos
interesses do consumidor em juzo, como Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, que, ao
comentar os dispositivos legais mencionados, afirmam que "tais normas afirmam expressamente que
o consumidor no precisa provar o defeito do produto ou do servio, incumbindo ao ru o nus de
provar que esses defeitos no existem"150.
    Por fim, a terceira previso consumerista que versa sobre inverso legal do nus da prova cuida
da inverso do nus do fornecedor provar a veracidade e correo da informao ou comunicao
publicitria que patrocina (art. 38 do CDC). Conforme ensina a melhor doutrina, "a inverso aqui
prevista, ao contrrio daquela fixada no art. 6., VIII, no est na esfera de discricionariedade do
juiz.  obrigatria"151. E alm de obrigatria, por ser ope legis, independe "de qualquer ato do juiz.
Logo, no lhe cabe sobre ele se manifestar, seja no saneador ou no momento posterior"152.
    Essa terceira hiptese de inverso do nus da prova no  associada ao art. 6., VIII, do CDC,
muito em razo da literalidade do art. 38 do mesmo diploma legal, que, ao prever ser o nus da
prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria de quem as patrocina,
no haver mesmo como se confundir os dois dispositivos legais e as diferentes espcies de inverso
do nus probatrio consagradas em cada um deles.
    Registre-se, finalmente, que a inverso do nus da prova nesse caso depender do polo da
demanda a ser ocupado pelo consumidor. Como bem observado por Kazuo Watanabe, "se  o
patrocinador da publicidade quem, com a afirmativa de veracidade e correo da informao ou
comunicao publicitria, postula uma tutela jurisdicional, no haver inverso do encargo de
provar, pois, nos termos do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil,  seu o nus da prova. Haver
inverso do nus da prova se a posio processual dele for de quem assume uma atitude defensiva
diante da afirmativa do consumidor de inveracidade ou incorreo da informao ou comunicao
publicitria, pois, nesta hiptese, pelas regras do Direito Processual comum, o nus da prova seria
do autor, na hiptese, o consumidor"153.

 10.7.3.3. Inverso judicial

    Na inverso judicial caber ao juiz analisar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos
legais, como ocorre no art. 6., VIII, do CDC, que prev a possibilidade de o juiz inverter o nus da
prova em favor do consumidor sempre que este for hipossuficiente ou suas alegaes forem
verossmeis, sendo aplicvel, inclusive, nas aes coletivas consumeristas154.
    Trata-se, portanto, de inverso ope iudicis e no ope legis155.  evidente que no basta, nesse
caso, a relao consumerista, cabendo ao juiz analisar no caso concreto o preenchimento dos
requisitos exigidos por lei. O Superior Tribunal de Justia tem entendimento consolidado no sentido
de no ser automtica a inverso nesse caso, dependendo sempre do preenchimento dos requisitos
legais:

        "Agravo regimental no agravo de instrumento. Tutela antecipada. Verificao da presena dos requisitos. Art. 273 do CPC.
     Reexame de provas. Impossibilidade. Smula 7/STJ. Inverso do nus probatrio. Acrdo recorrido em consonncia com a
     jurisprudncia do STJ. Divergncia jurisprudencial. Ausncia de similitude ftica. 1.  vedado, em sede de recurso especial, o
     exame da presena dos pressupostos para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela previstos no art. 273 do Cdigo de
     Processo Civil, porquanto tal demandaria a incurso nos elementos ftico-probatrios dos autos. Incidncia da Smula 7 do STJ.
     2. O tema relativo  inverso do nus da prova foi decidido pelo acrdo recorrido em conformidade com a jurisprudncia do STJ
     sobre o tema, no sentido de que a referida inverso no decorre de modo automtico, demandando a verificao, em cada caso,
     da presena dos requisitos autorizadores, a saber: verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia do consumidor. 3. O
     conhecimento do recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional exige a semelhana entre as circunstncias fticas
     delineadas no acrdo recorrido e as previstas no aresto paradigma, situao inexistente no presente caso. 4. Agravo regimental
     a que se nega provimento" (STJ  AgRg no Ag 1300186/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Raul Arajo  j. 26.04.2011  DJE
     10.05.2011).156

    Registre-se que o preenchimento desses requisitos ser feito, no mximo, no segundo grau de
jurisdio, considerando o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justia no sentido que
analis-los em sede de recurso especial violaria o entendimento consagrado na Smula 7 daquele
tribunal:

         "Agravo regimental no agravo de instrumento. Inverso do nus da prova. Art. 6., VIII, do CDC. Requisitos.
     Hipossuficincia do consumidor ou verossimilhana das alegaes. Anlise em sede de recurso especial. Impossibilidade. Smula
     7/STJ. 1. A inverso do nus da prova depende da aferio, pelo julgador, da presena da verossimilhana das alegaes ou da
     hipossuficincia do consumidor, a teor do art. 6., VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2.  vedada, em sede de recurso
     especial, a anlise da presena dos requisitos autorizadores da inverso do nus da prova previstos no inciso VIII do art. 6. do
     Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto tal providncia demandaria o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos, o
     que se sabe vedado pelo Enunciado 7 da Smula do C. STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ  AgRg no
     Ag 1247651/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Raul Arajo  j. 28.09.2010  DJE 20.10.2010).

    A doutrina majoritria entende que o dispositivo legal deve ser interpretado literalmente, de
forma que a hipossuficincia e a verossimilhana sejam considerados elementos alternativos,
bastando a presena de um deles para que se legitime a inverso do nus probatrio157.
    Nesse sentido as lies de Sergio Cavalieri Filho:

         "Muito j se discutiu se esses pressupostos so cumulativos ou alternativos, mas hoje a questo est pacificada no sentido da
     alternatividade. A prpria conjuno alternativa empregada pelo legislador no texto est a apontar nesse sentido"158.

    Apesar dessa pacificao mencionada pelo jurista carioca, continuo a ter dificuldade em aceitar
a alternatividade dos requisitos exigidos para a inverso judicial do nus da prova, ainda que
reconhea que a opo do legislador tenha sido realmente nesse sentido. Reconheo ser essa corrente
manifestamente minoritria159, mas ainda assim me arrisco a defend-la.
    Na realidade, custo a crer que uma alegao absolutamente inverossmil, ainda que presente a
hipossuficincia do consumidor, seja apta por si s  inverso do nus da prova, sob pena de termos
de admitir a presuno de veracidade de fatos absurdamente inverossmeis. Alguma plausibilidade a
alegao do consumidor deve conter, at mesmo porque a eventual falha probatria do fornecedor
no deve ser suficiente para exigir do juiz a admisso de fatos que muito dificilmente ocorreram.
    Imagine-se que um consumidor alegue que, realizando compras num shopping center da cidade,
foi abduzido por extraterrestres, que com ele fizeram experincias terrveis, o que lhe teria gerado
graves danos de ordem moral e material. A alegao, naturalmente,  inverossmil, mas claramente
haver uma hipossuficincia do consumidor, que ter extrema dificuldade em provar o que alega. O
fornecedor poderia at provar que nada daquilo ocorreu porque o autor da ao nunca esteve nas
dependncias do shopping center, por meio da exibio dos vdeos captados pelas cmaras de
segurana. Uma prova trabalhosa, mas no impossvel, j que o autor teria mencionado o dia em que
teria sido abduzido.
    Na esdrxula situao descrita, imagine-se que, por alguma falha processual, ou mesmo do
sistema de segurana do shopping center no dia narrado pelo autor, o fornecedor no consiga provar
que naquele exato dia nenhum dos fatos poderia materialmente ter ocorrido, porque o consumidor no
estava em suas dependncias na data narrada, ou, ainda, que l esteve, mas foi filmado durante todo o
tempo de sua presena.
    A situao  teratolgica propositalmente, somente para demonstrar o absurdo que pode ser
gerado pela viso simplista derivada da interpretao literal do art. 6., VIII, do CDC, no tocante aos
requisitos exigidos para a inverso judicial do nus da prova em favor do consumidor. A
preocupao no  nova, sendo encontrada em lies de doutrinadores afligidos com o exagero que
uma viso protetiva do consumidor pode gerar no caso concreto160.
    Mesmo a doutrina que defende a alternatividade dos requisitos previstos no art. 6., VIII, do
CPC, demonstra tal preocupao:

         "No caso da verossimilhana, no h duvida quanto  dispensabilidade de qualquer outro requisito. O mesmo j no ocorre,
     entretanto, com a hipossuficincia. Em nosso entender, no bastar que algum alegue a ocorrncia de um fato inverossmil, sem
     nenhuma probabilidade de ser verdadeiro, e mesmo assim tenha o nus da prova invertido em seu favor por ser
     hipossuficiente"161.

    A mesma preocupao foi demonstrada pelo Projeto de Lei do Novo Cdigo de Processo Civil,
que prev expressamente em seu art. 380,  2., que, na hiptese de inverso do nus da prova em
razo da hipossuficincia tcnica da parte, a deciso "no pode gerar situao em que a
desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil".

10.7.3.3.1. Requisitos para a inverso judicial

   10.7.3.3.1.1. Verossimilhana da alegao

    O primeiro requisito para a inverso do nus da prova previsto no art. 6., VIII, do CDC,  a
verossimilhana da alegao do consumidor, exigindo-se que suas alegaes de fato sejam
aparentemente verdadeiras, tomando-se por base para essa anlise as mximas de experincia, ou
seja, aquilo que costuma ocorrer em situaes similares  narrada na demanda judicial. Conforme j
tive a oportunidade de defender, a verossimilhana  uma aparncia da verdade pela mera alegao
de um fato que costuma ordinariamente ocorrer, no se exigindo para sua constituio qualquer
espcie de prova162, de forma que a prova final ser exigida somente para o convencimento do juiz
para a prolao de sua deciso, nunca para permitir a inverso judicial do nus de provar.
    Registre-se corrente doutrinria contrria ao afirmado, que defende ser a verossimilhana fruto
de um "juzo de probabilidade extrada de material probatrio de feitio indicirio, do qual se
consegue formar a opinio de ser provavelmente verdadeira a verso do consumidor"163.
    Para Kazuo Watanabe, "na verdade no h uma verdadeira inverso do nus da prova. O que
ocorre, como bem observa Leo Rosenberg,  que o magistrado, com a ajuda das mximas de
experincia e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes.
Examinando as condies de fato com base em mximas de experincia, o magistrado parte do curso
normal dos acontecimentos, e, porque o fato  ordinariamente a consequncia ou o pressuposto de um
outro fato, em caso de existncia deste, admite tambm aquele como existente, a menos que a outra
parte demonstre o contrrio. Assim, no se trata de uma autntica hiptese de inverso do nus da
prova"164.

   10.7.3.3.1.2. Hipossuficincia do consumidor

    O segundo requisito para a inverso do nus da prova previsto no art. 6., VIII, do CPC,  a
hipossuficincia do consumidor. Trata-se de requisito bem mais polmico na doutrina que o
primeiro, embora seja possvel se verificar uma tendncia doutrinria majoritria no sentido de
entender que a hipossuficincia exigida pela lei  a tcnica.
    A condio econmica do consumidor, portanto,  irrelevante, porque mesmo consumidores
abastados, eventualmente em situao econmica at mais confortvel que a do fornecedor, podem
ter dificuldades de acesso s informaes e meios necessrios  produo da prova. Nas corretas
palavras de Kazuo Watanabe, "ocorrendo, assim, situao de manifesta posio de superioridade do
fornecedor em relao ao consumidor, de que decorra a concluso de que  muito mais fcil ao
fornecedor provar a sua alegao, poder o juiz proceder  inverso do nus da prova"165.
    Deve-se, entretanto, ter muito cuidado no caso concreto com essa inverso do nus da prova,
porque no parece razovel que com a inverso no caso concreto ao fornecedor seja imposto um
nus do qual ser extremamente difcil, ou at mesmo impossvel, se desincumbir. A superioridade
tcnica do fornecedor deve se manifestar no caso concreto de forma que a ele seja vivel ou mais
fcil a produo da prova, e quando isso no ocorre  difcil sustentar a hipossuficincia do
consumidor.
    Vale considerar a respeito do tema as lies de Cndido Rangel Dinamarco:

         "O Cdigo de Defesa do Consumidor no impe expressamente qualquer limitao aos efeitos da inverso judicial do nus da
     prova, ou seja, nele no se v qualquer veto explcito s inverses que ponham o fornecedor diante da necessidade de uma
     probatio diabolica. Mas, se  ineficaz a inverso exagerada mesmo quando resultante de ato voluntrio de pessoas maiores e
     capazes (CPC, art. 333, II), com mais fortes razes sua imposio por deciso do juiz no poder ser eficaz quando for alm do
     razovel e chegar ao ponto de tornar excessivamente difcil ao fornecedor o exerccio de sua defesa. Eventuais exageros dessa
     ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e consequentemente comprometeriam a superior promessa de
     dar tutela jurisdicional a quem tiver razo (acesso  justia)"166.

    No mesmo sentido se manifestou o Ministro do Superior Tribunal de Justia Luiz Felipe
Salomo, ao afirmar em voto que, "ainda que se trate de relao regida pelo CDC, no se concebe
inverter-se o nus da prova para, retirando tal incumbncia de quem poderia faz-lo mais facilmente,
atribu-la a quem, por impossibilidade lgica e natural, no o conseguiria"167.
    Realmente essa  uma situao que no pode ser desconsiderada. Quando a inverso do nus de
uma prova gerar ao fornecedor dificuldade extrema ou at mesmo de impossibilidade de produzir a
prova, no ser caso de inverso se o consumidor puder se desincumbir do nus dessa prova. Deve
se levar a srio a espcie de hipossuficincia exigida pelo art. 6., VIII, do CDC, que no tem
vinculao  notria vulnerabilidade do consumidor diante o fornecedor, mas sim a maior facilidade
na produo da prova. Ora, se a maior facilidade de produzir a prova  do consumidor, o
hipossuficiente nesse caso  o fornecedor! E assim sendo, insista-se, no  caso de inverso do nus
da prova.
    Deve-se levar em considerao interessante apontamento do Ministro do Superior Tribunal de
Justia em voto j mencionado: "a facilitao da defesa dos direitos do consumidor, definitivamente,
no significa facilitar a procedncia do pedido por ele deduzido, tendo em vista  no que concerne 
inverso do nus da prova  tratar-se de dispositivo vocacionado  elucidao dos fatos narrados
pelo consumidor, transferindo tal incumbncia a quem, em tese, possua melhores condies de faz-
lo."168
    A lio  interessante porque corretamente aponta para a finalidade da inverso do nus da
prova: proporcionar uma maior facilidade na produo da prova, com o que o juiz se aproximar
mais da verdade e proferir uma deciso de melhor qualidade. Em nenhum momento a inverso deve
ser regra voltada  vitria do consumidor em juzo, porque o que se objetiva  a busca da verdade
que, naturalmente, nem sempre est ao lado do consumidor.
    A situao  bem mais complexa se a hiptese enseja uma extrema dificuldade ou
impossibilidade recproca na produo da prova, que atinge tanto o consumidor como o fornecedor.
O que fazer se o fato dificilmente poder ser provado por ambas as partes que participaram da
relao de direito material consumerista? Inverter o nus  sacrificar sem chance de reao o
fornecedor, mas no faz-lo  sacrificar a pretenso do consumidor...
    Nesse caso, no vejo alternativa que no seja levar em considerao os indcios colhidos no
processo, que devero ser excepcionalmente admitidos para se determinar ou no a inverso do nus
da prova. Se os indcios apontarem no sentido das alegaes do consumidor, poder inverter o nus
da prova e julgar em seu favor; por outro lado, se os indcios apontam para uma provvel inverdade
das alegaes, deve ser mantida a regra do art. 333 do CPC e ser rejeitada a pretenso do
consumidor.
    Trago um exemplo para ilustrar meu posicionamento. Um consumidor recebe a notcia de que seu
nome foi includo no SERASA por instituio financeira, em razo de dbito em sua conta-corrente.
O consumidor alega que aquela conta foi encerrada h alguns anos atrs, e que a instituio
financeira indevidamente a manteve aberta, debitando valores mensalmente. A instituio financeira,
por sua vez, afirma que a conta nunca foi encerrada, justificando sua cobrana.
    Por um lado, ser impossvel  instituio financeira provar que a conta-corrente no foi
encerrada, considerando-se tratar-se de prova diablica (fato negativo indeterminado). Por outro
lado, entretanto, parece no mnimo exagerado exigir que o consumidor guarde consigo a
documentao do referido encerramento realizado cinco, seis anos atrs. Sob pena de se tornar um
"acumulador", qualquer pessoa normal no tem essa disposio em guardar papis, ainda que
relevantes como o de encerramento de uma conta-corrente.
    Numa situao como essa, caber ao juiz analisar os indcios presentes nos autos. Caso haja
prova de que, desde a poca em que o consumidor afirma ter encerrado a conta-corrente, no houve
qualquer movimentao bancria,  um bom indcio de que esteja dizendo a verdade. Se restar
provado que  poca do suposto encerramento o consumidor fez uma retirada de quase todo o valor
contido na conta-corrente, procedimento comum que antecede seu encerramento, mais um forte
indcio de que esteja dizendo a verdade. A ausncia de declarao da referida conta no imposto de
renda do consumidor  mais um indcio que deve ser levado em considerao.
    Nesse caso, mesmo sem uma prova cabal no sentido de que a conta-corrente foi encerrada, como
alega o consumidor, ou de que ela foi mantida, como alega o fornecedor, os indcios presentes
possibilitam a concluso em favor do consumidor. O juiz, portanto, dever presumir em favor do
consumidor, afirmando que a ausncia de prova do fornecedor de que a conta no tenha sido
encerrada permita que ele se convena do contrrio, mesmo que inexistentes nos autos os documentos
comprobatrios de tal encerramento.
    A soluo, portanto, passa por um juzo de probabilidade colhido com os indcios existentes no
processo, porque, sendo impossvel ou extremamente difcil a produo da prova para ambas as
partes, no ser justo nem adequado a inverso do nus da prova automaticamente, como tambm no
ser justo em todas as hipteses carrear tal nus ao consumidor.


10.7.4. Momento de inverso do nus da prova

    Na inverso convencional e legal, no surge problema quanto ao momento de inverso do nus da
prova; na primeira, estar invertido o nus a partir do acordo entre as partes, e, na segunda, a
inverso ocorre desde o incio da demanda. Na hiptese judicial, entretanto, a inverso depender de
uma deciso judicial fundada no preenchimento dos requisitos legais, e o momento da prolao dessa
deciso no  tema pacfico na doutrina, existindo ao menos trs correntes.
    Para parcela doutrinria, o momento adequado para o juiz inverter a regra do nus da prova  o
momento de sua aplicao, qual seja o julgamento do processo. Por esse entendimento, por se tratar o
nus da prova uma regra de julgamento, no teria sentido trat-la antes desse momento
procedimental, inclusive quanto  sua inverso. Srgio Cruz Arenhart afirma que "parece mais
adequado entender que o sistema processual brasileiro v na regra sobre o nus da prova uma regra
de julgamento, de modo que a modificao do onus probandi realmente s pode dar-se por ocasio
da prolao de decises judiciais. De fato, se  certo que a regra em questo informa ao magistrado
como deve decidir em caso de dvida, somente na oportunidade em que proferir deciso proceder
ele a avaliao de seu convencimento"169.
    Existem decises do Superior Tribunal de Justia nesse sentido, inclusive permitindo a inverso
do nus da prova em grau recursal, sob o argumento de que, por se tratar de regra de julgamento, 
esse o momento adequado de aplic-la, inclusive de forma invertida:

          "Agravo regimental. Agravo de instrumento. Inverso do nus da prova em 2. grau de jurisdio. Possibilidade. Regra de
     julgamento. 1. Essa Corte firmou o entendimento de que  plenamente possvel a inverso do nus da prova em 2. grau de
     jurisdio, pois cuida-se de uma regra de julgamento, que no implica em cerceamento de defesa para nenhuma das partes. 2.
     Agravo regimental no provido" (STJ  AgRg no Ag 1.028.085/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Vasco Della Giustina, Des.
     convocado  j. 04.02.2010  DJE 16.04.2010).

    O grande problema dessa corrente doutrinria  considerar o nus da prova somente em seu
aspecto objetivo, como regra de julgamento, desconsiderando seu aspecto subjetivo, pelo qual o nus
da prova funciona como uma regra de conduta das partes durante a instruo probatria. Entendo que
uma inverso do nus da prova somente no momento do julgamento surpreende a parte que at ento
no tinha tal nus, em ntida afronta ao princpio do contraditrio. Inverter o nus da prova e no
conceder oportunidade para que a parte produza a prova representa claro e manifesto cerceamento de
defesa.
    Esse, entretanto, no  um entendimento pacificado na doutrina. Para Nelson Nery Jr. e Maria
Rosa Andrade Nery, a parte que teve o nus da prova invertido na sentena, "momento adequado
para o juiz assim proceder, no poder alegar cerceamento de defesa porque, desde o incio da
demanda de consumo, j sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo o non liquet quanto 
prova, poderia ter contra ela invertido o nus da prova. Em suma, o fornecedor (CDC 3.) j sabe, de
antemo, que tem de provar tudo o que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de
consumo. No  pego de surpresa com a inverso na sentena"170.
    Data maxima venia, o entendimento  ingnuo e desconectado da realidade, desconsiderando por
completo a vida real na praxe forense. Afirmo que o advogado tem como principal funo a defesa
dos interesses de seu cliente, sendo que a justia da deciso deve ser preocupao do juiz. Dentro da
boa-f e lealdade processual, a misso constitucionalmente atribuda ao advogado  defender os
interesses de seu patrocinado para que ganhe a demanda. Para o advogado  e, por consequncia,
para as partes , o justo  a vitria. Como j dizia com primazia Calamandrei, o advogado que muito
se preocupa com a justia pretende tomar o lugar do juiz, deixando desassistido seu cliente, o que 
mortal para a dialeticidade necessria no processo.
    O que pretendo dizer  que a parte que no tem o nus da prova naturalmente ter uma atuao
probatria menos intensa, porque sabe que, no havendo prova alguma, se sagrar vitoriosa na
demanda. O resultado da prova  imprevisvel, e no  crvel acreditar que um advogado, mesmo
sabendo que seu cliente ganhar a demanda sem a prova, tenha interesse em produzi-la ainda assim.
 no mnimo ingnuo pensar que as partes devem fazer todas as provas possveis independentemente
de quem tenha o nus probatrio. Insisto: vencer a demanda  o objetivo de qualquer parte, e venc-
la pela aplicao do nus da prova ou da certeza formada pela prova produzida no tem qualquer
diferena. Por que exigir que o advogado da parte que no tem o nus da prova se arrisque a perder
uma demanda ganha, produzindo uma prova que para ele no trar qualquer melhora em termos de
resultado do processo?
    No so poucos os doutrinadores que defendem haver uma clara violao ao princpio do
contraditrio com a inverso do nus da prova, ocorrendo somente no momento de prolao da
deciso171. Precisas so as palavras de Humberto Theodoro Jr. a esse respeito:

         " certo que a boa doutrina entende que as regras sobre nus da prova se impem para solucionar questes examinveis no
     momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditrio e ampla defesa, as partes, desde o incio da fase instrutria, tm de
     conhecer quais so as regras que iro prevalecer na apurao da verdade real sobre a qual se assentar, no fim do processo, a
     soluo da lide. (...) A no ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolervel e irremedivel, em franca oposio aos princpios da
     segurana jurdica e lealdade imprescindveis  cooperao de todos os sujeitos do processo na busca e construo da justa
     soluo do litgio. Somente assegurando a cada litigante o conhecimento prvio de qual ser o objeto da prova e a quem
     incumbir o nus de produzi-la  que se preservar a garantia constitucional da ampla defesa"172.

    Partindo-se da premissa que a inverso no momento do julgamento, sem dar chances  parte que
at ento no tinha tal nus de produzir a prova, viola o princpio do contraditrio, gerando
cerceamento de defesa, a doutrina divide-se em duas correntes a respeito do momento adequado 
inverso.
    Parcela significativa da doutrina entende que a inverso deve ocorrer no saneamento do
processo, ou seja, antes do incio da instruo probatria. Nesse sentido, Alexandre Freitas Cmara
afirma que "cabe ao juiz, pois, no momento em que organizar a instruo probatria (o que, no
procedimento ordinrio, ocorre na audincia preliminar, prevista no art. 331 do CPC, quando o
magistrado fixa os pontos controvertidos e determina as provas que sero produzidas), inverte-se, se
for o caso, o nus da prova".173
    O Superior Tribunal de Justia tem decises nesse sentido, lembrando que, alm de regra de
julgamento, o nus da prova tambm  uma regra de conduta:

         "Inverso. nus. Prova. CDC. Trata-se de REsp em que a controvrsia consiste em definir qual o momento processual
     adequado para que o juiz, na responsabilidade por vcio do produto (art. 18 do CDC), determine a inverso do nus da prova
     prevista no art. 6., VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre outras consideraes, observou o Min. Relator que
     a distribuio do nus da prova apresenta extrema relevncia de ordem prtica, norteando, como uma bssola, o comportamento
     processual das partes. Naturalmente, participar da instruo probatria com maior vigor, intensidade e interesse a parte sobre a
     qual recai o encargo probatrio de determinado fato controvertido no processo. Dessarte, consignou que, influindo a distribuio
     do encargo probatrio decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata cincia do nus atribudo a
     cada uma delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessrias. Ao contrrio, permitida a
     distribuio ou a inverso do nus probatrio na sentena e inexistindo, com isso, a necessria certeza processual, haver o risco
     de o julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instruo probatria, na qual ambas as partes tenham atuado
     com base na confiana de que sobre elas no recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inverso
     ope judicis do nus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasio em que o juiz decidir as questes
     processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento (art. 331, 
     2. e 3., do CPC). Desse modo, confere-se maior certeza s partes referente aos seus encargos processuais, evitando a
     insegurana. Com esse entendimento, a Seo, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo
     o acrdo que desconstituiu a sentena, a qual determinara, nela prpria, a inverso do nus da prova. Precedentes citados: REsp
     720.930/RS  DJE 09.11.2009, e REsp 881.651/BA, DJ 21.05.2007" (REsp 802.832/MG  Segunda Seo  Rel. Min. Paulo de
     Tarso Sanseverino  j. 13.04.2011  Informativo STJ 469).174

    No concordo plenamente com esse entendimento porque, sendo realmente uma regra de
julgamento, no teria sentido invert-la no saneamento do processo. Por ser uma regra de julgamento,
s se aplicando ao final do processo, e isso somente no caso de inexistncia ou insuficincia de
prova, cabe sua aplicao, de forma invertida ou no, somente no momento do julgamento. No 
porque se deve considerar o aspecto subjetivo do nus da prova que se pode abdicar de seu aspecto
objetivo.
    Dessa forma, em respeito ao princpio do contraditrio, o juiz deve, j no saneamento do
processo, se manifestar sobre eventual inverso da regra geral contida no art. 333 do CPC175.
Perceba-se que o juiz no estaria nesse momento invertendo o nus da prova, regra que at mesmo
pode nem ser utilizada caso a instruo probatria seja suficiente  formao do convencimento
judicial. O que o juiz far  apenas sinalizar s partes que, no caso de necessidade de aplicao da
regra, o far de forma invertida, e no conforme previsto como regra geral em nosso estatuto
processual.
    Para que o ru no seja surpreendido com a inverso quando j finalizada a instruo probatria,
entendo que, em respeito ao princpio do contraditrio, a sinalizao de possvel inverso  se
necessrio for  deve ser feita expressamente j na deciso saneadora.
    Nesse sentido, as lies de Cndido Rangel Dinamarco:
         "Se o juiz pretender inverter o nus da prova, como em certa medida lhe permite o Cdigo de Defesa do Consumidor em
     relao s causas que disciplina (art. 6., VIII  supra, n. 799), dessa possibilidade advertir as partes na audincia preliminar.
     Mas a efetiva inverso s acontecer no momento de julgar a causa, pois antes ainda no se conhecem os resultados mais
     conclusivos ou menos conclusivos a que a instruo probatria conduzir; a prpria verossimilhana das alegaes do
     consumidor, eventualmente sentida pelo juiz em algum momento inicial do procedimento, poder ficar prejudicada em face das
     provas que vierem a ser produzidas e alegaes levantadas pelo adversrio"176.

    Mesmo doutrinadores que defendem a inverso somente na sentena, como Kazuo Watanabe,
afirmam ser "medida de boa poltica judiciria, na linha evolutiva do processo civil moderno, que
confere ao juiz at mesmo atribuies assistenciais, e na conformidade da sugesto de Ceclia Matos,
que, no despacho saneador ou em outro momento que precede a fase instrutria da causa, o
magistrado deixe advertido s partes que a regra de inverso do nus da prova poder,
eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ao. Com semelhante providncia
ficar definitivamente afastada a possibilidade de alegao de cerceamento de defesa"177.
    Dois pontos finais merecem destaque.
    Naturalmente se opera a precluso sobre a deciso que informa as partes a respeito da forma
como ser aplicada a regra do nus da prova na hiptese de ser necessria essa tcnica de
julgamento. A partir do momento em que o juiz sinaliza de quem ser o nus probatrio, caso seja
necessria a aplicao dessa regra, a conduta probatria das partes estar determinada, e o
consumidor no ter interesse em produzir uma prova quando souber que sua ausncia no lhe traz
qualquer prejuzo. Trata-se do aspecto subjetivo do nus da prova, j analisado.
    No pode o juiz, no momento de sentenciar, e sendo necessria a aplicao da regra do nus da
prova, descumprir sua sinalizao e deixar de proceder  inverso. Nesse caso, surpreenderia o
consumidor, que, com a sinalizao do juiz de que o nus no seria seu, passou a uma atuao mais
relaxada na instruo probatria. Uma deciso nesses termos seria violadora do contraditrio,
cerceando insuportavelmente a defesa do consumidor. Alm disso, seria uma afronta clara ao
princpio de cooperao entre os sujeitos processuais, com uma quebra inadmissvel de confiana na
atuao judicial.
    Justamente por entender existir precluso pro iudicato na deciso que sinaliza a aplicao
invertida da regra do nus da prova, no caso de no haver prova suficiente para formar o
convencimento do juiz, defendo o cabimento de agravo de instrumento contra essa deciso. Apesar
de no ter ocorrido ainda a inverso do nus probatrio, como o juiz no pode voltar atrs em seu
entendimento,  natural que haja interesse recursal do fornecedor em impugnar tal pronunciamento
judicial. A sucumbncia suportada pelo fornecedor poder ser at eventual, j que a regra do nus da
prova pode nem vir a ser aplicada, mas, como a deciso no poder ser alterada, e determinar a
conduta das partes durante a instruo probatria, entendo ser cabvel o agravo de instrumento.
    Por fim, registre-se que a inverso do nus da prova no momento da sentena, sem que tenha
havido indicao prvia s partes nesse sentido, somente violar o princpio do contraditrio se no
for concedido prazo para a parte que recebe o nus produzir a prova necessria para vencer a
demanda. O problema, na realidade, no  a inverso no momento do julgamento, mas o julgamento
sem antes ter se dado aviso s partes a respeito da forma de aplicao da regra do nus da prova.
    Nesse sentido, corretas as lies de Humberto Theodoro Jr., ao afirmar que, "se o juiz
convencer-se da necessidade de inverter o nus da prova depois de j encerrada a instruo da
causa, ter de reabrir a fase probatria, a fim de que o fornecedor tenha oportunidade de produzir a
prova que julgar conveniente para liberar-se do novo onus probandi"178.
    A observao  importante em razo de procedimentos que no tm um momento saneador, como
ocorre no procedimento ordinrio179. Penso no procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais,
em que no h propriamente uma fase de saneamento, sendo que a sesso de conciliao (chamada
em muitos lugares de audincia)  invariavelmente conduzida por um conciliador, sem poderes para
determinar a inverso ou informar as partes a respeito dessa possvel inverso.
    Concordo com a doutrina que entende que a inverso j no momento inicial da demanda 
prematura, porque, alm de ser cedo demais para o juiz analisar os requisitos legais para a inverso,
antes da citao do ru tratar-se-ia de uma inverso inaudita altera parte, sem a garantia do
princpio do contraditrio. Para Alexandre Freitas Cmara, "no se pode, registre-se, aceitar que a
inverso se d logo no despacho inicial do processo, j que nesse momento ainda no  sequer
possvel determinar qual ser o objeto da prova (afinal, ainda no se sabe que fatos se tornaro
controvertidos)"180.
    Dessa forma, entendo que caber ao juiz, na audincia de instruo e julgamento, determinar a
inverso do nus da prova, inquirindo diretamente o fornecedor se ele tem alguma prova a produzir.
Sendo afirmativa a resposta, e no sendo possvel produzi-la na prpria audincia, cabe ao juiz
redesignar a audincia, dando ao fornecedor a oportunidade de se desincumbir do nus que recebeu.
Caso o fornecedor no tenha provas a produzir, o juiz prossegue normalmente com o procedimento,
considerando que o contraditrio, nesse caso, no ser violado com a inverso seguida
imediatamente da prolao de sentena.
    O art. 380,  1, do PLNCPC exige do juiz, sempre que inverter o nus da prova, que d
oportunidade  parte para se desincumbir do nus que lhe tenha sido atribudo. Significa dizer que,
em respeito ao contraditrio, a parte ter amplo direito  produo da prova, de forma que no
parece interessante que essa inverso ocorra somente no momento de prolao de sentena, sob pena
de ofensa ao princpio da economia processual. Parece ser mais vantajoso que no momento de
saneamento do processo o juiz j sinalize a forma de aplicao da regra do nus da prova, caso essa
aplicao realmente se faa necessria no caso concreto.


 10.7.5. Inverso da prova e inverso do adiantamento de custas processuais

    A inverso do nus da prova traz outra interessante questo: a inverso do adiantamento do
pagamento das despesas necessrias para a produo probatria, em especial a pericial. Nesse
ponto, h sria divergncia, tanto na doutrina como na jurisprudncia.
    Por um lado, existe expressiva parcela doutrinria que entende que a inverso da prova acarreta
inexoravelmente a inverso do pagamento das despesas que derivam da produo de tal prova181.
Defensor desse entendimento, Luiz Antonio Rizzatto Nunes afirma que, "uma vez determinada a
inverso, o nus econmico da produo da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o nus
processual. Caso contrrio, estar-se-ia dando com uma mo e tirando com a outra. Se a norma prev
que o nus da prova pode ser invertido, ento automaticamente vai junto para a outra parte a
obrigao de proporcionar os meios para sua produo, sob pena de  obviamente  arcar com o
nus de sua no produo"182.
    Outra parcela doutrinria afirma que a antecipao de pagamento de despesas relacionadas com a
produo de prova encontra-se regida pelo art. 33 do CPC, no sofrendo qualquer influncia
decorrente de eventual inverso do nus da prova183, sendo esse o entendimento do Superior Tribunal
de Justia:

        "Processual civil. Consumidor. Inverso do nus da prova. Honorrios do perito. Responsabilidade. Hipossuficincia. 1. A
     simples inverso do nus da prova, no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, no gera a obrigao de custear as despesas
     com a percia, embora sofra a parte r as consequncias decorrentes de sua no produo. (REsp 639.534/MT  Rel. Min.
     Carlos Alberto Menezes Direito  DJU 13.02.2006). Precedentes. 2. Recurso especial provido" (STJ  REsp 1063639/MS 
     Segunda Turma  Rel. Min. Castro Meira  j. 01.10.2009  DJE 04.11.2009)184.

    A razo est com a segunda corrente, considerando-se principalmente a natureza do nus da
prova e o que a sua inverso significa. Sendo o nus da prova uma regra de julgamento, estando
ligado  necessidade de o juiz decidir, diante da ausncia das provas para convenc-lo das alegaes
de fato narradas no processo, no guarda o instituto qualquer relao com a antecipao de despesas.
     natural, entretanto, que, no caso de inverso do nus da prova, a parte que no requereu a
produo da prova passe a ter interesse em sua produo, considerando que, se aquele que requereu
sua produo no adiantar as despesas, a prova no ser produzida, com consequncias danosas 
parte contrria. Nesse caso, ainda que a prova tenha sido requerida pelo consumidor, o fornecedor,
em razo da inverso do nus da prova, ter interesse em realiz-la, devendo assim assumir o
adiantamento dos valores nesse sentido.
    Nesse sentido as corretas consideraes de Sergio Cavalieri:

         "Em termos prticos: a partir do momento em que se der a inverso do nus da prova, caber  outra parte (o fornecedor)
     produzir prova capaz de elidir a presuno de veracidade que milita em favor do consumidor em face da plausibilidade da sua
     pretenso. No se trata de impor ao fornecedor o custeio da prova (honorrios periciais), mas de transferir-lhe o onus probandi
     em sentido contrrio. Se no quiser arcar com esse nus, bastar deixar de realizar a prova. Nesse caso, entretanto, ter contra
     si a presuno de veracidade que milita em favor do consumidor. A prova passou a ser do interesse do fornecedor, pois  a
     oportunidade que tem de provar que os fatos alegados pelo consumidor no so verdadeiros. A questo pertinente  despesa
     processual  meramente acessria, seguindo a regra de que deve ser custeada pela parte a quem aproveitar"185.

     um tanto quanto simples: a ausncia de adiantamento das custas da prova gera sua precluso, e
a sua ausncia prejudica a parte que tem o nus probatrio. Como defendo que o juiz deve alertar as
partes, no saneamento, a respeito da aplicao invertida da regra do nus da prova, na hiptese de
prova inexistente ou insuficiente, o nico interessado na produo da prova ser o fornecedor. No
parece ser lgico que o consumidor adiante uma despesa que s interessa ao fornecedor, por ser sua
nica forma de evitar uma derrota na deciso judicial.
    Acompanho com tristeza, no dia a dia forense, a determinao de juzes, com esteio no
entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justia, determinando a inverso do nus da prova
e ao mesmo tempo determinando ao consumidor que adiante os honorrios periciais. O mais
surpreendente, entretanto, no  a postura dos juzes, mas dos advogados dos consumidores, que
candidamente se submetem  determinao judicial e, muitas vezes com extremo sacrifcio, realizam
o depsito judicial.
    Teriam, em algum momento, parado esses patronos para pensar quais seriam as consequncias do
no atendimento da deciso, deixando passar o prazo para o depsito sem praticar qualquer ato?
Certamente, quando pensam mais detidamente a respeito do assunto, percebem que o interesse de
produzir a prova no  mais do consumidor, ainda que tenha ele pedido sua produo. Se o nus da
prova passa a ser do fornecedor, a precluso da prova pericial em razo do no adiantamento dos
honorrios periciais ter somente um prejudicado: o fornecedor.
    Ada Pellegrini Grinover parece ter notado tal circunstncia, ao afirmar que "na prxis forense, o
juiz costuma determinar a inverso do nus da prova antes de sua produo. Nesse caso, no h como
negar uma indiscutvel relao entre inverso do nus da prova e inverso do nus do adiantamento
de despesas. Isto porque, invertido o nus da prova, pode acontecer que a prova, que era de interesse
do autor, passe a ser do interesse do demandado; e, sendo assim, o demandado, a quem interessa
provar, adiantar espontaneamente as despesas. Desse modo, a inverso do nus da prova poder
repercutir na assuno da responsabilidade pelo seu custeio"186.
________
1   CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. n. 173, p. 315.
2   TJMG  APCV 5434155-52.2009.8.13.0024  Belo Horizonte  Dcima Cmara Cvel  Rel. Des. Cabral da Silva  j. 18.01.2011
    DJEMG 04.02.2011.
3   STJ  REsp 1.101.057/MT  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 07.04.2011  Informativo 468.
4   CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo.
   24. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
5   Na doutrina nacional, confira-se a exposio do tema de forma consideravelmente aprofundada em MARINONI, Luiz Guilherme.
   Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006. p. 21-139.
6   BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito procesual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 241-243.
7   MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 189-190.
8   DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. v. 1, p. 128.
9   STJ  MS 11.308/DF  Primeira Seo  Rel. Min. Luiz Fux  j. 09.04.2008  DJE 19.05.2008.
10 Houve declarao incidental do STF no julgamento da homologao de sentena estrangeira SE 5.206-7, em 12.12.2001.
11 THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, p. 45; GRECO
   FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 178; MARINONI, Luiz Guilherme.
   Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006. p. 148-153; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
   procesual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 12-13.
12 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 69; FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem,
   jurisdio e execuo. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 151-158.
13 STJ  MS 11.308/DF  Primeira Seo  Rel. Min. Luiz Fux  j. 09.04.2008  DJE 19.05.2008.
14 Cfr. CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 25.
15 Cfr. FIGUEIRA JR., Joel Dias. Acesso  jurisdio arbitral e os conflitos decorrentes das relaes de consumo. Revista de Direito
   do Consumidor, n. 37, jan.-mar. 2001, p. 111.
16 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 585.
17 STJ  REsp 819.519/PE  Terceira Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros  j. 09.10.2007  DJ 05.11.2007, p. 264.
18 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. So Paulo: RT, 2004. p. 634-635; ROCHA, Slvio Luis Ferreira da. A clusula compromissria prevista na Lei 9.307,
   de 23.09.1996 e as relaes de consumo. Revista de Direito do Consumidor, n. 21, jan.-mar 1997, p. 36-37; FILOMENO, Jos
   Geraldo Brito. Conflitos de consumo e juzo arbitral. Revista de Direito do Consumidor, n. 21, jan.-mar 1997, p. 47-49.
19 REsp 1.169.841/RJ  Recurso Especial 2009/0239399-0  Rel. Min. Nancy Andrighi (1118)  Terceira Turma  j. 06.11.2012 
   DJe 14.11.2012  RDDP vol. 119, p. 171  RIOBDCPC vol. 80, p. 154.
20 NERY JR., Nelson. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de
   Janeiro: Forense, 2011. v. I, p. 591.
21 Cfr. FIGUEIRA JR., Joel Dias. Acesso  jurisdio arbitral e os conflitos decorrentes das relaes de consumo. Revista de Direito
   do Consumidor, n. 37, jan.-mar. 2001, p. 118.
22 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 30-31.
23 PAULA, Adriano Percio de. Da arbitragem nas relaes de consumo. Revista do Direito do Consumidor, n. 32, out.-dez 1999, p.
   69.
24 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. notas 7,
   9 e 10 do art. 461, p. 672.
25 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 423.
26 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. So Paulo: RT, 2006. 3.2-3.4, p. 40-50.
27 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. So Paulo: RT, 2006. 3.21, p. 152-155.
28 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 153.
29 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 2008. p.
   427.
30 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2003. vol. 3, n. 945, p. 284. No
   mesmo sentido MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT,
   2006. p. 413-414.
31 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 2010. p.
   427.
32 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 413-
     414; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, n. 945, p. 280.
33    BUENO, Cassio Scarpinella. Cdigo de Processo Civil anotado. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas,
     2006. p. 1.471.
34    STJ  REsp 885.988/ES  Quarta Turma  Rel. Min. Joo Otvio de Noronha  j. 09.03.2010  DJE 22.03.2010.
35    STJ  REsp 992.028/RJ  Quinta Turma  Rel. Min. Napoleo Maia Filho  j. 14.12.2010  DJE 14.02.2011.
36    MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 1.471.
37    MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 423.
38    FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 195-196; CALMON DE
     PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 3, n. 6.13, p. 73;
     THEODORO JR., Humberto. Tutela jurisdicional de urgncia. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2001. p. 5-6.
39    DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 623; GUERRA,
     Marcelo Lima. As liminares na reforma do CPC. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). Liminares. So Paulo: RT, 1995.
     p. 190; SILVA, Ovdio Baptista da. A "antecipao" da tutela na recente reforma processual. In: TEIXEIRA (org.). Reforma do
     Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 130.
40    DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 623.
41    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 526.
     Pelo cabimento de tutela antecipada na ao de reintegrao de posse: STJ, REsp 555.027/MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes de
     Direito, j. 27.04.2004, DJ 07.06.2004, p. 223.
42    No sentido do texto, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas de urgncia (tentativa
     de sistematizao). 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. n. 20, p. 335; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 4. ed.
     So Paulo: Saraiva, 2005. p. 152-153. Contra: CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Da antecipao de tutela. Reforma do
     Cdigo de Processo Civil.2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 191-197.
43    CAMBI, Eduardo. Direito constitucional  prova no processo civil. So Paulo: RT, 2001. p. 59; NEVES, Daniel Amorim
     Assumpo. Algumas consideraes sobre a licitao procedimentais  busca da verdade no processo civil brasileiro.
     Revista Dialtica de Direito Processual, v. 30, p. 22-25.
44    BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas de urgncia (tentativa de sistematizao).
     2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. n. 20, p. 334; DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 4.
     ed. So Paulo: Malheiros, 1998. n. 106, p. 145; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de
     Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 572-573; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 77;
     CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 441.
45    STJ  AgRg na Pet 7.933/DF  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti Moura  j. 08.02.2011  DJE 21.02.2011; STJ  REsp
     1.098.028/SP  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 09.02.2010  DJE 02.03.2010.
46    MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 434.
47    Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2009. n. 1.8.3, p. 35.
48    RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006. p. 54.
49    MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. So Paulo: RT, 2006. n. 3. 27.1.4, p. 216; CMARA,
     Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 2, p. 239.
50    Enunciado 25 do Fonaje: "A multa cominatria no fica limitada ao valor de 40 salrios mnimos, embora razoavelmente fixada pelo
     juiz, obedecendo ao valor da obrigao principal, mais perdas e danos, atendidas as condies econmicas do devedor".
51    MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. So Paulo: RT, 2006. n. 3.27.1.5, p. 218-221.
52    DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
     processual civil. Salvador: JusPodvm, 2009. v. 5, p. 446-447.
53    GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. n. 11.7, v. 2, p. 75.
54    STJ  AgRg no Ag 1.040.411/RS  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  j. 02.10.2008  DJe 19.12.2008; REsp
     1.063.902/SC  Primeira Turma  Rel. Min. Francisco Falco  j. 19.08.2008  DJe 1..09.2008.
55    DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 4, n. 1.630, p. 468.
56    Em sentido prximo: ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. n. 208, p. 564.
57    DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
     processual civil. Salvador: JusPodvm, 2009. v. 5, p. 449.
58    STJ  REsp 679.048/RJ  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 03.11.2005  DJ 28.11.2005, p. 204; REsp 666.008/RJ 
     Primeira Turma  rel. Jos Delgado  j. 17.02.2005  DJ 28.03.2005; Araken de Assis, Manual, n. 208, p. 564.
59    DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 4, n. 1.636, p. 473;
     NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 672;
     CMARA, Alexandre Freitas. Reduo do valor da astreinte e efetividade do processo. Direito civil e processo. Estudos em
     homenagem ao Professor Arruda Alvim. In: ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo Pellegrini; NERY JR., Nelson;
     MAZZEI, Rodrigo Reis; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ARRUDA ALVIM, Thereza Celina Diniz de (Coords.). So Paulo: RT,
     2007. p. 1.564. Contra, pela mudana sem necessidade de um fato novo: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo
     civil brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 194.
60    STJ  AgRg no AG 836.875/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 04.11.2008  DJe 26.11.2008.
61    STJ  REsp 681.294/PR  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito  Rel. p/acrdo Min. Nancy Andrighi  j.
     18.12.2008  DJe 18.02.2009; THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So
     Paulo: Leud, 2008. n. 472, p. 553; GRECO, Leonardo. O processo de execuo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. n. 10.7, p. 504.
62    Pela aplicao do art. 461,  6., do CPC: THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25.
     ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 163, p. 220; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro:
     Lumen Juris, 2003. v. 2, p. 243.
63    TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. n. 9.6.2, p. 249.
64    CMARA, Alexandre Freitas. Reduo do valor da astreinte e efetividade do processo. Direito civil e processo. Estudos em
     homenagem ao Professor Arruda Alvim. In: ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo Pellegrini; NERY JR., Nelson;
     MAZZEI, Rodrigo Reis; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ARRUDA ALVIM, Thereza Celina Diniz de (Coords.). So Paulo: RT,
     2007. p. 1.565-1.566.
65    STJ  REsp 947.466/PR  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 17.09.2009  Informativo 407.
     STJ  REsp 793.491/RN  Quarta Turma  Rel. Min. Cesar Asfor Rocha  j. 26.09.2006  DJ 06.11.2006, p. 337.
66    DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
     processual civil. Salvador: JusPodvm, 2009. v. 5, p. 460.
67    CMARA, Alexandre Freitas. Reduo do valor da astreinte e efetividade do processo. Direito civil e processo. Estudos em
     homenagem ao Professor Arruda Alvim. In: ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo Pellegrini; NERY JR., Nelson;
     MAZZEI, Rodrigo Reis; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ARRUDA ALVIM, Thereza Celina Diniz de (Coords.). So Paulo: RT,
     2007. p. 1.565-1.566.
68    STJ  REsp 1.135.824/MG  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 21.09.2010  Informativo 448; STJ  AgRg no REsp
     1.026.191/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 03.11.2009  Informativo 414; STJ  REsp 1.022.033/RJ 
     Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 22.09.2009  Informativo 408.
69    Informativo 485/STJ: 3 Turma  REsp 1.019.455/MT  Rel. Min. Massami Uyeda  j. 18.10.2011; Informativo 407/STJ: 4 Turma
      REsp 947.466-PR  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 17.09.2009. STJ  4. Turma  REsp 793.491/RN  Rel. Min. Cesar
     Asfor Rocha  j. 26.09.2006  DJ 06.11.2006, p. 337. Contra, no sentido do texto: Informativo 495/STJ: 3 Turma  REsp
     1.229.335-SP  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 17.04.2012; Informativo 490/STJ: 3 Turma  REsp 1.192.197-SC  Rel. originrio
     Min. Massami Uyeda  Rel. para acrdo Min. Nancy Andrighi  j. 07.02.2012; Informativo 448/STJ: 3 Turma  REsp 1.135.824-
     MG  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 21.09.2010.
70    BUENO, Cassio Scarpinella. Cdigo de Processo Civil anotado. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas,
     2006. p. 1.413.
71    THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 474, p. 558.
72    TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. n. 9.7, p. 254-255.
73    MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. So Paulo: RT, 2006. n. 3.27.1.6, p. 222.
74    DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 4, n. 1.637, p. 474.
75    STJ  REsp 1.098.028/SP  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 09.02.2010  Informativo 422; STJ  AgRg no REsp
     1.116.800/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Massami Uyeda  j. 08.09.2009  DJE 25.09.2009.
76    MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. So Paulo: RT, 2006. n. 3.27.1.6, p. 222;
     RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006. p. 230; TALAMINI,
     Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. n. 9.7.1, p. 255.
77    Cfr. PERRINI, Raquel Fernandez. Competncias da Justia Federal comum. So Paulo: Saraiva, 2001. n. 5.7., p. 90.
78    CC 1.616/MG  Segunda Seo  Rel. Min. Eduardo Ribeiro  j. 24.04.1991  DJE 20.05.1991, p. 6.504.
79    STJ 66: "Compete  Justia Federal processar e julgar execuo fiscal promovida por Conselho de fiscalizao profissional"; STJ 
     CC 40.275/BA  Primeira Seo  Rel. Min. Castro Meira  DJ 15.03.2004, p. 145; CC 36.801/GO  Primeira Seo  Rel. Min.
     Francisco Peanha Martins  DJ 07.06.2004, p. 152; CC 25.355/MG  Segunda Seo  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito
      DJ 19.03.2001, p. 72.
80    REsp 572.906/RS  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 08.06.2004.
81    Cf. Revendo a competncia da Justia Federal em matria de relaes de consumo. Revista de direito do consumidor, So Paulo,
     RT, n. 40, out.-dez. 2001, p. 53.
82    STJ  REsp 440.002/SE  Primeira Turma  Rel. Teori Albino Zavascki  DJ 06.12.2004, p. 195; STJ  CC 39111/RJ  Primeira
     Seo  Rel. Min. Luiz Fux  DJ 28.02.2005.
83    Essa a previso de foro territorial geral na Itlia (art. 18, CPC); Espanha (art. 50.1, LEC); Portugal (art. 85 n. 1 e 86 n. 2);
     Alemanha ( 12. e 13., ZPO).
84    Cfr. WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 2011. v. II, p. 169.
85    MARCATO, Antnio Carlos. Prorrogao de competncia, Revista de Processo, So Paulo, v. 17, n. 65, 1992, p. 12. Ainda
     DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. v. 1, p. 593 e PIZZOL,
     Patrcia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 325.
86    Cf. GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. I, p. 161. No mesmo sentido, PIZZOL,
     Patricia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo: RT, 2003.
87    NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Competncia no processo civil. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 24-26.
88    BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Pode o juiz declarar de ofcio a incompetncia relativa? Temas de direito processual civil.
     5. Srie. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 68-69.
89    Conforme bem ponderado por THEODORO JR., Humberto. O contrato e seus princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999. p. 27,
      correto afirmar "que o Direito moderno no repele o contrato de adeso. Ao contrrio, convive amplamente com ele e reconhece-
     lhe a eficcia prpria dos negcios bilaterais, visto que o contrato de adeso, por si s, no se reveste de ilicitude nem incorre em
     qualquer tipo de censura. O que se recrimina  o abuso cometido eventualmente dentro do contrato de adeso pela parte que dispe
     da fora de determinar o contedo de suas clusulas. Se, porm, no se entrev nenhum desvio tico na estipulao de tais
     condies, o contrato de adeso  to jurdico e to obrigatrio para os contratantes como qualquer outro contrato."
90    STJ  CC 21.433/RN  Quarta Turma. Ainda: STJ  CC 22.000/PE  Segunda Turma  rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito
      DJ 08.02.1999, p. 246. Na doutrina, NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade, Cdigo de Processo Civil
     comentado, 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 511, com rica indicao bibliogrfica e ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva.
     Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 6.
91    STJ  CC 106.990/SC  Segunda Seo  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 11.11.2009  DJE 23.11.2009.
92    Com relao  aplicao do CDC, RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So
     Paulo: Saraiva, 2000. p. 571-572.
93    O reconhecimento ex officio do carter abusivo da clusula de eleio de foro. Leituras complementares para concursos. 2. ed.
     Salvador: JusPodivm, 2004. p. 47. No mesmo sentido NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo
     Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 513.
94    A curiosidade j havia sido percebida por CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Inovaes no processo civil. So Paulo: Dialtica,
     2002. p. 101, e NEVES, Daniel Amorim Assumpo. O princpio da comunho das provas. Revista Dialtica de direito
     processual, n. 31, out. 2005, p. 30. A estranheza com a novidade levou alguns doutrinadores, inclusive, a rumarem contra a
     literalidade do texto legal, afirmando que por se tratar de matria de ordem pblica o juiz poderia conhecer a matria de ofcio. Nesse
     sentido, CARVALHO, Fabiano. Os agravos e a reforma do Cdigo de Processo Civil. A nova etapa da reforma do Cdigo de
     Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 285. Para Flvio Cheim Jorge (A nova reforma processual. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
     2003. p. 171), por se tratar de matria de ordem pblica, se o juiz de primeiro grau informar o descumprimento o Tribunal no deve
     conhecer o agravo, ainda que no haja manifestao do agravado.
95    MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000. v. 2, p. 322: "Diz-se que um
     prazo  prprio, quando destinado  prtica de atos processuais da parte, e que, quando inobservado, produz consequncias e efeitos
     de carter processual. Imprprio  o prazo imposto ao juiz e seus auxiliares (o escrivo e o oficial de justia), e que, se descumprido,
     trar consequncias no processuais, e sim de ordem disciplinar"; DALL'AGNOL, Antonio. Comentrios ao Cdigo de Processo
     Civil. So Paulo: RT, 2000. v. 2, p. 389: "Prazos imprprios, assim denominados porque o no atendimento a eles no traz, em
     princpio, consequncia de ordem processual, os previstos pelo art. 189, quando no respeitados pelo juiz, do ensejo a providncias
     de carter administrativo"; e ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, p. 454.
96    SAMPAIO, Jos Soares. Os prazos no Cdigo de Processo Civil. 5. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 28: "Por fim, vale acentuar que
     os atos processuais praticados pelo juiz, com excesso injustificado de prazo, mantm validade."
97    Cfr. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. v. 2, p. 550. E assim conclui seu pensamento: "Se ele no
     profere o despacho dentro de dois dias da concluso dos autos, ou a deciso interlocutria em dez (art. 189, incs. I-II), ou se no
     entrega a sentena nos dez dias subsequentes  audincia (art. 456) etc., nem por isso ficar dispensado do dever de faz-lo. Tal  a
     no preclusividade dos prazos fixados para o juiz, ou o seu carter de prazo imprprio."
98    FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 273-274.
99    DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2005. v. 2, n. 588, p. 372.
100 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 193;
   NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 282;
   BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito procesual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 500.
101 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Cdigo de Processo Civil interpretado. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). So
   Paulo: Atlas, 2004. p. 180-181.
102 Cf. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. II, p.
   123.
103 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. n. 176, p. 321.
104 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo.
   24. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. n. 30, p. 79.
105 GRECO, Leonardo. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. I, p. 534.
106 DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. n. 87, p. 149-150; BUENO, Cassio
   Scarpinella. Curso sistematizado de direito procesual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 510; BEDAQUE, Jos Roberto dos
   Santos. Cdigo de Processo Civil interpretado. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas, 2004. p. 180.
107 ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, n. 73, p. 173.
108 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1, p. 400.
109 STJ  REsp 925.130-SP  2. Seo  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 08.02.2012 Informativo 490.
110 STJ  REsp 605.120/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 27.04.2010  DJE 15.06.2010.
111 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 70;
   GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, n. 22.5, p. 151-156. SANTOS,
   Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, n. 196, p. 98-99. Informativo
   346/STJ, 4. T., REsp 934.394-PR, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 26.02.2008.
112 DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 179; THEODORO JR.,
   Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, p. 144; BEDAQUE, Jos Roberto dos
   Santos. Cdigo de Processo Civil interpretado. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas, 2004. p. 184-187;
   FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 299-300.
113 DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 177-178; ARRUDA ALVIM.
   Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, n. 71, p. 166-170; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso
   sistematizado de direito procesual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 503.
114 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 401. Parece ter o mesmo
   entendimento: THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. vol. 1, n.
   124-a, p. 140.
115 STJ  REsp 1.024.791/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Aldir Passarinho Junior  j. 05.02.2009  DJE 09.03.2009.
116 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 304.
117 ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, p. 708.
118 THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. vol. 1, n. 124-a, p. 140.
119 A favor: THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, p. 144;
   Contra: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. So Paulo: RT, 2008. v. 2, p. 193.
120 STJ  REsp 699.680/DF  Quarta Turma  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 29.06.2006  DJ 27.11.2006; STJ  REsp
   275.453/RS  Terceira Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros  j. 22.02.2005  DJ 11.04.2005. Na doutrina: BUENO,
   Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito procesual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 511.
121 No mesmo sentido: STJ  REsp 1.245.618-RS  3. Turma  rel. Min. Nancy Andrighi  j. 22.11.2011; STJ  REsp 401.718 
   Quarta Turma  Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira  j. 03.09.2002  DJ 24.03.2003.
122 Cfr. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. II, p.
   170.
123 Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 391.
124 MAZZEI, Rodrigo Reis. Litisconsrcio sucessivo: breves consideraes. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; RAMOS, Glauco
   Gumerato; SHIMURA, Sergio (Coords.). Atualidades do processo civil de conhecimento. So Paulo: RT, 2006.
125 DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 394.
126 Nesse sentido, as lies de MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
   Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2004. p. 188-189; RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao
   Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 131; FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo de Defesa do
   Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 139.
127 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 130;
   NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 960; PAULA, Adriano
   Percio de. Direito processual do consumo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 75.
128 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 131.
129 WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2011. v. II, p. 760; ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor  Direito
   processual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 109.
130 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor, So Paulo: RT, 2004. p. 240; RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 176-177.
131 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de
   Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 169.
132 Cf. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 176, em complemento: "Ora, e como fica o
   consumidor, que teve o filho intoxicado, com graves problemas de sade, e sofreu enorme prejuzo financeiro?".
133 DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 395.
134 SILVA, Ovdio Baptista da. Responsabilidade pela sucumbncia no Cdigo de Processo Civil. Revista do Advogado, So Paulo,
   AASP, n. 40, p. 56, afirma que "segundo este sistema, o litigante somente suportar o pagamento das despesas processuais feitas
   pelos adversrios quando houver dado causa  demanda, em virtude de alguma forma de comportamento injustificado, antes da
   propositura da ao, ou no curso do processo". E conclui: "sendo a jurisdio um servio pblico como qualquer outro, aqueles que o
   procuram devero arcar com as despesas correspondentes, a no ser nos casos em que o sucumbente tenha agido com dolo ou
   culpa, ou tenha-se comportado temerariamente no curso da causa, de modo que se deva reconhecer em sua conduta algum tipo de
   abuso do direito de demandar".
135 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Aes probatrias autnomas. So Paulo: Saraiva, 2008.
136 GES, Gisele Santos Fernandes. Teoria geral das provas. Salvador: JusPodivm, 2005. p. 53-55.
137 Cfr. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 2, p. 130.
138 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Princpio da comunho das provas. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 31;
   ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, n. 175, p. 389.
139 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 2, p. 380-381.
140 STJ  REsp 1.060.753/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 1..12.2009  Informativo 418.
141 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 610.
142 GRECO, Leonardo. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 2, p. 132. No mesmo sentido GODINHO,
   Robson Renault. Prova e acesso  justia: apontamentos sobre a distribuio do nus da prova. In: CARVALHO, Fabiano;
   BARIONI, Rodrigo. Aspectos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 254-255.
143 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito procesual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 247.
144 ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, n. 187, p. 404. STJ  REsp 422.778/SP
    Terceira Turma  Rel. Min. Castro Filho  Rel. p/acrdo Min. Nancy Andrighi  j. 19.06.2007  DJ 27.08.2007.
145 Nelson Nery Jr., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2011. v. I, p. 585. Parece ter o mesmo entendimento RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de
   Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 583.
146 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2003. v. 3, n. 798, p. 78.
147 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
   processual civil. Salvador: JusPodvm, 2009. v. 5, n. 13.4, p. 83.
148 DENARI, Zelmo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2011. v. I, p. 204.
149 STJ  REsp 1.178.105/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Massami Uyeda  Rel. p/acrdo Min. Nancy Andrighi  j. 07.04.2011 
   DJE 25.04.2011. STJ  REsp 347632/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar  j. 24.06.2003  DJE 01.09.2003.
150 Cfr. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 279. No mesmo sentido, CMARA, Alexandre Freitas.
   Tutela jurisdicional dos consumidores. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JUNIOR, Fredie (Coords.). Procedimentos
   especiais cveis  legislao extravagante. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.084.
151 VASCONCELLOS, Antonio Herman de. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do
   anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. I, p. 371. No mesmo sentido ARRUDA ALVIM. Manual de direito
   processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, p. 973; RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa
   do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 475.
152 VASCONCELLOS, Antonio Herman de. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do
   anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. I, p. 371.
153 Cfr. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
   2011. v. I, p. 8.
154 STJ  REsp 951.785/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 15.02.2011  Informativo 463.
155 STJ  REsp 720.930/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 20.10.2009  Informativo 412.
156 STJ  AgRg no REsp 728.303/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino  j. 21.10.2010  DJE 28.10.2010.
157 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 13.2, p.
   123; FREIRE E SILVA, Bruno. Inverso judicial do nus da prova no CDC. In: CARVALHO, Fabiano; BARIONI, Rodrigo
   (Coords.). Aspectos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 13; PACFICO, Luiz
   Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. So Paulo: RT, 2000. n. 5.4.2, p. 157; GES, Gisele Santos
   Fernandes. Teoria geral das provas. Salvador: JusPodivm, 2005. p. 52.
158 Cfr. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. n. 180, p. 326.
159 GIDI, Antonio. Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista do direito do consumidor,
   So Paulo, RT, n. 13, jan.-mar. 1995, p. 34; CMARA, Alexandre Freitas. Tutela jurisdicional dos consumidores. In: FARIAS,
   Cristiano Chaves de; DIDIER JUNIOR, Fredie (Coords.). Procedimentos especiais cveis  legislao extravagante. So Paulo:
   Saraiva, 2003. p. 1.088.
160 CMARA, Alexandre Freitas. Tutela jurisdicional dos consumidores. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JUNIOR, Fredie
   (Coords.). Procedimentos especiais cveis  legislao extravagante. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.088.
161 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. n. 180, p. 326.
162 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2009. n. 14.1.3, p. 407-408.
163 THEODORO JR., Humberto. Direitos do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 135.
164 Cfr. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. p. 8-9.
165 Cfr. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. p. 10.
166 Cfr. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2003. v. III, n. 799, p. 79. No mesmo sentido THEODORO
   JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. vol. I, n. 422-c, p. 424.
167 STJ  REsp 720.930/RS  Quarta Turma.
168 STJ  REsp 720.930/RS  Quarta Turma. No mesmo sentido BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inverso do
   nus da prova em benefcio do consumidor. Doutrina, v. 1, Rio de Janeiro: ID, 1996, p. 309 e THEODORO JR., Humberto. Direitos
   do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 143.
169 Cf. nus da prova e sua modificao no processo civil brasileiro. Aspectos atuais do direito probatrio. NEVES, Daniel Amorim
   Assumpo (Coord.). So Paulo: Mtodo, 2009. p. 350-351; WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
    comentado pelos autores do anteprojeto. p. 11; Bedaque, Direito; Nery e Nery, Cdigo, pp. 608-609; CAVALIERI FILHO,
   Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 328. STJ  REsp 422.778/SP  Terceira Turma 
   Rel. Min. Castro Filho  Rel. p/acrdo Min. Nancy Andrighi  j. 19.06.2007  DJ 27.08.2007.
170 Cfr. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 608-609. No mesmo sentido ARENHART, Srgio
   Cruz. nus da prova e sua modificao no processo civil brasileiro. Aspectos atuais do direito probatrio. NEVES, Daniel
   Amorim Assumpo (Coord.). So Paulo: Mtodo, 2009. p. 351 e PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no
   direito processual civil. So Paulo: RT, 2000. p. 160.
171 ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, p. 974; CMARA, Alexandre Freitas.
   Tutela jurisdicional dos consumidores. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JUNIOR, Fredie (Coords.). Procedimentos
   especiais cveis  legislao extravagante. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.093; RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao
   Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 126; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
   processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 247-248.
172 Cfr. Direitos do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 141.
173 Cfr. Tutela jurisdicional dos consumidores. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JUNIOR, Fredie (Coords.). Procedimentos
   especiais cveis  legislao extravagante. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.093.
174 STJ  REsp 662.608/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa  j. 12.12.2006  DJ 05.02.2007; STJ  REsp
   598.620/MG  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito  j. 07.12.2004  DJ 18.04.2005.
175 CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. p. 418.
176 Cfr. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2003. v. 3, n. 801, p. 83.
177 Cfr. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. p. 12. No mesmo sentido
   CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 329.
178 Cfr. Direitos do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 142.
179 Preocupao levantada por CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p.
   328.
180 Cfr. Tutela jurisdicional dos consumidores. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JUNIOR, Fredie (Coords.). Procedimentos
   especiais cveis  legislao extravagante. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.093-1.094.
181 CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. p. 427.
182 Cfr. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 126-127.
183 GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 432-433.
184 STJ  REsp 845.601/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa  j. 06.03.2007  DJ 02.04.2007; STJ  REsp
   435.155/MG  Terceira Turma  Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito  j. 11.02.2003  DJ 10.03.2003.
185 Cfr. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 332.
186 Cfr. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 15.
       TUTELA COLETIVA DO CONSUMIDOR EM JUZO

         Sumrio: 11.1. Introduo: 11.1.1. Tutela jurisdicional coletiva ; 11.1.2. Origem da tutela jurisdicional coletiva;
        11.1.3. Microssistema coletivo; 11.1.4. Marcos legislativos  11.2. Espcies de direitos protegidos pela tutela
        coletiva: 11.2.1. Introduo; 11.2.2. Direitos ou interesses?; 11.2.3. Direito difuso; 11.2.4. Direito coletivo; 11.2.5.
        Direitos individuais homogneos; 11.2.6. Identidades e diferenas entre os direitos coletivos lato sensu  11.3.
        Competncia na tutela coletiva: 11.3.1. Competncia absoluta: funcional ou territorial?; 11.3.2. Competncia
        absoluta do foro; 11.3.3. Dano local, regional e nacional  11.4. Legitimidade: 11.4.1. Espcies de legitimidade;
        11.4.2. Cidado; 11.4.3. Ministrio Pblico; 11.4.4. Pessoas jurdicas da administrao pblica; 11.4.5.
        Associao; 11.4.6. Defensoria Pblica  11.5. Relao entre a ao coletiva e a individual: 11.5.1. Introduo;
        11.5.2. Litispendncia; 11.5.3. Conexo e continncia; 11.5.4. Suspenso do processo individual; 11.5.5. Extino
        do mandado de segurana individual  11.6. Coisa julgada: 11.6.1. Introduo; 11.6.2. Coisa julgada secundum
        eventum probationis; 11.6.3. Coisa julgada secundum eventum litis; 11.6.4. Limitao territorial da coisa julgada 
        11.7. Gratuidade: 11.7.1. Introduo; 11.7.2. Iseno de adiantamento; 11.7.3. Condenao em verbas de
        sucumbncia  11.8. Liquidao de sentena: 11.8.1. Conceito de liquidez e obrigaes liquidveis; 11.8.2.
        Natureza jurdica da liquidao; 11.8.3. Legitimidade ativa; 11.8.4. Competncia; 11.8.5. Espcies de liquidao
        de sentena; 11.8.6. Direito difuso e coletivo; 11.8.7. Direito individual homogneo; 11.8.8. Liquidao individual
        das sentenas de direito difuso e coletivo  11.9. Execuo: 11.9.1. Introduo; 11.9.2. Legitimidade ativa; 11.9.3.
        Direitos difusos e coletivos; 11.9.4. Direitos individuais homogneos; 11.9.5. Regime jurdico das despesas e
        custas processuais.




11.1. INTRODUO

 11.1.1. Tutela jurisdicional coletiva

     tradicional a utilizao do termo "tutela coletiva" no dia a dia forense e acadmico, mas nem
sempre tal uso considera com a devida preciso seu significado. Na maioria das vezes, inclusive, o
termo  utilizado para designar uma espcie de tutela jurisdicional cujo objeto  um direito coletivo
lato sensu, e nesse caso seria at mais adequado o nome "tutela jurisdicional coletiva".
    Para a exata compreenso do tema, portanto,  imprescindvel que se determine primeiramente o
significado de "tutela jurisdicional". Por tutela jurisdicional entende-se a proteo prestada pelo
Estado quando provocado por meio de um processo, gerado em razo da leso ou ameaa de leso a
um direito material. Como se pode notar desse singelo conceito, a tutela jurisdicional  voltada para
a tutela do direito material; da ser correta a expresso "tutela jurisdicional de direitos materiais",
empregada por parcela da doutrina.
    Como existem crises de diferentes naturezas,  natural que o sistema crie e disponibilize s partes
diferentes formas de tutelas jurisdicionais, com procedimentos distintos e objetivos prprios. De
qualquer forma, apesar dessa diversidade, havendo uma ameaa ou uma violao a direito, o Estado
 provocado  o instrumento de provocao  o processo  e, quando h uma soluo da crise
jurdica, tem-se a concesso de uma tutela jurisdicional do direito material.
    A tutela jurisdicional pode ser dividida de diferentes formas, bastando para tanto que se adotem
diferentes critrios. Assim, tem-se a distino entre jurisdio voluntria e contenciosa, penal e civil,
preventiva e ressarcitria, comum e especfica etc. Essas classificaes, que tm importncia
meramente acadmica, considerando-se a unidade da jurisdio, sempre dependero do critrio
escolhido pela doutrina, no sendo diferente com a classificao distintiva existente entre tutela
jurisdicional individual e coletiva, que adota como critrio a espcie de direito material tutelado.
    A tutela jurisdicional individual  a tutela voltada  proteo dos direitos materiais individuais,
sendo fundamentalmente regulamentada pelo Cdigo de Processo Civil, alm,  claro, de diversas
leis extravagantes, tais como a Lei de Locaes, Lei dos Juizados Especiais, Lei de Execuo Fiscal
etc. A tutela jurisdicional coletiva, entretanto, no se resume  tutela de direitos coletivos, ainda que
seja aceita a expresso "direitos coletivos lato sensu" para designar as espcies de direito material
protegidos por esse tipo de tutela.
    Dessa forma, a tutela coletiva deve ser compreendida como uma espcie de tutela jurisdicional
voltada  tutela de determinadas espcies de direitos materiais. A determinao de quais sejam esses
direitos  tarefa do legislador, no havendo uma necessria relao entre a natureza do direito
tutelado e a tutela coletiva. Significa que mesmo direitos de natureza individual podem ser
protegidos pela tutela coletiva, bastando para isso que o legislador expressamente determine a
aplicao desse tipo de sistema processual  microssistema coletivo  a tais direitos. Essa parece
ser a opo do sistema ptrio, ainda que parcela da doutrina tea crticas a tal ampliao do mbito
de aplicao da tutela coletiva1.
    Conforme mais detalhadamente examinado no item 11.2,  exatamente o que ocorre com o direito
individual homogneo, que, apesar da natureza individual,  objeto de tutela coletiva por expressa
previso do Cdigo de Defesa do Consumidor. O mesmo ocorre com os direitos individuais
indisponveis do idoso, criana e adolescente, desde que a ao coletiva seja promovida pelo
                                                      ,
Ministrio Pblico, nos termos dos arts. 201, V da Lei 8.069/1990 (ECA) e art. 74, I, da Lei
10.741/2001 (Estatuto do Idoso).
    As variadas espcies de direito material protegidas pela tutela coletiva, tanto de natureza
transindividual (difuso e coletivo), como de natureza individual (individual homogneo e
indisponveis em situaes excepcionais), no desvirtuam a tutela jurisdicional coletiva, porque,
apesar de limitada a determinados direitos, ela  una, sendo aplicada a todos eles de maneira
basicamente indistinta.  natural que existam algumas particularidades, que devem ser sempre
consideradas no caso concreto2, mas nunca aptas a desvirtuar o ncleo duro dessa espcie de tutela
jurisdicional. Significa que, apesar de alguma influncia em decorrncia da espcie de direito
tutelado, as principais regras que compem o microssistema coletivo sero aplicadas a todas as
aes coletivas, independentemente da espcie de direito material tutelado.
    A tutela jurisdicional coletiva, portanto, nada mais  que um conjunto de normas processuais
diferenciadas (espcie de tutela jurisdicional diferenciada3), distintas daquelas aplicveis no mbito
da tutela jurisdicional individual. Institutos processuais tais como a competncia, a conexo e
continncia, legitimidade, coisa julgada, liquidao da sentena etc., tm na tutela coletiva um trato
diferenciado, variando o grau de distino do tratamento recebido pelos mesmos institutos no Cdigo
de Processo Civil.
    Por meio da tutela diferenciada volta-se o processualista s exigncias do direito material
apresentadas no caso concreto. Nota-se que, apesar de serem cincias autnomas, o direito
processual e o direito material esto ligados de maneira indissocivel, servindo o processo como
instrumento estatal de efetiva proteo ao direito material. Como as vrias crises de direito material
tm diversas particularidades,  necessrio perceb-las, adequando-se o procedimento no caso
concreto para que a tutela jurisdicional seja efetivamente prestada com a qualidade que dela se
espera. Tutela jurisdicional diferenciada, assim, representa a adoo de procedimentos e tcnicas
procedimentais distintas  luz das exigncias concretas para bem tutelar o direito material4.
    Estudar a tutela jurisdicional coletiva , portanto, estudar as formas e institutos processuais
presentes no processo coletivo. O direito material difuso e coletivo, num maior grau e, mesmo com
menor intensidade, o direito individual homogneo, tm uma riqueza incontestvel, em especial no
mbito do direito consumerista. O direito material coletivo lato sensu consumerista j foi
devidamente enfrentado na primeira parte do livro, sendo o presente captulo voltado exclusivamente
para os aspectos processuais de tais direitos.


 11.1.2. Origem da tutela jurisdicional coletiva

    Ainda que se mantenha a concluso de que os direitos protegidos pela tutela coletiva sejam
aqueles que o legislador determinar, esperando-se, naturalmente, que se faa criterioso juzo de
oportunidade e convenincia ao se incluir nessa tutela um direito de natureza individual, sob pena de
desvirtuamento da tutela coletiva,  preciso reconhecer que, no momento de sua criao, era voltada
exclusivamente aos direitos transindividuais. Somente em um momento posterior passa a tambm
tutelar os direitos individuais violados ou ameaados por atos de grande escala (direito individual
homogneo), tendo, no tocante ao tema, papel originrio o Cdigo de Defesa do Consumidor.
    Independentemente da natureza do bem da vida tutelado, e por consequncia do ramo do Direito,
ser admissvel falar em tutela coletiva. De qualquer forma, entendo que continua intocvel a ideia
de que essa espcie de tutela coletiva estar destinada aos direitos materiais que o legislador
pretender tutelar dessa forma diferenciada. Insisto, entretanto, que a origem da tutela coletiva est
associada aos direitos de natureza transindividual, sendo a ampliao do objeto da tutela uma opo
do legislador, certamente satisfeito com os resultados prticos gerados pelo novo sistema criado.
    Esse desenvolvimento da tutela coletiva  compreensvel. Os direitos transindividuais no podem
ser efetivamente protegidos pela tutela individual, a qual, no Brasil, est essencialmente prevista
pelo Cdigo de Processo Civil. Sem as devidas adaptaes de alguns institutos processuais,
notadamente da legitimidade ativa e da coisa julgada5, a efetiva tutela dessa espcie de direito seria
invivel. Da a necessidade imprescindvel de formao de um novo sistema, da criao e
disponibilizao s partes de uma nova espcie de tutela, chamada de tutela coletiva.
     No foi a inviabilidade de proteo por meio da tutela individual que levou os direitos
individuais homogneos para o mbito da tutela coletiva, mas uma opo de poltica legislativa
fundada em variadas razes. No tocante  tutela do consumidor, certamente a massificao da relao
consumidor-fornecedor foi determinante. O direito individual homogneo, por exemplo, 
tradicionalmente admitido como protegido pela tutela coletiva, diante dos multifacetrios obstculos
existentes para sua efetiva proteo no mbito da tutela individual. Ainda assim,  inegvel que tal
espcie de direito pode ser tutelado pela tutela individual, o que, inclusive, ocorre at hoje, com a
existncia de diversas aes individuais que poderiam ser substitudas por uma ao coletiva
fundada em direito individual homogneo.
     O que se pretende deixar claro  que a tutela coletiva  absolutamente imprescindvel para a
tutela de direitos difusos e coletivos, que, sem ela, jamais podero ser devidamente atendidos com a
aplicao da tutela individual. Nos direitos individuais homogneos, a tutela individual 
abstratamente apta a tutelar o direito, ainda que na prtica, em razo dos inmeros obstculos
existentes, seja altamente recomendvel a aplicao da tutela coletiva.
     Fazendo uma analogia, se valer da tutela individual para a proteo de um interesse coletivo  o
mesmo que exigir da parte que esvazie uma piscina com um garfo. A tarefa, naturalmente, ser
impossvel de ser cumprida. No direito individual homogneo, disponibiliza-se uma colher para a
parte esvaziar a mesma piscina. Ser difcil, trabalhoso, cansativo e demorado, mas a tarefa pode ser
cumprida. Aplicar a tutela coletiva nesses direitos  permitir que a parte abra o ralo da piscina, o
que far com que gua escoe de maneira mais rpida e eficaz, obtendo-se o esvaziamento da piscina
em menor tempo, menos esforo e de forma mais eficiente.
     A urgncia na criao de uma nova forma de tutela para proteger os direitos transindividuais 
explicada corretamente pela doutrina como forma de atender o princpio da inafastabilidade da
                                              ,
jurisdio. Consagrado pelo art. 5., XXXV da CF/1988 ("a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito"), o princpio da inafastabilidade tem dois aspectos: a relao
entre a jurisdio e a soluo administrativa de conflitos e o acesso  ordem jurdica justa, que d
novos contornos ao princpio, firme no entendimento de que a inafastabilidade somente existir
concretamente por meio do oferecimento de um processo que efetivamente tutele o interesse da parte
titular do direito material. Interessa ao presente estudo o segundo aspecto.
     O que realmente significa dizer que nenhuma leso ou ameaa a direito deixar de ser tutelada
jurisdicionalmente? Trata-se da ideia de "acesso  ordem jurdica justa", ou, como preferem alguns,
"acesso  tutela jurisdicional adequada". Segundo lio corrente na doutrina, essa nova viso do
princpio da inafastabilidade encontra-se fundada em quatro ideais principais, verdadeiras vigas
mestras do entendimento6: acesso ao processo, ampla participao, decises com justia e eficcia
das decises.
     Interessa  presente anlise a primeira dessas vigas mestras. O acesso ao processo dos direitos
transindividuais seria impossvel com a aplicao do sistema criado para a tutela individual. E,
nesse sentido, o princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente seria
flagrantemente desrespeitado. A nica forma de fazer valer concretamente o princpio constitucional
nesse caso, portanto, seria  como foi  com a criao da tutela coletiva.
     Ainda que de maneira mais difcil, demorada e cara, para os direitos individuais atualmente
protegidos pela tutela coletiva, no  concebvel falar em impossibilidade de tutela por meio do
sistema criado pela tutela individual. Conforme j afirmado, os obstculos so tantos e to
significativos, entretanto, que sacrificam ou tornam extremamente difcil o acesso ao processo, de
modo que a incluso de tal espcie de direito no microssistema coletivo tambm pode ser explicada
como efetivao do princpio do acesso  ordem jurdica justa.


 11.1.3. Microssistema coletivo

    A ideia de criao de microssistema foi muito bem desenvolvida no campo do direito material,
sendo os estudos mais aprofundados sobre o tema apresentados por civilistas. Mesmo em outros
campos do direito material, tais como o direito trabalhista e penal, existem estudos e aplicao da
ideia de microssistema. Acredito que at mesmo no direito processual tal ideia no se limita  tutela
coletiva, havendo doutrina, por exemplo, que fala em microssistema processual criado pelas trs leis
que regulamentam os Juizados Especiais (Lei 9.099/1995; Lei 10.259/2001; Lei 12.153/2009)7.
    Essa pluralidade de normas processuais que regulamentam a tutela coletiva no direito ptrio 
algo que naturalmente complica sua aplicao no caso concreto, com discusses por muitas vezes
acaloradas sobre qual norma aplicar.  um problema que poderia ter sido resolvido, mas a opo
legislativa no seguiu o desejo da maior parte da doutrina especializada.
    Existe um Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, aprovado nas Jornadas
do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, na Venezuela, em outubro de 2004. Contriburam
para a elaborao desse Cdigo Modelo especialistas ibero-americanos de diversos pases, sendo
brasileiros Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Antonio Gidi e Alusio de Castro Mendes.
Como o prprio nome sugere, entretanto, trata-se apenas de um modelo, que serve, quando muito,
para comparao com o direito vigente em nosso pas. De qualquer forma, trata-se de compilao em
um s Cdigo de todas as normas processuais da tutela coletiva.
    Certamente influenciados pelo Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, teve
incio em territrio nacional um movimento para a elaborao de um Cdigo de Processo Civil
coletivo. Depois de muitas idas e vindas, o projeto, que desistiu da ideia originria de novo Cdigo
e passou a propor uma reviso substancial da Lei 7.347/1985, para que passasse a ser o diploma
processual coletivo (Projeto de Lei 5.139/2009), foi rejeitado na Comisso de Constituio e
Justia8, sendo interposto recurso do relator e de outros deputados contra tal deciso. Finalmente, em
17 de maro de 2010, o projeto de lei foi rejeitado pela Cmara dos Deputados.
    Esse brevssimo histrico  importante porque demonstra que houve uma tentativa legislativa de
reunio de todas  ou ao menos da maioria  as normas processuais da tutela coletiva num s
diploma legal. Ocorre, entretanto, que esse objetivo no foi alcanado, de forma que, atualmente, o
sistema processual da tutela coletiva est espalhado por inmeras leis, o que exige do intrprete o
reconhecimento de que o microssistema de processo coletivo resulta da reunio de normas
distribudas por tais leis.
    Registre-se, antes de tudo, que o termo microssistema coletivo no  tranquilo na doutrina,
havendo aqueles que preferem falar em minissistema9 e outros, em sistema nico coletivo10. So
diferentes nomenclaturas para praticamente o mesmo raciocnio, de forma que a adoo de uma ou de
outra no gera qualquer repercusso prtica relevante. Prefiro o termo "microssistema coletivo" por
ser o mais utilizado, sendo, inclusive, consagrado no Superior Tribunal de Justia 11. O mais
importante  a definio de como as leis que compem o microssistema se relacionam e como esse
se relaciona com o Cdigo de Processo Civil.
    So inmeras as leis que compem o microssistema coletivo, podendo ser citadas: Lei
4.717/1965 (Ao Popular); Lei 6.938/1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente); Lei
7.347/1985 (Ao Civil Pblica); Constituio Federal de 1988; Lei 7.853/1989, (Lei das Pessoas
Portadoras de Deficincia); Lei 7.913/1989 (Lei dos Investidores dos Mercados de Valores
Imobilirios); Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente); Lei 8.078/1990 (Cdigo de
Defesa do Consumidor); Lei 8.492/1992 (Lei de Improbidade Administrativa); Lei 10.471/2003
(Estatuto do Idoso); Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurana); Lei 12.529/2011 (Lei do
Sistema Brasileiro de Concorrncia).
    Apesar da inegvel pluralidade de leis a compor o microssistema coletivo, a doutrina parece
tranquila no sentido de indicar que o ncleo duro desse microssistema  formado pela Lei da Ao
Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor12. Para alguns, inclusive, s existiria o
Cdigo de Defesa do Consumidor e a ao civil pblica, regulada pela Lei 7.347/1985 e reafirmada,
contrariada ou complementada pelas demais leis mencionadas13. Seja como for, no h como se negar
a relevncia das Leis 7.347/1985 e 8.078/1990 para o microssistema coletivo.
    No tocante  norma que deve ser aplicada no caso concreto,  possvel pensar em trs
interessantes pontos: (i) definir dentro do ncleo duro qual norma deve ser aplicada; (ii) fora do
ncleo duro, como normas de outras leis que compem o microssistema devam ser aplicadas; (iii)
fora do microssistema, como devem ser aplicadas as regras do Cdigo de Processo Civil.
    Quanto ao primeiro ponto, h corrente doutrinria que defende ser prioritariamente aplicveis as
normas da Lei da Ao Civil Pblica, deixando-se a aplicao em segundo plano, no que for cabvel,
das normas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor14, enquanto outra corrente entende que,
sendo a relao de direito material de consumo, a aplicao da Lei de Ao Civil Pblica deve
ocorrer subsidiariamente15. Considerando apenas esses dois entendimentos, o primeiro  prefervel
em razo da expressa previso contida no art. 21 da Lei 7.347/1985.
    Considero, entretanto, que no existe propriamente uma ordem preestabelecida entre os dois
diplomas legais. Na realidade, so raras as hipteses de conflito entre suas normas, servindo o
segundo para especificar normas existentes no primeiro, como ocorre, por exemplo, no caso da
competncia, ou para incluir novidades, como a expressa previso de tutela coletiva aos direitos
individuais homogneos. Normas do diploma mais antigo, modificadas posteriormente, tambm so
aplicveis no diploma mais recente, como o famigerado art. 16 da LACP, ainda que atualmente
corretamente interpretado pelo Superior Tribunal de Justia, conforme analisado no item 11.6.4.
Como se nota, h uma quase perfeita interao entre os dois diplomas que formam o ncleo duro do
microssistema coletivo.
    Nas raras situaes de conflito, entendo que deva sempre prevalecer a norma mais benfica na
tutela do direito coletivo lato sensu, sendo, portanto, irrelevante a natureza do direito material.
Dessa forma, mesmo se tratando de direito do consumidor, se a norma prevista no CDC se mostrar
menos favorvel ao direito do consumidor do que aquela prevista na LACP, entendo que deve ser
essa segunda aplicada no caso concreto.
    Mais complexa  a soluo de conflito entre o ncleo duro formado pelas duas leis e as demais
leis extravagantes que compem o microssistema. Para parcela da doutrina, primeiro deve-se aplicar
o ncleo duro, e somente no havendo norma l prevista, as demais leis16, enquanto outros entendem
que primeiro devam ser aplicadas as leis especficas, e somente na hiptese de omisso se passar 
aplicao das regras constantes do ncleo duro17.
    Caso seja necessria a determinao a priori e de forma abstrata de qual lei deve prevalecer,
tem mais lgica o segundo entendimento, aplicando-se antes a norma prevista em lei especfica e,
somente diante de sua omisso, a norma geral prevista no ncleo duro do microssistema coletivo.
No parece, entretanto, que deva ser sempre essa a melhor soluo, porque  possvel que a norma
especfica seja menos benfica para a tutela do direito do que aquela prevista de forma genrica na
Lei de Ao Civil Pblica e/ou no Cdigo de Defesa do Consumidor.
    Prefiro, portanto, conforme j adiantado, o entendimento de que, dentro do microssistema
coletivo, deve ser sempre aplicvel a norma mais benfica  tutela do direito material discutido em
processo, sendo irrelevante se determinada por norma especfica ou geral, anterior ou posterior, ou
qualquer outra forma de interpretao de normas18. Esse entendimento tem como mrito uma proteo
mais efetiva ao direito material coletivo lato sensu, independentemente da espcie de direito e do
diploma legal criado pelo legislador para tutel-lo, porm gera relativa insegurana jurdica por no
criar bases objetivas para aferio da norma aplicvel ao caso concreto, dependendo sempre da
casustica.
    Por fim, a aplicao das normas existentes no Cdigo de Processo Civil ser imprescindvel, mas
para isso  fundamental que no exista norma expressa aplicvel ao caso concreto dentro do prprio
microssistema19. Alm disso, a norma processual presente no Cdigo de Processo Civil no pode
afrontar os princpios do processo coletivo20, o que leva a doutrina a afirmar que a aplicao no
deve ser subsidiria, mas sim eventual.


 11.1.4. Marcos legislativos

     Apesar de indiscutvel a existncia de um microssistema coletivo, composto por inmeras leis 
inegvel que existem verdadeiros marcos legislativos no tocante ao processo coletivo em nosso pas,
podendo ser indicados quatro momentos, sem desprezo dos demais, que tm relevncia mais
significativa na sistematizao do processo coletivo.
     O primeiro marco legislativo  a Lei 4.717/1965, conhecida como Lei da Ao Popular. Apesar
de a doutrina entender que a ao popular vigorou no perodo imperial e incio da Repblica, durante
a vigncia das Ordenaes do Reino, considerando-se a possibilidade de defesa de bens de uso
comum pelo cidado, com o advento do Cdigo Civil de 1916, mais precisamente em razo de seu
art. 76, a doutrina majoritria passou a entender que o sistema jurdico brasileiro no mais admitia a
ao popular, ainda que vozes isoladas continuassem a defender a sobrevivncia dessa ao
coletiva21.
     Em 1934 a ao popular  includa expressamente na Constituio Federal, por meio do art. 113,
 38, para, trs anos depois, ser suprimida pela Constituio de 1937, vindo a ser restabelecida pelo
art. 141,  38, da Constituio de 1946, mantendo-se em todas as Constituies subsequentes (art.
150,  31 da CF de 1967; art. 153,  31 da ECF de 1969 e na atual CF/1988 em seu art. 5., LXXIII).
    No campo infraconstitucional, a Lei 4.717 de 1965, que regulamenta a ao popular, deve ser
considerada o primeiro marco legislativo, por ter sido a primeira lei que indiscutivelmente tratou de
tutela coletiva no ordenamento brasileiro, sendo significativas as inovaes por ela propostas, tais
como a diferenciada forma de legitimao ativa (embora a legitimidade ativa do cidado no tenha
influenciado leis posteriores que compe o microssistema coletivo), a possibilidade de o ru virar
autor, a coisa julgada secundum eventum probationis, a obrigatoriedade de execuo da sentena de
procedncia, dentre outras importantes novidades, ao menos  poca.
    Apesar da indiscutvel relevncia da ao popular para o processo coletivo, no mbito do direito
consumerista tal ao  inaplicvel, da o desinteresse de sua anlise no presente livro. Tentativas no
sentido de tutelar direitos consumeristas por meio da ao popular vm sendo corretamente
rejeitadas pelo Superior Tribunal de Justia 22, que limita tal espcie de ao coletiva  proteo dos
valores constantes expressamente do texto constitucional, no qual no se inclui o direito difuso do
consumidor.
    O segundo marco legislativo  a Lei 7.347/1985, chamada de Lei da Ao Civil Pblica. Ainda
que seja inegvel a importncia dessa lei para o microssistema, inclusive fazendo parte de seu
ncleo duro,  preciso registrar que ela surgiu em nosso ordenamento jurdico com abrangncia
significativamente menor do que a que tem atualmente.
    Na origem, apesar de consagrar a tutela dos direitos difusos e coletivos, havia uma expressa
previso no art. 1. a respeito de quais seriam esses direitos: consumidor, meio ambiente, patrimnio
histrico e cultural. E esse rol era considerado exaustivo, at em razo do veto ao inciso que previa a
tutela de "qualquer outro direto difuso e coletivo". O rol s veio a se tornar exemplificativo com o
advento do CDC, mais precisamente do inciso IV do art. 1..
    Lamentvel, entretanto, que, aps um significativo passo rumo  amplitude da tutela coletiva,
tenha-se caminhado para trs com a previso expressa no pargrafo nico do art. 1., de vedao a
determinadas espcies de direitos difusos e coletivos (pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio  FGTS ou outros fundos
de natureza institucional, cujos beneficirios podem ser individualmente determinados), em especial
quando nota-se a preocupao de salvaguardar o Estado23. Tais limitaes, entretanto, apesar de
lamentveis, no atingem o direito consumerista, que desde a origem da ao civil pblica j vinha
expressamente consagrado como direito tutelvel.
    De qualquer forma, foi um marco legislativo no desenvolvimento do processo coletivo,
especialmente em razo das novidades a respeito da legitimidade ativa, em opo legislativa
consideravelmente diferente daquela adotada no Cdigo de Defesa do Consumidor, da amplitude de
direitos materiais tutelados com previso no art. 1., previso de inqurito civil, regras de
competncia, previso do Fundo de Direitos Difusos, ainda que pendente de regulamentao, regras
referentes  gratuidade para o autor. Ainda hoje,  uma das leis mais importantes que compem o
microssistema coletivo.
    O terceiro marco legislativo  a Constituio Federal de 1988, conhecida como Constituio
Cidad, a primeira de nossa fase democrtica aps os tristes e nebulosos anos de ditadura militar. 
possvel analisar a relevncia da Constituio Federal de 1988 para a tutela coletiva sob dois
diferentes aspectos.
    Na questo do direito material coletivo, considerando-se que, pela primeira vez, o texto
constitucional consagrou a tutela de direitos materiais difusos e coletivos, bastando para se chegar a
tal concluso a leitura do art. 5. da Constituio Federal. Elevar o direito material coletivo ao
mbito dos direitos fundamentais foi obra da Constituio Federal, o que, pelo menos no plano
acadmico, era o esperado. Est l, quando ele fala em direito do consumidor,  sade, direito 
educao, direito ao patrimnio histrico-cultural etc.
    O segundo aspecto  processual, considerando que a Constituio Federal de 1988
expressamente consagra regras referentes ao processo coletivo, ainda que no trate especificamente
do procedimento de tal processo, misso, inclusive, outorgada  legislao infraconstitucional. Em
pelo menos trs passagens do texto constitucional existe previso que afeta positivamente o processo
coletivo.
    Amplia-se o cabimento da ao popular em razo da previso contida no art. 5., LXXIII, da
CF/1988, que passa a admitir tal espcie de ao coletiva para: (a) anulao de ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe; (b) anulao de ato lesivo 
moralidade administrativa; (c) anulao de ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural. Essa norma constitucional, conjugada com o art. 1., caput, da LAP, em sua redao
original, e com seu  1., includo pela Lei 6.513/1977, que conceitua o patrimnio pblico a ser
protegido como bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico,
ampliam significativamente o mbito de tutela por meio dessa espcie de ao coletiva.
    Atualmente, e muito em decorrncia da previso constitucional,  tranquilo o entendimento de
que, por meio da ao popular tutelam-se tanto os bens materiais que compem o patrimnio pblico
como tambm os bens imateriais. Essa ao coletiva, portanto, no se limita mais somente  tutela do
errio, tambm prestando-se  tutela de bens do patrimnio imaterial, tais como a moralidade
administrativa, o meio ambiente e o patrimnio cultural, artstico e urbanstico.
    Por outro lado, o art. 129, III, da CF/1988, prev que o Ministrio Pblico tem como funo
institucional a promoo do inqurito civil e a propositura da ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Lembre-se
que em 1988 ainda havia a limitao de tutela a algumas espcies de direitos difusos e coletivos, em
razo da previso do art. 1. da LACP, com a redao da poca, de forma que a previso
constitucional, ao no atrelar a atuao ativa do Ministrio Pblico s espcies de direitos
transindividuais, foi inovadora no campo da legitimao ativa.
    Na realidade, criou-se uma situao anmala, com evidente quebra de isonomia entre os
legitimados ativos coletivos. Enquanto o Ministrio Pblico tinha legitimidade constitucional para
ingressar com processo coletivo para a tutela de qualquer espcie de direito coletivo e difuso, os
demais legitimados ativos estavam limitados ao rol exauriente previsto no art. 1. da LACP. A
anomalia, entretanto, durou pouco, podendo-se at dizer que a norma constitucional serviu com
precursora das mudanas ocorridas dois anos depois no CDC.
    Por fim, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5., LXX, "a" e "b", previu expressamente o
mandado de segurana coletivo, determinando sua legitimidade ativa. A regulamentao veio
somente no ano de 2009, por meio da Lei 12.016, mas, de qualquer forma desde a Constituio
Federal j se admite o mandado de segurana coletivo, no que o texto pode ser considerado uma
importante inovao em termos de processo coletivo.
    O quarto e ltimo marco legislativo  a Lei 8.078/1990, que, apesar de conhecida como Cdigo
de Defesa do Consumidor, tem importantes dispositivos nos Ttulos III e V destinados ao processo
coletivo, sendo aplicvel em qualquer direito dessa espcie, e no s no direito coletivo
consumerista. Como j analisado no presente Captulo, o CDC, naquilo que couber, forma atualmente
com a LACP o ncleo duro do microssistema coletivo.
    O Cdigo de Defesa do Consumidor teve ao menos dois grandes mritos no tocante ao processo
coletivo, que merecem um maior destaque e so mais do que suficientes para que seja considerado
um marco legislativo da tutela coletiva.
    Primeiro, o diploma legal passou a prever que qualquer direito difuso ou coletivo poderia ser
objeto de tutela coletiva, afastando a ideia restritiva que at ento advinha do art. 1. da LACP. O rol
legal, portanto, passou a ser meramente exemplificativo, o que, naturalmente, ampliou
consideravelmente o mbito de proteo coletiva em juzo. Na realidade, fez-se pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, para todos os legitimados ativos, aquilo que dois anos antes a Constituio
Federal j havia feito para o Ministrio Pblico.
    Em segundo lugar, e ainda mais importante, foi estendida aos direitos individuais homogneos a
tutela por meio do processo coletivo, com o Captulo II do Ttulo III inteiramente destinado a
regulamentar essa tutela. Como a LACP s previa a tutela de direito difuso e coletivo, e a LAP s 
cabvel para a tutela do direito difuso  proteo do patrimnio pblico material e imaterial, a
novidade do CDC realmente pode ser considerada significativa.
    Como o presente captulo tem como precpua misso a anlise da tutela coletiva do consumidor
em juzo, sero enfrentadas em especial as normas constantes da Lei 8.078/1990, e somente
supletivamente, naquilo que afetar diretamente o consumidor, as normas da Lei 7.347/1985.


11.2. ESPCIES DE DIREITOS PROTEGIDOS PELA TUTELA COLETIVA

 11.2.1. Introduo

    Conforme afirmado no item 11.1, existem fundamentalmente trs espcies de direitos materiais
abrangidos: difusos, coletivos e individuais homogneos. As previses especficas no ECA e no
Estatuto do Idoso a respeito da defesa, pelo Ministrio Pblico, de direitos individuais indisponveis
por meio de ao civil pblica no interessam ao estudo da tutela coletiva do consumidor.
    O art. 81, pargrafo nico, da Lei 8.078/1990 conceitua essas trs espcies de direitos coletivos
lato sensu, sendo relevante sua distino sob a tica acadmica e mesmo prtica, em especial entre
os direitos genuinamente coletivos e aqueles apenas acidentalmente coletivos.


 11.2.2. Direitos ou interesses?

   H diversas passagens de textos legais que, ao se referirem ao objeto de tutela do processo
coletivo, mencionam "direitos" e "interesses" difusos, coletivos e individuais homogneos. O art. 81
do CDC, responsvel pela conceituao do que seja difuso, coletivo e individual homogneo, faz
expressa meno a interesse e direitos; o art. 21 da LACP, ao prever a aplicao subsidiria do
CDC, tambm faz aluso a direitos e interesses; o art. 129, III, da CF prev como funo institucional
do Ministrio Pblico a instaurao de inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Nesse
mesmo sentido o art. 81 do Projeto de Lei do Senado 271/2012.
     H tambm dispositivos que embaralham os termos, como ocorre no art. 1. da LACP, que, ao
prever o objeto de tutela da ao civil pblica, indica, no inciso III, bens e direitos de valor artstico,
                                                             ,
esttico, histrico, turstico e paisagstico, e no inciso IV a tutela de qualquer outro interesse difuso
ou coletivo. O mesmo se verifica em decises do Superior Tribunal de Justia, que se referem sem
qualquer preocupao a ambos os termos, a cada momento alternando-os como se fossem
sinnimos24.
     Por fim, o art. 21, pargrafo nico, da Lei 12.016/2009 prev em seus dois incisos a tutela de
direitos coletivos e individuais homogneos por meio do mandado de segurana coletivo, sem
qualquer meno ao termo "interesses".
     Afinal, o objeto de tutela por meio do processo coletivo so os direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos, os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos ou ambos?
      possvel indicar na doutrina a existncia de trs correntes sobre o tema: (a) os que entendem
tratar-se de termos sinnimos25; (b) os que entendem mais apropriada a adoo do termo interesse26;
(c) os que defendem a utilizao do termo direito27.
     Acredito que, para o direito ptrio, a distino entre direito e interesse no tenha mais a
relevncia de outrora e que at hoje  mantida em alguns outros pases. A necessidade de tutelar a
coletividade ou uma comunidade surgiu como algo incompreensvel diante da concepo clssica de
direito subjetivo, dividido entre direitos privado (de titularidade de um indivduo) e pblico (de
titularidade do Estado). No havendo espao para esses novos titulares (coletividade e comunidade),
criou-se o termo "interesses" para designar esse novo fenmeno.
     Como bem demonstrado pela melhor doutrina, a excluso do chamado "interesse" coletivo e
difuso do mbito dos direitos s pode ser explicada por uma estreita concepo de direito subjetivo,
com ntidas marcas de um liberalismo individualista, que exigia a determinao de titular como
condio para a existncia de um direito28. E, at mesmo dentro dessa viso clssica e ultrapassada,
passou a se admitir uma distino entre os chamados interesses, que foram definidos como simples 
no tutelveis jurisdicionalmente  e legtimos (jurdicos)  tutelveis da mesma forma que os
direitos subjetivos.
     Como se pode notar,  possvel que a distino pretendida entre direito subjetivo e interesse
legtimo tenha alguma importncia em pases que mantm diferentes estruturas jurisdicionais para
tutelar cada um deles.  o caso, por exemplo, da Itlia, pas no qual os direitos subjetivos so
postulados perante a Justia ordinria ou contenciosa civil, enquanto os interesses legtimos so
postulados perante a Justia administrativa. No  esse, entretanto, o caso do Brasil, que tem uma
jurisdio una e indivisvel, que tutelar tanto o interesse legtimo como o direito subjetivo, caso
efetivamente existam diferenas entre eles.
    Na realidade, os valores de interesse da coletividade ou de uma comunidade, que um dia foram
considerados meros interesses e depois passaram a ser vistos como interesses legtimos, atualmente
devem ser contemplados como direitos subjetivos. Da a absoluta desnecessidade de continuar, tanto
no mbito legislativo como no doutrinrio e jurisprudencial, a se referir a interesses quando se tratar
de tutela coletiva, bastando para a compreenso do tema a utilizao do termo "direito".
    Compreende-se a corrente doutrinria que prefere a utilizao do termo interesse a direito, por
considerar que nesse caso amplia-se o objeto de tutela por meio do processo coletivo29. Contudo,
tenho a impresso de que essa preocupao, apesar de legtima e bem-vinda, no tem qualquer
consequncia prtica, porque no consigo imaginar um "interesse" difuso, coletivo e individual
homogneo que no possa ser tratado como direito subjetivo30.
    Diante de todas as consideraes tecidas a respeito da diferena de interesse  em especial, o
legtimo  e o direito subjetivo, e constatada a absoluta irrelevncia de distino entre ambos no
tocante  tutela jurisdicional no plano coletivo, prefiro me valer exclusivamente do termo direito.
    Existem fundamentalmente trs espcies de direitos materiais tutelados pelo microssistema
coletivo: difusos, coletivos e individuais homogneos.  preciso tambm incluir as previses
especficas no Estatuto da Criana e Adolescente e no Estatuto do Idoso a respeito da defesa pelo
Ministrio Pblico de direitos individuais indisponveis por meio de ao coletiva, que tambm
sero tratados no presente captulo.
    O art. 81, pargrafo nico, da Lei 8.078/1990 conceitua essas trs espcies de direitos coletivos
lato sensu, sendo relevante sua distino sob a tica acadmica e mesmo prtica, em especial a
diferena entre os direitos genuinamente coletivos e aqueles apenas acidentalmente coletivos.


 11.2.3. Direito difuso

    Nos termos do art. 81, pargrafo nico, I, do CDC, os interesses ou direitos difusos so
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato. Como se pode notar do conceito legal de direito difuso, essa espcie de
direito  composta por quatro elementos cumulativos.
    Afirmar que o direito difuso  transindividual  determinar a espcie de direito pelo seu aspecto
subjetivo, qual seja, o seu titular. O direito transindividual, tambm chamado de metaindividual ou
supraindividual,  aquele que no tem como titular um indivduo. Nas corretas lies de Teori
Albino Zavascki, " direito que no pertence  administrao pblica e nem a indivduos
particularmente determinados. Pertence, sim, a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria,
ou  prpria sociedade, considerada em seu sentido amplo"31.
    Nota-se que o conceito de direito transindividual  residual, aplicando-se a todo direito material
que no seja de titularidade de um indivduo, seja ele pessoa humana ou jurdica, de direito privado
ou pblico. No caso especfico do direito difuso, o titular  a coletividade, representada por sujeitos
indeterminados e indeterminveis. So direitos que no tm por titular um s sujeito nem mesmo um
grupo determinado de sujeitos, referindo-se a um grupo social, a toda a coletividade, ou mesmo a
parcela significativa dela.
    O segundo elemento  a natureza indivisvel, voltado para a incindibilidade do direito, ou seja, o
direito difuso  um direito que no pode ser fracionado entre os membros que compem a
coletividade. Dessa forma, havendo uma violao ao direito difuso, todos suportaro por igual tal
violao, o mesmo ocorrendo com a tutela jurisdicional, que, uma vez obtida, aproveitar a todos,
indistintamente.
    Nesse sentido a melhor doutrina:

          "1.) os interesses e direitos difusos so aqueles que dizem respeito aos bens indivisveis; 2.) os bens indivisveis, a seu turno,
     so aqueles em que no  vivel uma forma diferenciada de gozo ou utilizao; 3.) nisto est implicado que o tipo de interesse
     dos membros de uma dada coletividade so, quantitativa e qualitativamente, iguais; 4.) ademais, por isso mesmo, esses bens no
     so suscetveis de apropriao exclusiva; 5.) da  que no se pode cogitar de atribuir-se a algum, mais do que a outro(s) uma
     titularidade prpria ou mais envergada, do que as dos demais inseridos no mesmo contexto"32.

    Ao prever o terceiro elemento que compe o direito difuso, o art. 81, pargrafo nico, I, do CDC,
comete um equvoco ao afirmar que a titularidade desse direito  de pessoas indeterminadas. Na
realidade, os titulares no so sujeitos indeterminados, mas sim a coletividade. Essa coletividade,
naturalmente,  formada por pessoas humanas, mas o direito difuso no as considera como
indivduos, mas to somente como sujeitos que compem a coletividade, como integrantes desta33.
    Com essas consideraes deve ser interpretado o dispositivo legal ora mencionado, e, nesses
termos, compreende-se que o titular do direito difuso  a coletividade, por sua vez composta por
sujeitos indeterminados e indeterminveis, ou seja, sujeitos que no so e nem podem ser
determinados individualmente. Na realidade, como lembra a melhor doutrina, admite-se uma
indeterminabilidade relativa; mesmo que seja possvel a determinao, sendo a mesma extremamente
difcil e trabalhosa, o direito continua a ser difuso. Como lembra Jos Carlos Barbosa Moreira, "o
conjunto dos interessados apresenta contornos fluidos, mveis, esbatidos, a tornar impossvel, ou
quando muito superlativamente difcil, a individualizao exata de todos os componentes"34.
    Por fim, o ltimo elemento apontado pelo dispositivo legal ora analisado na conceituao do
direito difuso  a circunstncia de estarem todos os sujeitos que compe a coletividade ligados por
uma situao de fato, sendo dispensvel que entre eles exista qualquer relao jurdica. Rizzatto
Nunes afirma que, "em matria de direito difuso, inexiste uma relao jurdica base. So as
circunstncias de fato que estabelecem a ligao. Entenda-se bem: so os fatos, objetivamente
considerados, o elo de ligao entre todas as pessoas difusamente consideradas e o obrigado"35.
    Exemplo classicamente dado de direito difuso aplicvel ao direito consumerista  o da
propaganda enganosa36. Por meio de anncio que induz o consumidor a erro, um fornecedor tenda
vender produto ou servio que jamais ser apto a atender as expectativas deixadas pela propaganda.
O simples fato de ser veiculada uma campanha publicitria enganosa  o suficiente para que todos os
consumidores, potencialmente expostos a tal campanha, passem a compor a coletividade
consumerista afrontada pela violao cometida pelo fornecedor.
    Outro interessante exemplo  o da colocao no mercado de produtos com alto grau de
nocividade ou periculosidade  sade ou segurana dos consumidores37. Novamente, ser uma
circunstncia de fato que reunir os consumidores numa coletividade afrontada pela conduta do
fornecedor.
 11.2.4. Direito coletivo

    Nos termos do art. 81, pargrafo nico, II, do CDC, os interesses ou direitos coletivos so
direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Como se pode notar
do conceito legal de direito coletivo, essa espcie de direito  composta por quatro elementos
cumulativos.
    Exatamente como ocorre no direito difuso, o direito coletivo  transindividual (metaindividual ou
supraindividual) porque seu titular no  um indivduo. Por terem a natureza transindividual como
caracterstica comum, o direito difuso e o direito coletivo so considerados direitos essencialmente
coletivos38. H, entretanto, uma diferena. Enquanto no direito difuso o titular do direito  a
coletividade, no direito coletivo  uma comunidade, determinada por um grupo, classe ou categoria
de pessoas.
    A natureza indivisvel tambm  elemento do direito coletivo, exatamente da mesma forma como
ocorre no direito difuso. Nesse aspecto as duas espcies de direito transindividual so idnticas,
comungando a caracterstica de serem direitos que no podem ser divididos e usufrudos
particularmente pelos sujeitos que compem a coletividade ou comunidade. Como ocorre no direito
difuso, tambm no direito coletivo todos os sujeitos que compem o titular do direito  grupo, classe
ou categoria de pessoas  suportam uniformemente todos os efeitos que atinjam o direito material.
    No terceiro elemento do direito coletivo, o art. 81, pargrafo nico, II, do CDC foi extremamente
feliz em apontar como titular do direito um grupo, classe ou categoria de pessoas, deixando claro que
no so os sujeitos individualmente considerados os titulares do direito, mas sim o grupo, classe ou
categoria da qual faam parte. Essa limitao do direito coletivo a sujeitos que componham uma
determinada comunidade leva a doutrina a corretamente afirmar que esses sujeitos so
indeterminados, mas determinveis:

        "Esses interesses so tambm inerentes a pessoas indeterminadas a princpio, mas determinveis, pois o vnculo entre elas 
     mais slido, decorrente de uma relao jurdica comum"39.

    O ltimo elemento indispensvel ao direito coletivo  a existncia de uma relao jurdica base.
Conforme bem ensinado pela doutrina, "essa relao jurdica base  a preexistente  leso, ou
ameaa de leso do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. No a relao
jurdica nascida da prpria leso ou ameaa de leso"40. Significa que o direito coletivo depende de
uma relao jurdica que rena os sujeitos em um grupo, classe ou categoria antes de qualquer
violao ou ameaa de violao a um direito indivisvel dessa comunidade.
    A forma mais simples de se visualizar a diferena entre essas duas relaes jurdicas de direito
material  imaginando que, solucionada a crise jurdica envolvendo o grupo, classe ou categoria de
pessoas, essa unidade entre elas continuar a existir, porque a relao jurdica base existente entre
elas no se confunde com aquela relao jurdica resolvida em juzo. Consumidores que tenham
adquirido um mesmo carro e tenham direito a um recall no realizado pela montadora estaro
reunidos numa relao jurdica base, que preexiste e sobreviver  soluo da relao jurdica
conflituosa gerada pelo problema derivado da produo do veculo e  resistncia da montadora em
resolv-lo espontaneamente.
    A relao jurdica base da qual depende a existncia do direito coletivo pode se dar de duas
formas distintas: entre os prprios sujeitos que compem o grupo, classe ou categoria, ou desses
sujeitos com um sujeito comum que viole ou ameace de violao o direito da comunidade. Nas
palavras da melhor doutrina, "cabe salientar que essa relao jurdica base pode dar-se entre os
membros do grupo affectio societatis ou pela sua ligao com a `parte contrria'. No primeiro caso
temos os advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (ou qualquer associao de
profissionais); no segundo, os contribuintes de determinado imposto. Os primeiros ligados ao rgo
de classe, configurando-se como `classe de pessoas' (advogados); os segundos ligados ao ente
estatal responsvel pela tributao, configurando-se como `grupo de pessoas' (contribuintes)"41.
     natural imaginar ser o direito coletivo mais coeso que o direito difuso, porque existe uma
relao jurdica base que torna determinveis os sujeitos beneficiados por sua tutela. A coeso desse
direito, entretanto, no significa uma necessria organizao, como bem demonstrado por Kazuo
Watanabe:

         "Tampouco foi considerado trao decisivo dos interesses ou direitos coletivos o fato de sua organizao, que certamente
     existir apenas na primeira modalidade mencionada no texto legal, qual seja, os interesses e direitos pertencentes a grupo,
     categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relao jurdica base, e no na segunda modalidade, que diz com os
     interesses ou direitos respeitantes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrria por uma relao jurdica
     base. Mesmo sem organizao, os interesses ou direitos coletivos, pelo fato de serem de natureza indivisvel, apresentam
     identidade tal que, independentemente de sua harmonizao formal ou amalgamao pela reunio de seus titulares em torno de
     uma entidade representativa, passam a formar uma s unidade, tornando-se perfeitamente vivel, e mesmo desejvel, a sua
     proteo jurisdicional em forma molecular"42.

    So variados os exemplos de direito coletivo consumerista. Quando se analisa a relao jurdica
base derivada de uma vinculao entre os membros do grupo, classe ou categoria, pode se imaginar
os associados de uma associao de proteo aos direitos do consumidor. Analisada a relao
jurdica base com relao " parte contrria", um bom exemplo  o grupo de alunos de uma escola
quando discutem a reformulao da grade curricular.


 11.2.5. Direitos individuais homogneos

    O art. 81, pargrafo nico, III, do CDC, foi bastante sucinto no conceito de direitos individuais
homogneos, prevendo apenas como exigncia que decorram de uma origem comum. A singeleza do
dispositivo, entretanto, limita-se ao aspecto literal, havendo srias divergncias a respeito de seu
contedo.
    Diante do conceito legal,  imprescindvel que se determine o alcance da expresso "origem
comum". Para Kazuo Watanabe, "a origem comum pode ser de fato ou de direito, e a expresso no
significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vtimas de uma publicidade enganosa
veiculada por vrios rgos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo  sade
adquirido por vrios consumidores num largo espao de tempo e em vrias regies tm, como causa
de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os tornam a `origem comum' de todos eles."43
    Pensando em termos processuais, a origem comum decorre dos dois elementos que compe a
causa de pedir: fato e fundamento jurdico. Havendo um dano a grupo de consumidores em razo de
um mesmo fato, ou ainda de fatos assemelhados, pode-se afirmar que os direitos individuais de cada
um deles ao ressarcimento por seus danos so de origem comum. Da mesma forma, sendo possvel
que, mesmo diante de fatos distintos, um grupo de consumidores possa postular por um direito com
base num mesmo fundamento jurdico, tambm se poder afirmar que seus direitos individuais
decorrem de uma origem comum.
    Essa origem comum, entretanto, parece no ser o suficiente para que se tenha um direito
individual homogneo. Apesar de ser o nico requisito previsto pelo dispositivo legal ora analisado,
para que a reunio de direitos individuais resulte em um direito individual homogneo  necessrio
que exista entre eles uma homogeneidade, no sendo suficiente apenas a origem comum. A
homogeneidade, portanto, seria o segundo elemento dessa espcie de direito.
    Com amparo de realidade j existente nas class actions do direito norte-americano (regra 23 das
Federal Rules de 1966), corrente doutrinria entende que a homogeneidade depender da
prevalncia da dimenso objetiva sobre a individual. Significa que, havendo tal prevalncia, os
direitos, alm de terem origem comum, sero homogneos e podero ser tutelados pelo
microssistema coletivo. Por outro lado, se, apesar de terem uma origem comum, a dimenso
individual se sobrepor  coletiva, os direitos sero heterogneos e no podero ser tratados  luz da
tutela coletiva.
    Nas aes cujo objeto seja o direito individual homogneo, busca-se uma sentena condenatria
genrica, que possa aproveitar a todos os titulares do direito, sendo que caber a cada um deles
ingressar com uma liquidao de sentena individual para se comprovar o nexo de causalidade e o
dano individualmente suportado pelo liquidante. Para Ada Pellegrini Grinover, a prevalncia das
questes coletivas sobre as individuais se mostrar sempre que no houver maior dificuldade de o
indivduo provar o nexo de causalidade e quantificar seu dano:

         "Ora, a prova do nexo causal pode ser to complexa, no caso concreto, a ponto de tornar praticamente ineficaz a sentena
     condenatria genrica do art. 95, a qual s reconhece a existncia de dano geral. Nesse caso, a vtima ou seus sucessores
     devero enfrentar um processo de liquidao to complicado quanto uma ao condenatria individual, at porque ao ru devem
     ser asseguradas as garantias do devido processo legal, e notadamente o contraditrio e a ampla defesa. E a via da ao coletiva
     poder ter sido inadequada para a obteno da tutela pretendida"44.

    Conforme lio da jurista paulista, quando no for possvel de forma simples a determinao do
nexo causal do direito individual e daquele que seria reconhecido na sentena coletiva, no haver
interesse de agir para a ao coletiva, dado que tal ao no ser til e nem adequada para resolver a
crise jurdica enfrentada pelos indivduos. Por outro lado, a sentena no ser eficaz, porque de
pouco proveito ser aos titulares dos direitos individuais, considerando que a liquidao da sentena
nesse caso em tudo se assemelhar a um verdadeiro processo de conhecimento condenatrio
individual45.
    Aparentemente foi essa a tnica da proposta de novo conceito legal da espcie de direito ora
analisado. Segundo o art. 81, III, do Projeto de Lei do Senado 271/2012, os interesses ou direitos
individuais homogneos so aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que
recomendem tratamento conjunto pela utilidade coletiva da tutela.
    H tambm outra forma de se analisar a prevalncia da dimenso coletiva sobre a individual em
seu aspecto objetivo: os fundamentos devem aproveitar a todos os titulares do direito, sendo invivel
a formulao de pretenso com fundamentos que se aplicam somente a um ou mesmo alguns dos
indivduos. Essa prevalncia da dimenso coletiva sobre a individual pode ser mais bem visualizada
por meio de um exemplo.
     Cooperados de um mesmo Condomnio Residencial se sentem prejudicados em razo de uma
clusula de pagamento residual presente em todos os contratos, considerando sua natureza de adeso.
Os fundamentos a serem utilizados por todos sero os mesmos para evitar a cobrana abusiva, e por
isso o direito ao no pagamento caracteriza-se como individual homogneo e pode ser tutelado por
meio de ao coletiva.
     Contudo,  possvel que a maioria das casas tenha sido entregue com algum tipo de problema
diferente: parede torta, encanamento mal colocado, pintura mal feita, cho com ondulaes, janelas
que no abrem etc. Nesse caso, apesar de uma origem comum, que  a pssima prestao do servio,
os fundamentos individuais somente aproveitaro os proprietrios de cada um dos imveis, o que
impede a utilizao de uma ao coletiva para sua tutela.
     Um tradicional exemplo dado pela doutrina a respeito de direitos individuais homogneos no
campo consumerista diz respeito  aquisio, por diversos consumidores, de veculo de uma
determinada marca, ano e srie com defeitos de fabricao46. Nesse exemplo  facilmente
identificada a prevalncia da dimenso coletiva sobre a individual, considerando-se que a tese de
defeito de fabricao aproveita a todos os adquirentes, e para eles ser fcil e simples provar o nexo
de causalidade, bastando provar o ttulo de proprietrios dos veculos.
     Por outro lado, se defeitos pontuais passarem a prejudicar individualmente cada um dos
consumidores (para um a porta no fecha direito, para outro vaza gasolina, para outro o cheiro do ar
condicionado lembra urina, e assim por diante), ser impossvel uma tutela coletiva que os atenda,
porque nesses casos haver uma ntida prevalncia da dimenso individual sobre a coletiva, sendo
claro que, no exemplo dado, no haver uma tese geral a beneficiar todos os consumidores. Os
problemas podem at ter uma origem comum, todos advindos de defeitos de utilizao dos veculos,
mas no tero a homogeneidade suficiente para serem tutelados pelo microssistema coletivo.
     A preocupao demonstrada pela doutrina ao exigir algo mais alm da mera origem comum para
caracterizar o direito individual homogneo se presta essencial para diferenciar essa espcie de
direito de um mero litisconsrcio disfarado. Segundo parcela da doutrina, "uma ao coletiva para
a defesa de direitos individuais homogneos no significa a simples soma das aes individuais. s
avessas, caracteriza-se a ao coletiva por interesses individuais homogneos exatamente porque a
pretenso do legitimado concentra-se no acolhimento de uma tese jurdica geral, referente a
determinados fatos, que pode aproveitar a muitas pessoas. O que  completamente diferente de
apresentarem-se inmeras pretenses singularizadas, especificamente verificadas em relao a cada
um dos respectivos titulares do direito"47.
     O argumento  comum e impressiona, mas entendo que no tenha como prosperar. A origem
comum est presente, numa maior ou menor intensidade, nas hipteses de cabimento do
litisconsrcio, salvo na hiptese prevista no art. 46, I, do CPC, que trata de um mesmo direito ou
obrigao com pluralidade de titulares. Nesse sentido as corretas lies de Teori Albino Zavascki:

        "Os direitos individuais homogneos so, em verdade, aqueles mesmos direitos comuns ou afins de que trata o art. 46 do CPC
     (nomeadamente em seus incisos II e IV), cuja coletivizao tem um sentido meramente instrumental, como estratgia para
     permitir sua mais efetiva tutela em juzo"48.
    Justamente em razo desta circunstncia, tenho dificuldade em aceitar o tratamento coletivo de
qualquer soma de direitos individuais, ainda que de origem comum e homogneos. Penso que, para se
justificar a tutela coletiva, deve a violao do direito ter repercusso significativa, atingindo um
nmero razovel de indivduos, sob pena de se tutelar coletivamente direitos individuais que no
tenham grande repercusso subjetiva49.
    Para justificar o que se alega, basta imaginar dois consumidores que, ao dividirem uma mesma
garrafa de cerveja, tiveram srias complicaes mdicas em razo de defeito do produto (lquido
apodrecido). A origem dos direitos ao ressarcimento dos danos  naturalmente comum, bem como
no h como se negar a homogeneidade dos direitos, considerando a simples prova do nexo de
causalidade entre os direitos individuais e a eventual sentena condenatria genrica. Mas seria
legtimo que uma associao de defesa dos consumidores ingressasse com uma ao civil pblica
requerendo a condenao do fornecedor da cerveja pelos danos suportados pelos dois consumidores
lesados? Teria sido esse o objetivo de se tutelar coletivamente os direitos individuais homogneos?
     preciso concordar que no texto legal no existe qualquer espcie de exigncia expressa para
um nmero mnimo de lesados, o que tem levado, inclusive, parcela da doutrina a entender que essa
circunstncia  irrelevante50. Entendo, entretanto, que deve existir um nmero razovel de lesados a
permitir a aplicao do microssistema coletivo, nica forma de compatibilizar o direito individual
homogneo e a tutela coletiva. No exemplo da cerveja, caso o problema tivesse afetado um nmero
maior de consumidores, em razo de diversas garrafas com defeito de produo, seria adequada a
tutela coletiva, mas para somente dois consumidores  ou poucos , entendo como nico caminho
vivel a tutela individual.
    No sentido de se exigir nmero razovel de lesados, interessante lio de Marcelo Abelha, a
partir de dispositivos legais do prprio CDC:

          "Depreende-se a exigncia da relevncia social para a sua tutela, pelo sistema processual coletivo, pela simples leitura dos
     dispositivos que cuidam mais diretamente desta modalidade de interesse. Assim, o art. 94 fala em publicao de edital para
     conhecimento dos interessados (e bem se sabe que as regras que justificam um edital residem no fato de ser desconhecido ou
     incerto o ru ou interessado). Mas no  s, j que tambm o art. 95 prev que a sua sentena seja condenatria genrica,
     admitindo que o pedido, portanto, seja tambm genrico (no identificado o titular nem apurado ainda o prejuzo deste mesmo
     titular). J o art. 100, pargrafo nico, d ensanchas  compreenso de que o interesse que justifica ser tratado como individual
     homogneo  justamente aquele que, pela relevncia e extenso, no h como se determinar seus titulares individuais e nem
     mesmo os prejuzos sofridos por cada um, deixando essas tarefas para a ao liquidatria"51.

    O Superior Tribunal de Justia tem decises nesse sentido, exigindo para a configurao de
direito individual homogneo, e consequente utilizao da ao coletiva, um nmero considervel de
indivduos tutelados52.
    Cumpre finalmente uma considerao. Diferentemente dos direitos difusos e coletivos, o direito
individual homogneo no  um direito transindividual, j que seu titular no  a coletividade nem
uma comunidade, mas sim os indivduos. Teori Albino Zavascki corretamente afirma que "os direitos
individuais homogneos so, simplesmente, direitos subjetivos individuais. A qualificao de
homogneos no altera nem pode desvirtuar essa sua natureza.  qualificativo utilizado para
identificar um conjunto de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relao de
afinidade, de semelhana, de homogeneidade, o que permite a defesa de todos eles"53.
    Justamente por no ser transindividual, o objeto do direito individual homogneo no 
indivisvel, como ocorre no direito difuso e coletivo, sendo divisvel e decomponvel entre cada um
dos indivduos. Como no existe a incindibilidade natural dos direitos transindividuais, o direito
individual homogneo  apenas a soma de direitos individuais, que, fundados numa tese geral, podem
ser tratados conjuntamente como se fossem um s em um processo coletivo.
     A doutrina majoritariamente entende pela natureza individual do direito individual homognea 54,
dadas a sua titularidade e divisibilidade, havendo, inclusive, expresses consagradas na doutrina que
demonstram de forma clara essa caracterstica dos direitos individuais homogneos e a consequente
diferena destes com os direitos difusos e coletivos (transindividuais).
     Jos Carlos Barbosa Moreira consagrou a ideia de que os direitos difusos e coletivos so
direitos essencialmente coletivos, enquanto os direitos individuais homogneos so apenas
acidentalmente coletivos55. Teori Albino Zavascki fala em defesa de direitos coletivos para se referir
aos direitos difusos e coletivos, e em defesa coletiva de direitos para se referir a direitos individuais
homogneos56. As tentativas de defender uma natureza transindividual dos direitos individuais
homogneos so raras57 e praticamente sem repercusso, no impressionando, por vezes, a meno a
tal circunstncia em corpo de julgados consideravelmente despreocupados com a melhor tcnica.


 11.2.6. Identidades e diferenas entre os direitos coletivos lato sensu

    Na doutrina  tranquilo o entendimento de que nem sempre ser fcil ao operador do direito
distinguir as diferentes espcies de direito coletivo existentes em nosso microssistema processual
coletivo. A constatao  corroborada por identidades de alguns elementos comuns a mais de uma
dessas espcies de direito.
    Tanto o direito difuso como o coletivo so transindividuais, j que nenhum deles pertence a um
indivduo. Apesar de serem diferentes os titulares desses direitos  a coletividade, no primeiro caso,
e uma comunidade no segundo , a transindividualidade  caracterstica comum a ambos. Tambm a
indivisibilidade  caracterstica presente tanto no direito difuso como no direito coletivo, no sendo
possvel a fruio desse direito apenas por alguns membros da coletividade ou da comunidade e no
pelos demais.
    As identidades entre o direito difuso e o coletivo, entretanto, se limitam  transindividualidade e
 indivisibilidade, porque entre ambos h ao menos duas importantes diferenas.
    Conforme j analisado, enquanto no direito difuso no existe uma relao jurdica que vincule os
indivduos que compem a coletividade, no direito coletivo h, entre os membros da coletividade,
uma relao jurdica base, que os vincula entre si ou com a parte contrria. Portanto, no direito
difuso a condio de membro da coletividade decorre de uma situao de fato, enquanto no direito
coletivo existe uma relao jurdica que vincula os indivduos que compem a classe, grupo ou
categoria de pessoas.
    Enquanto no direito difuso h uma indeterminabilidade dos sujeitos que compem a coletividade
(note-se, no h, como indevidamente sugere o art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, do CDC, uma
indeterminabilidade de titulares, porque o titular  sempre determinado: a coletividade), ainda que
relativa, conforme j analisado, no direito coletivo, os membros que compem a comunidade so
indeterminados, mas determinveis (novamente o titular do direito  determinado  o grupo, classe
ou categoria de pessoas , sendo indeterminados, mas determinveis, somente os sujeitos que
compem essa comunidade).
    A questo mais importante que deve ser respondida, entretanto, diz respeito  utilidade prtica
dessa distino entre o direito difuso e coletivo. Para parcela da doutrina, a questo se resolve no
plano puramente acadmico, sem grandes consequncias prticas. Nesse sentido as lies de Teori
Albino Zavascki:

         "Nem sempre so perceptveis com clareza as diferenas entre os direitos difusos e os direitos coletivos, ambos
     transindividuais e indivisveis, o que, do ponto de vista processual, no tem maiores consequncias, j que, pertencendo ambos ao
     gnero direitos transindividuais, so tutelados judicialmente pelos mesmos instrumentos processuais"58.

    Por outro lado, existe corrente doutrinria que defende a precisa distino dos direitos difusos e
coletivos no s por uma questo acadmica, observando que tambm existiram consequncias
prticas relevantes dessa tarefa. Nas palavras de Aluisio Gonalves de Castro Mendes,

         "A correta distino se faz necessria e  importante, na medida em que as duas categorias esto submetidas a regime
     diverso em termos de coisa julgada. A sentena proferida em relao aos interesses difusos produzir efeitos erga omnes,
     enquanto na soluo dos conflitos envolvendo interesses coletivos a eficcia estar adstrita ao grupo, categoria ou classe"59.

    Feita a distino entre os direitos que se mostram transindividuais,  ainda necessria a distino
desses com o direito individual homogneo, tambm tutelado pelo microssistema coletivo.
    A primeira e principal diferena diz respeito ao titular do direito, caracterstica essa, inclusive,
que demonstra de forma clara a opo de poltica legislativa de se tratar coletivamente, em termos
processuais, os direitos individuais homogneos. O titular do direito individual homogneo  o
indivduo, considerando que nesse caso haver uma soma de direitos individuais, sendo cada um
desses direitos somados de titularidade definida de um indivduo.
    Por outro lado, a indivisibilidade  ou unitariedade  presente nos direitos transindividuais no 
encontrada no direito individual homogneo, porque nesse os direitos individuais somados podem
ser frudos ou sacrificados individualmente diante de cada um de seus titulares. Parece ser
exatamente nesse ponto o aspecto diferenciador mais importante para fins de distino, na prtica, da
natureza do direito defendido em juzo.
    Quando uma ao civil pblica  proposta para reparar os danos de consumidores que se
vitimaram num acidente em transporte oferecido por uma empresa turstica, cada qual dos
consumidores lesados ter um direito individual de reparao, que, uma vez somados, podero
resultar num direito individual homogneo. Por outro lado, quando numa ao civil pblica se
pretende condenar o ru a modificar a propaganda de um produto, em razo das informaes
incorretas que contm, toda a coletividade ser beneficiada com a eventual condenao, sendo ntida
a natureza transindividual do direito tutelado nesse caso. E, ainda, se  buscada numa ao civil
pblica a mudana na grade curricular de uma escola, todos os alunos que l estudam sero
beneficiados ou prejudicados pela mudana, mas ser invivel a modificao curricular somente
para alguns dos alunos e para outros no.
    A distino entre o direito individual homogneo e o difuso e coletivo parece ter grandes
repercusses prticas: (i) a legitimidade tem pequena diferena no tocante ao Ministrio Pblico,
que possui legitimidade ampla nos direitos transindividuais e encontra alguma limitao na defesa do
direito individual homogneo; (ii) no se admitir numa ao individual a defesa de direitos difusos
e coletivos, o mesmo no ocorrendo com o direito individual homogneo; (iii) no direito individual
homogneo  admissvel o ingresso de qualquer titular de direito como assistente litisconsorcial do
autor, o que no se admite nos direitos difusos e coletivos; (iv) a liquidao e execuo seguiro
regras procedimentais totalmente diferentes, conforme amplamente analisado nos itens 11.8 e 11.9.
    Entretanto, como bem anotado pela melhor doutrina, no h somente diferenas entre os direitos
transindividuais, em especial o coletivo, e o direito individual homogneo. Nessas duas espcies de
direito existir um grupo, classe e categoria de pessoas, sendo a determinao, ou quando muito a
determinabilidade desses sujeitos, um elemento comum a essas duas espcies de direito60.
    Apesar das diferenas entre os direitos tutelveis pelo microssistema coletivo, conforme ensina a
melhor doutrina,  possvel a cumulao de todos eles, ou de dois deles, num mesmo processo, desde
que respeitadas as exigncias processuais especficas de cada um deles61. Dessa forma,  possvel,
por exemplo, numa mesma ao civil pblica se pedir a condenao do ru a parar de veicular
propaganda enganosa (direito difuso), bem como a condenao ao ressarcimento de todos os
consumidores que foram prejudicados por terem acreditado na propaganda (direito individual
homogneo).
    E, por fim, ainda seguindo as lies de autorizada doutrina,  possvel que de uma mesma
situao ftico-jurdica derivem direitos coletivos lato sensu de diferentes espcies:

         "Outra confuso recorrente precisa ser desfeita: o mesmo interesse no pode ser simultaneamente difuso, coletivo e
     individual homogneo. O que pode ocorrer  que uma nica combinao de fatos, sob uma nica relao jurdica, venha a
     provocar o surgimento de interesses transindividuais de mais de uma categoria, os quais podem at mesmo ser defendidos na
     mesma ao civil pblica ou coletiva"62.



11.3. COMPETNCIA NA TUTELA COLETIVA

 11.3.1. Competncia absoluta: funcional ou territorial?

    Parece no haver dvida na doutrina e na jurisprudncia a respeito da natureza absoluta da
competncia no mbito da tutela coletiva.  natural que a competncia da Justia e do juzo no caso
concreto ser sempre de natureza absoluta, mas o trao distintivo na tutela coletiva  que a
competncia do foro tambm  absoluta, diferente do que ocorre, ao menos como regra, na tutela
individual.
    A competncia do foro (comarca na Justia Estadual e seo judiciria na Justia Federal) no
mbito da tutela coletiva  regulada pelos arts. 2. da LACP e 93 do CDC. No art. 93 do CDC no h
qualquer previso a respeito da natureza da competncia l determinada, mas no art. 2. da LACP h
previso expressa da competncia funcional do local do dano, o que demonstra de forma indiscutvel
a natureza absoluta da competncia ali prevista.
    Uma vez previsto expressamente no art. 2. da LACP que a competncia do foro para as
demandas coletivas  funcional, pode-se afirmar que sua natureza estaria resolvida por determinao
legal. Ocorre, entretanto, que a simples previso de uma espcie de competncia no  suficiente
para determinar sua natureza, de forma que continua a existir a dvida a respeito de ser a regra de
competncia do foro do local do dano de competncia funcional ou territorial, ainda que, nesse
segundo caso, excepcionalmente absoluta.
    Para responder a questo, deve-se partir de uma constatao: parece que atualmente h um
equvoco claro a respeito do conceito da competncia funcional. Na verdade, toda a confuso a
respeito do instituto deriva das lies de Giuseppe Chiovenda, seguidas por nosso Cdigo de
Processo Civil e por grande parcela da doutrina nacional. Para o mestre italiano, a competncia
funcional se baseava em duas caractersticas bastante distintas:

         "a) quando as diversas funes necessrias num mesmo processo ou coordenadas  atuao da mesma vontade de lei so
     atribudas a juzes diversos ou a rgos jurisdicionais diversos (competncia por graus; cognio e execuo, medidas provisrias
     e definitivas, e outras);
        b) quando uma causa  confiada ao juiz de determinado territrio pelo fato de ser a mais fcil ou mais eficaz sua funo
     (execuo no lugar dos bens; processo de falncia na sede do estabelecimento comercial principal)".63

    O problema gerado por tal construo  deixar transparecer a ideia  amplamente dominante na
doutrina nacional  de que a fixao de competncia em um determinado territrio possa ter carter
funcional, o que no se coaduna com o conceito clssico de competncia funcional. Nem mesmo nas
hipteses em que supostamente a funo jurisdicional puder ser exercida de maneira mais fcil ou
eficaz, o entendimento ser aceitvel. H uma falha clara nesse raciocnio, de se atribuir somente em
algumas hipteses competncia absoluta para determinado lugar em que teoricamente a atividade
jurisdicional  em especial no campo probatrio  seria facilitada, o que geraria como consequncia
uma tutela jurisdicional de melhor qualidade.
    Como ento explicar a relatividade das diversas hipteses de competncia previstas pelo art. 100
do CPC, como a do local do acidente de veculos, que poder tambm ser proposta no domiclio do
autor, ou ainda no domiclio do ru? Algum duvida que, nesse caso, o processo tramitando no local
do acidente possa gerar um contato mais prximo do juiz com a instruo probatria? E que
supostamente tal contato faria com que a funo a ser exercida pelo juiz fosse mais fcil ou mais
eficaz? Porque ento, nesse caso, no se aplica a competncia funcional?
    Entendo que h um grave equvoco ao se imaginar que tais caractersticas sejam efetivamente a
razo para que a regra de competncia tenha carter funcional. Ademais, seria absolutamente
inconveniente entender o critrio funcional como sendo apto a determinar uma melhor ou pior forma
de prestao jurisdicional, quando o mnimo que se espera  que a prestao jurisdicional de
qualidade seja sempre a preocupao da jurisdio, independentemente do local em que  exercida.
    Dessa forma, parece que nas situaes em que o legislador fixa uma competncia territorial,
atribuindo-lhe a caracterstica de competncia absoluta, no o faz levando em conta to somente a
melhor ou pior qualidade da prestao jurisdicional, mas sim a natureza do direito material debatido.
 essa natureza que leva o legislador a fixar certo territrio de maneira improrrogvel para julgar
determinadas demandas judiciais, sendo somente possvel afirmar que a facilidade ou eficcia da
funo a ser exercida pelo juiz  apenas algo que motivou o legislador a criar essas regras de
competncia absoluta, mas nunca sua razo de ser.
    Nesses termos, irretocvel a concluso de Brunela Vieira de Vicenzi, em artigo especfico sobre
o tema:
         "A relao de direito material influencia diretamente na definio da competncia; em determinados casos a relevncia do
     direito tutelado impe a sua diferenciao, quando, ento, o legislador atribui previamente competncia absoluta a determinado
     rgo jurisdicional. Porm, a questo no vem sendo tratada de maneira to simples. Na maioria das vezes o legislador utiliza-se
     de dois ou mais critrios definidores da competncia simultaneamente, por exemplo, o material e territorial. E a, no obstante,
     atribui a essa competncia o rtulo de funcional, acreditando que assim ela se tornar absoluta. Em sntese, poderamos dizer que
     o conceito est sendo distorcido e utilizado para atribuir eficcia `absoluta'  competncia de um rgo jurisdicional definido em
     razo do territrio simplesmente, ou em razo do territrio conjugado a matria (hiptese em que, alis, a competncia j seria
     absoluta por fora dos critrios utilizados). Mais simples e coerente seria estabelecer, em vista dos direitos tutelados, sempre que
     estes forem de ordem pblica, em cuja tutela o Estado tenha premente interesse, a competncia absoluta, independentemente do
     critrio utilizado para a sua prvia definio. Improrrogvel pela vontade das partes, portanto".64

    Essa errnea definio do conceito de competncia funcional pode ser sentida em trs
importantes dispositivos legais: a) art. 95 do CPC; b) art. 2. da Lei 7.347/1985 (Ao Civil
Pblica); c) art. 80 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), sendo mais relevante para o presente
estudo a norma que compe o ncleo duro do microssistema coletivo.


11.3.2. Competncia absoluta do foro

    Assim vem redigido o art. 2. da LACP: "as aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do
local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa".
Conforme j afirmado, o legislador pensou em evitar qualquer espcie de debate sobre a verdadeira
espcie de competncia ao determinar expressamente tratar a regra de competncia funcional. Melhor
seria simplesmente se manter alheio a to polmico debate, consignando somente que a competncia
 absoluta, como acertadamente sugerido por Cndido Rangel Dinamarco:

         "A Lei de Ao Civil Pblica, empregando linguagem inadequada, diz ser funcional a competncia de foro ali estabelecida
     (art. 2.). Entende-se que quis com isso dar por absoluta essa competncia, porque a realizao do processo no foro onde se
     localiza o dano  do interesse pblico e no de indivduos identificados  afastando-se consequentemente a possibilidade de
     eleio de outro foro e mesmo a prorrogao da competncia territorial por fora de omisso em opor exceo declinatria"65.

    H na doutrina uma considervel quantidade de estudiosos do processo coletivo que j tiveram
oportunidade de externar certa perplexidade pela reunio expressa de dois critrios de determinao
de competncia: territorial e funcional (pelo menos  isso que a lei afirma),66 no obstante todos
prestigiem a indicao legal sob o argumento de que no local do dano haver possibilidade de uma
proximidade fsica do juiz com o evento, e consequentemente a prova poder ser colhida mais
facilmente e de maneira mais eficaz, o que, em ltima anlise, proporcionaria uma tutela
jurisdicional de melhor qualidade.
    Merece transcrio a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso sobre o tema:

         "Ante esses dados, se esmaece o impacto causado  primeira leitura do art. 2. da Lei 7.347/1985, onde, como se disse, o
     legislador aproximou critrios que, ordinariamente, conduzem a competncias de natureza diversa. Seja porque a se seguiu a
     regra de competncia territorial especial (CPC, art. 100, V, a), seja porque a prpria letra da lei  no sentido de que o juiz `ter
     competncia funcional para processar e julgar a causa', no padece dvida de que, no caso, trata-se de competncia absoluta,
     com as consequncias da decorrentes: no se prorroga, no depende de exceo para ser conhecida, pode ser declarada de
     ofcio em qualquer tempo ou grau de jurisdio,  fator de nulidade absoluta; manejvel em ao rescisria (CPC, art. 485, II)".67

   Mais uma vez se nota a indevida confuso entre a razo de ser da fixao da competncia
absoluta a certo territrio e os ganhos prticos que tal fixao provavelmente trar ao processo. No
so, como faz parecer, a facilidade da produo da prova e o maior contato do juiz com o evento que
motivou o ingresso da demanda judicial que fazem com que a competncia da ao civil pblica seja
obrigatoriamente a do local do dano. Essas circunstncias so mera consequncia. O que determina a
competncia absoluta  e no funcional  do local do dano  a natureza do direito controvertido
(direitos difusos, coletivos e individuais homogneos).
     Conforme j afirmado, a competncia da ao civil pblica  do foro do local do dano, sendo
essa competncia de natureza absoluta (no texto legal funcional, mas na realidade territorial). Essa 
a disposio do art. 2. da Lei 7.347/1985 que, apesar de ser omissa a esse respeito, tambm se
refere ao foro do local em que deva ser praticado o ato ilcito  e, como consequncia, no
necessria, mas natural, gerar-se o dano, nas hipteses de tutela inibitria.  nesse sentido o teor do
art. 93 do CDC, ao prever como competente o foro do local em que deva ocorrer o dano. O
dispositivo tem o mrito de prever a competncia para aes de tutela preventiva, mas ao fixar a
competncia tomando por base o "dano", afasta-se da melhor doutrina, que ensina no depender a
tutela preventiva do dano68.
     Nas Comarcas maiores, em que existam varas da Justia Estadual e da Justia Federal, a eventual
participao de um dos entes federais previstos pelo art. 109, I, da CF/1988 no enseja qualquer
problema, j que tanto a vara estadual como a vara federal estaro localizadas no mesmo foro. O
mesmo no ocorre, entretanto, em comarcas em que no exista vara federal e haja participao no
processo da Unio, autarquias, fundaes, empresas pblicas federais e Ministrio Pblico Federal.
     A questo que deve ser levantada nesse caso diz respeito a instituto j estudado quando se tratou
da competncia da Justia Federal: a delegao por competncia prevista pelo art. 109,  3., da
CF/1988. No havendo vara federal no local do dano, ser possvel que o processo tramite perante a
Justia Estadual investida de competncia federal ou ser necessrio que o processo seja deslocado
at a vara Federal, ainda que em local diverso daquele em que ocorreu ou em que deva ocorrer o
dano? A resposta a tal questo depender do entendimento a respeito de o art. 2. da Lei 7.347/1985
ter efetivamente criado hiptese de delegao de competncia, conforme facultado pelo art. 109, 
3., da CF/1988, ou no ter criado tal delegao por ausncia de norma expressa nesse sentido.
     Nossos tribunais, durante algum tempo, estiveram vacilantes a respeito do tema. A 1 Seo do
Superior Tribunal de Justia aprovou, em 12.03.1997, a Smula 183: "Compete ao Juiz estadual, nas
comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda
que a Unio figure no processo". Como se pode notar do teor da smula transcrita, o Superior
Tribunal de Justia adotou o entendimento de que houve, por meio da Lei da Ao Civil Pblica, a
criao de mais uma hiptese de delegao de competncia federal ao juiz estadual nos locais em
que no existissem varas federais.
     O entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justia era  e ainda , embora superado pelo
entendimento do Supremo Tribunal Federal  o preferido pela doutrina, que sempre entendeu que a
delegao se justificaria em razo da previso legal e, mais do que isso, em razo da prpria
necessidade de o processo se desenvolver perante o local do dano como forma de presumidamente
garantir uma tutela jurisdicional de melhor qualidade. A justificativa para o legislador ter criado uma
regra de competncia territorial absoluta (situao excepcional)  justamente o contato mais direto
do juiz com os elementos probatrios a serem colhidos e at mesmo com a repercusso do ato
praticado na comunidade. A transferncia de uma demanda para outra cidade, em que exista vara
federal, colocaria em xeque tal justificativa, afastando o juiz do local do dano e, em tese,
prejudicando a prpria entrega da prestao jurisdicional69.
    Assim se manifestou Ricardo de Barros Leonel:

         "As peculiaridades dos interesses metaindividuais dificultam a produo de provas no curso da demanda judicial. A fixao
     da competncia no local do dano tem por escopo facilitar a instruo, pois a proximidade do juzo com relao  prova milita em
     favor de sua elaborao. Como nas demandas coletivas h maior interesse pblico e preocupao com a busca da verdade real,
     adequado propiciar a proximidade entre o juiz e o dinamismo dos atos de colheita das provas. Isto implica o respeito mximo ao
     direito constitucional de ao e a garantia do acesso efetivo  justia e  ordem jurdica justa"70.

    Esse entendimento, entretanto, no foi consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, o que gerou
inclusive a revogao da Smula 183 do STJ. Vale a pena a transcrio de trecho do voto de lavra
do Min. Ilmar Galvo:

         "O dispositivo contido na parte final da CF 109  3.  dirigido ao legislador ordinrio, autorizando-o a atribuir competncia
     (rectius: jurisdio) ao juzo estadual do foro do domiclio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem  demanda,
     desde que no seja sede de varas da Justia Federal, para causas especficas dentre as previstas na CF 109, I. A permisso no
     foi utilizada pelo legislador, que se limitou, na LACP 2., a estabelecer que as aes nele previstas `sero propostas no local onde
     ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa'. Considerando que o juiz federal tambm
     tem competncia territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impe-se a concluso de que o afastamento da jurisdio
     federal somente poderia dar-se por meio de referncia expressa  Justia Estadual, como a que fez o constituinte na primeira
     parte do mencionado  3. da CF 109, em relao s causas de natureza previdenciria"71.

    Com o referido julgado, a questo se pacificou, ainda que doutrinariamente seja possvel a defesa
de tese em sentido contrrio. O prprio Superior Tribunal de Justia abdicou de seu entendimento
originrio, passando a entender, em homenagem ao princpio da harmonizao dos julgados, que a
participao de ente federal previsto pelo art. 109, I, da CF/1988 exige a competncia da Justia
Federal, ainda que em cidade diversa daquela em que se deu o dano ou na qual h a ameaa de tal
dano ocorrer72.


 11.3.3. Dano local, regional e nacional

   Outra interessante questo que envolve a competncia da ao civil pblica vem regulada pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 93, II (Lei 8.078/1990). Trata-se da ocorrncia de
dano regional ou nacional:

        "Art. 93. Ressalvada a competncia da justia federal,  competente para a causa a justia local:
        I  no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;
         II  no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as
     regras do Cdigo de Processo Civil nos casos de competncia concorrente".

    Entendo que h dois graves problemas gerados por esse dispositivo legal, no havendo qualquer
contribuio de suas regras para a necessria segurana jurdica ou mesmo qualidade da prestao
jurisdicional.
    A primeira crtica dirigida ao dispositivo legal diz respeito a sua total despreocupao em
conceituar as diferentes abrangncias de dano que menciona (local, regional e nacional). Nem mesmo
parmetros que poderiam ajudar na anlise do caso concreto so fornecidos pelo referido
dispositivo. Naturalmente que deixando a misso de conceituao de tais abrangncias
exclusivamente  jurisprudncia e  doutrina, o resultado seria  como de fato o   a insegurana
jurdica. De qualquer forma, tenta-se explicar o que significa dano local, regional e nacional.
    A anlise se inicia pelo que deve ser entendido como dano de mbito local. Parece que nesse
caso o dano no ter repercusso muito ampla, estando limitado a produtos ou servios que atingiro
to somente pessoas domiciliadas em pequena rea territorial, sendo a caracterstica principal a
reduzida extenso geogrfica do dano. Nesse caso, o art. 93, I, do CDC indica o foro do lugar como
competente, e assim o dever ser. No caso de o dano atingir mais de uma comarca, a competncia
entre elas se resolver pelo fenmeno da preveno, ainda que as comarcas pertenam a diferentes
Estados. O mesmo ocorrer com diferentes sees judicirias, mesmo que de diferentes regies.
    Os danos de maior repercusso podero ser regionais, quando atingirem pessoas espalhadas por
uma inteira regio, ou nacionais, quando atingirem pessoas em praticamente todo o territrio
nacional, ainda que a distino nesse caso seja incua para a definio da competncia, que seguir a
mesma regra, sendo o dano regional ou nacional.
    Como se pode notar, no  fcil a distino entre dano local, regional e nacional, ainda que a
distino entre dano regional e nacional seja incua para a definio da competncia. A dificuldade
pode ser sentida nas lies de autorizado especialista no tema, segundo quem o dano local  mais
restrito "em razo da circulao limitada de produtos ou da prestao de servios circunscritos, os
quais atingiro pessoas residentes num determinado local", enquanto ser regional ou nacional o
produto ou servio que "acarretar prejuzos de dimenses mais amplas, atingindo pessoas espalhadas
por uma inteira regio ou por todo territrio nacional"73.
    Para o Superior Tribunal de Justia,  regional o dano mesmo quando atinge a sujeitos
domiciliados dentro de um mesmo Estado da Federao, desde que espalhados em vrios locais
diferentes74, e nacional, o que interessa a trs Estados da Federao75, dando a entender que o dano
local  reservado a uma comarca ou ainda a um pequeno grupo de comarcas dentro do mesmo
Estado, levando em conta que h deciso que considera como dano regional aquele que atinge oito
comarcas, mas de diferentes Estados da Federao.
    Para os casos de dano regional ou nacional, o art. 93, II, do CDC apontou como competente o
foro da Capital do Estado (no caso de dano regional, naturalmente de um dos estados envolvidos) ou
do Distrito Federal. Haver nesse caso uma competncia concorrente entre tais foros, sendo a
competncia fixada concretamente por meio do fenmeno da preveno. Registre-se a existncia de
doutrina que entende que, no caso de dano nacional, o nico foro competente deveria ser o do
Distrito Federal. Nesse sentido Ada Pellegrini Grinover:

         "Sendo o dano de mbito nacional, entendemos que a competncia deveria ser sempre do Distrito Federal: isso para facilitar o
     acesso  justia e o prprio exerccio do direito de defesa por parte do ru, no tendo sentido que seja ele obrigado a litigar na
     capital de um Estado, longnquo talvez de sua sede, pela mera opo do autor coletivo. As regras de competncia devem ser
     interpretadas de modo a no vulnerar a plenitude da defesa e o devido processo legal"76.

   O entendimento exposto acima, entretanto,  amplamente minoritrio, entendendo a doutrina
majoritria que haver concorrncia de foros ainda que o dano seja de mbito nacional, sendo
plenamente possvel a propositura da demanda em qualquer das capitais77.
     Interessante notar a existncia de doutrina78 e de jurisprudncia no sentido de que a competncia
em caso de dano nacional no deve ser livremente estabelecida entre as comarcas da capital dos
Estados envolvidos e do Distrito Federal, cabendo uma anlise no caso concreto a respeito de qual
local seria o mais adequado a receber as demandas coletivas. Em interessante julgamento que definiu
a competncia de ao de improbidade administrativa, o Superior Tribunal de Justia entendeu que,
mesmo havendo atos de improbidade em trs Estados da Federao, a competncia seria da capital
do Estado no qual a maioria dos atos foi praticado e onde todos os rus eram domiciliados79.
     A segunda crtica que deve ser feita ao art. 93 diz respeito  regra criada pelo seu inciso II,
porque, a depender da situao concreta e/ou a vontade do autor, a ao coletiva ter como
competente um foro no qual o dano discutido no foi gerado e em algumas situaes bem distante do
local onde ocorreu. Entendo que nesse caso a regra viola a prpria razo de ser da competncia
absoluta das aes coletivas, porque, se a justificativa para impor a competncia de um foro  a
proximidade com as provas, pessoas e facilitao do exerccio jurisdicional, como justificar uma
regra que permite a competncia de um foro em que nenhuma dessas vantagens existir?
     Basta imaginar um dano suportado por consumidores do Sul brasileiro, espalhados por inmeras
comarcas do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paran, inclusive as capitais de tais Estados.
Pouco importa se tal dano  local ou nacional porque a regra aplicvel ser a mesma: competncia
corrente dos foros da Capital e do Distrito Federal. Caso o autor escolha qualquer uma das trs
capitais dos Estados afetados, no haver violao  regra prevista no art. 2. da LACP, porque a
ao ter como competente um foro no qual ocorreu o dano. E se a opo for o Distrito Federal?
     Ser ainda mais dramtica a hiptese de dano que atinja comarcas de Estados diferentes sem,
entretanto, afetar suas capitais. Nesse caso, independentemente da escolha do autor  entre as
capitais dos Estados atingidos ou Distrito Federal  a ao coletiva ser proposta e seguir em foro
onde no ocorreu o dano discutido na demanda.
     No  preciso muito esforo para notar que nem todos os foros considerados competentes pelo
art. 93, II, do CDC, nas aes coletivas que versam sobre dano regional ou nacional, sero afetados
por tal dano, de forma que a aplicao do dispositivo legal no caso concreto poder significar o
desrespeito  regra consagrada no art. 2. da LACP que prev como competente absoluto (funcional)
o foro do local do dano.
     Nos termos do art. 81,  1., do Projeto de Lei 271/2012, a competncia do foro  da capital do
Estado, se o dano ou o ilcito atingir o seu territrio; e do Distrito Federal, se o dano ou o ilcito
atingir o seu territrio, concorrentemente com os foros das capitais atingidas. Alm de abolir para
fins de fixao de competncia a abrangncia do dano, o dispositivo aparentemente prev a
competncia da capital somente na hiptese de seu territrio ser atingido pelo dano ou pelo ato
ilcito, o que  elogivel por evitar que a demanda siga em comarca onde no ocorreu o dano.
     Tambm  interessante a previso contida no art. 81,  2., que fixa a competncia da comarca de
entrncia mais elevada quando o dano atingir diversas comarcas. Registre-se ainda a previso
contida no  5. no sentido de resolver impasse na hiptese de no foro existir vara especializada em
razo da matria e em aes coletivas, fixando a competncia naquela em detrimento desta.
11.4. LEGITIMIDADE

 11.4.1. Espcies de legitimidade

    Conforme tradicional lio doutrinria, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam)  a
pertinncia subjetiva da demanda ou, em outras palavras,  a situao prevista em lei que permite a
um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo
dessa demanda80. Tradicionalmente, afirma-se que sero legitimados ao processo os sujeitos
descritos como titulares da relao jurdica de direito material deduzida pelo demandante81, mas essa
definio s tem serventia para a legitimao ordinria, sendo inadequada para a conceituao da
legitimao extraordinria.
    Na tutela individual a regra geral em termos de legitimidade  consagrada no art. 6. do CPC, ao
prever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome prprio seu prprio interesse,
consagrando a legitimao ordinria, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere 
legitimao ativa, mas  tambm aplicvel  legitimao passiva. A regra do sistema processual, ao
menos no mbito da tutela individual,  a legitimao ordinria, com o sujeito em nome prprio
defendendo interesse prprio.
    Excepcionalmente admite-se que algum em nome prprio litigue em defesa do interesse de
terceiro, hiptese em que haver uma legitimao extraordinria. Apesar de o art. 6. do CPC prever
expressamente que a legitimao depende de autorizao expressa da lei, a melhor doutrina entende
que, alm da previso legal, tambm se admite a legitimao extraordinria quando decorrer
logicamente do sistema82, como ocorre com a legitimao recursal da parte em apelar do captulo da
sentena que versa sobre os honorrios de seu advogado.
    Existe certo dissenso doutrinrio a respeito da legitimao extraordinria e da substituio
processual. Enquanto parcela da doutrina defende tratar-se do mesmo fenmeno, sendo substituto
processual o sujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinria de defender interesse alheio
em nome prprio83, outra parcela da doutrina entende que a substituio processual  uma espcie de
legitimao processual84. H aqueles que associam a substituio processual  excepcional hiptese
de o substitudo no ter legitimidade para defender seu direito em juzo, sendo tal legitimao
exclusiva do substituto85. Para outros, a substituio processual s ocorre quando o legitimado
extraordinrio atua no processo sem que o legitimado ordinrio atue com ele86.
    As explicaes no convencem, sendo amplamente superior a corrente doutrinria que entende
tratar-se a substituio processual e a legitimao extraordinria do mesmo fenmeno. Alm disso,
no mbito da tutela coletiva parece no haver qualquer empecilho para a utilizao do termo
substituio processual, ao menos para aqueles que entendem ser a legitimidade ativa uma
legitimao extraordinria. Para tanto, basta lembrar que o titular do direito difuso, coletivo ou
individual homogneo no  legitimado, ao menos por meio de ao coletiva,  defesa do direito em
juzo. Portanto, mesmo para a corrente doutrinria que diferencia a legitimao extraordinria da
substituio processual, na tutela coletiva no restar dvida de que os legitimados ativos so
substitutos processuais e os titulares do direito, substitudos.
    Existe corrente doutrinria que entende adequado restringir a legitimao extraordinria  tutela
individual, afirmando que, por meio dessa espcie de legitimao, se defende em juzo um direito
subjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito difuso, de titularidade da
coletividade (sujeitos indeterminados e indeterminveis) ou coletivo, de titularidade de uma
comunidade  classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados, mas determinveis) ,
seria inaplicvel a eles a legitimao extraordinria.
    Sob forte influncia dos estudos alemes a respeito do tema, defendem que a legitimao ativa
nas aes que tm como objeto direito difuso ou coletivo  uma terceira espcie de legitimidade,
chamada de legitimidade autnoma para a conduo do processo. Trata-se, segundo essa corrente
doutrinria, de legitimao diversa da extraordinria porque no se podem identificar os titulares do
direito e na qual a lei elege determinados sujeitos para defenderem o direito daqueles que no
podero faz-lo individualmente87.
    No tocante  tutela jurisdicional coletiva do direito individual homogneo, a maior parte da
corrente doutrinria que defende a existncia dessa terceira espcie de legitimidade acredita ser
aplicvel a legitimao extraordinria para explicar a legitimidade dos autores coletivos88. Sendo a
indeterminao dos titulares e a impossibilidade de tutel-los individualmente a justificativa de
adoo da legitimao autnoma para a conduo do processo,  uma consequncia natural a
excluso dessa espcie de legitimao nas aes coletivas que buscam a tutela de direito individual
homogneo.
    Nunca fui totalmente convencido da necessidade da adoo pelo sistema processual brasileiro
dessa terceira forma de legitimao, tendo a impresso de que limitar a legitimao extraordinria a
direitos individuais  apenas no admitir sua adaptao  defesa dos direitos transindividuais. 
natural que a legitimao extraordinria tenha surgido para a tutela de direitos individuais, mas essa
origem no a impede de atualmente tambm ser aplicvel aos direitos transindividuais. H doutrina
nesse sentido, defendendo ser extraordinria a legitimao ativa nas aes coletivas89.
    Seja como for, trata-se de questo meramente acadmica, sem relevantes consequncias prticas.
O que mais importa  e isso  indiscutvel, independentemente da teoria adotada   que os
legitimados coletivos no so titulares do direito que defendero em juzo, e tais titulares no tm
legitimidade ativa para defender seus direitos.
    A legitimidade ativa para aes coletivas encontra-se prevista pelo art. 82 do CDC e pelo art. 5.
da LACP. So diversos os legitimados, de diferentes espcies, opo que multiplica a oportunidade
de defesa dos direitos coletivos em juzo.


 11.4.2. Cidado

    A legitimidade ativa do cidado na tutela coletiva  limitada  ao popular, em decorrncia da
previso contida no art. 1., caput, da Lei 4.717/1965 (LAP), no havendo qualquer indicao de tal
legitimidade em leis subsequentes que versam sobre tutela coletiva, em especial os arts. 5. da LACP
e 82 do CDC. Ao menos no que toca  previso legal expressa, realmente, o nico texto legal que
atribui legitimao ao cidado  o art. 1. da Lei 4.717/1965, que inclusive exclui outros sujeitos
dessa legitimao, salvo na excepcional hiptese de sucesso processual pelo Ministrio Pblico,
nos termos do art. 9. da mesma lei.
    Segundo parcela da doutrina, a opo do legislador foi clara em limitar a legitimidade do
cidado  ao popular, tendo considerado que a experincia no teria logrado o xito esperado e
mesmo experimentado em outros pases90. Aponta-se para isso obstculos multifacetrios, de ordem
econmica, social, tcnica, cultura, poltica e jurdica. Diante de tal quadro, o legislador entendeu
que, em leis subsequentes  da ao popular, o ideal seria no s diversificar o rol de legitimados,
como excluir o cidado de tal rol, o que efetivamente ocorreu at os dias atuais.
    Existe doutrina crtica a respeito dessa limitao afirmando que o cidado deveria ter uma
legitimidade mais ampla91, havendo inclusive parcela doutrinria que defende, mesmo diante da atual
configurao legislativa, a legitimidade ativa do cidado para a propositura de qualquer ao
coletiva, com fundamento nos princpios da inafastabilidade da jurisdio e no devido processo
legal92. No sentido de ampliar a legitimao do cidado de forma expressa, foram as sugestes de
reforma legislativas frustradas, tanto na criao de um Cdigo de Processo Civil Coletivo como na
reforma da Lei da Ao Civil Pblica.
    Interessante notar que, alm de doutrina crtica a respeito dessa ampliao, amparada na
desconsiderao de particularidades de direito comparado e desprezo dos graves problemas que a
legitimao do cidado gera na propositura da ao coletiva, em especial nos Estados Unidos93,
existe outra corrente doutrinria que, ao invs de propugnar pela ampliao da legitimidade do
cidado para outras aes coletivas, defende uma ampliao dos legitimados  propositura da ao
popular, com a incluso de pessoas jurdicas ou entidades pblicas no rol de legitimados ativos 94.
Nesse sentido, por exemplo, a ao popular portuguesa, que prev outros sujeitos alm do cidado
como legitimados ativos95.
    Ainda que se concorde que a ao popular tem, ao menos abstratamente, grande importncia sob
a tica dos escopos polticos do processo, incrementando a participao popular de controle da
administrao pblica por meio de ao judicial,  inegvel que tal ao  privilgio de poucos,
estando concentrada fundamentalmente nas mos de acadmicos e operadores do direito,
serventurios pblicos e polticos. Sem falar em sua utilizao deturpada com o nico e exclusivo
objetivo de criar algum tipo de embarao a adversrios polticos.
    A realidade mostrou que o cidado genuno ainda no tem um grau de cidadania suficiente para
compreender e tampouco disposio para utilizar de maneira adequada a ao popular. Nesse
sentido, foi feliz o legislador em ampliar o rol de legitimados coletivos em leis que se seguiram  da
ao popular, ainda que se possa questionar do acerto na excluso do cidado desse rol de
legitimados. A substituio pura e simples dos legitimados atuais pelo cidado para todas as aes
coletivas est fora de cogitao, podendo significar um retrocesso sem precedentes no campo da
tutela coletiva.
    A mera incluso do cidado, como colegitimado para a propositura de aes coletivas com os
demais sujeitos previstos nos arts. 5. da LACP e 82 do CDC, seria medida interessante, que poderia
inclusive funcionar como incentivo a uma maior participao do cidado, sem colocar em risco as
conquistas obtidas at o momento. De qualquer forma, essa ampliao ou modificao drstica da
legitimidade ativa coletiva passa necessariamente por modificao legislativa, podendo, portanto,
serem consideradas apenas como de lege ferenda.
    A realidade legislativa atual cria duas limitaes. Primeiro,  limitada ao cidado a legitimidade
ativa da ao popular, havendo entendimento sumulado que exclui a pessoa jurdica dessa
legitimidade96, tambm no se admitindo compor o polo ativo, ao menos no originariamente, Estado
membro da Federao97. Segundo, a legitimao do cidado  exclusiva dessa espcie de ao
coletiva.
    As hipteses de cabimento da ao popular encontram-se previstas no art. 5., LXXIII, da
CF/1988, sendo possvel dividi-las em trs: (a) anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe; (b) anulao de ato lesivo  moralidade administrativa; (c)
anulao de ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. No art. 1., caput, da
Lei da Ao Popular, est consagrada a lesividade ao patrimnio pblico como fundamento para a
ao popular, enquanto o  1. do mesmo dispositivo conceitua o patrimnio pblico a ser protegido
como bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
    J se pode adiantar a amplitude de tutela derivada da reunio dos dispositivos legais
mencionados, sendo tranquilo o entendimento de que, por meio da ao popular, tutelam-se tanto os
bens materiais que compem o patrimnio pblico como tambm os bens imateriais. Ao prever a
tutela do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural, o legislador passou a permitir, por meio
da ao popular, a tutela de bens pertencentes no a uma pessoa jurdica de direito pblico
especfica, mas a toda a coletividade. Como bem ensina a doutrina,  to lesiva ao patrimnio
pblico a destruio de um prdio sem valor econmico, mas de grande relevncia artstica, como a
alienao de um imvel por preo vil, realizada por favoritismo98.
    Ainda que se admita e elogie a amplitude atual de tutela obtenvel por meio de ao popular, no
se pode concordar com corrente doutrinria que defende seu cabimento para a tutela difusa do
consumidor, como, por exemplo, a ao promovida contra a Unio, por meio do Ministrio da Sade,
em razo de propaganda indevida de cigarro99. A tentativa vem sendo corretamente rejeitada pelo
Superior Tribunal de Justia 100, que limita a ao popular aos valores constantes expressamente do
texto constitucional, no qual no se inclui o direito do consumidor.
    Sendo a ao popular a nica espcie de ao coletiva que admite a legitimidade ativa do
cidado, e no sendo essa espcie de ao admissvel no mbito consumerista, conclui-se que o
cidado no pode defender, como autor, o direito coletivo consumerista.


 11.4.3. Ministrio Pblico

    O estudo da legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento das aes coletivas  de
extrema importncia para a tutela coletiva, considerando-se que, mesmo sem dados estatsticos
confiveis,  praticamente unnime a opinio doutrinria de que o Ministrio Pblico  o legitimado
mais atuante, responsvel pela propositura da maioria das aes coletivas101. Essa  uma constatao
emprica, e as razes de ser dessa realidade dividem a comunidade jurdica, por vezes em posies
radicalmente antagnicas.
    Defender de forma radical essa maior presena do Ministrio Pblico no polo ativo de aes
coletivas como decorrncia de um maior preparo e disposio, ou de um indevido intrometimento em
busca dos holofotes e do poder,  apequenar o debate. Naturalmente,  fonte de poder relevante ao
Ministrio Pblico no s a legitimidade ativa para a propositura da ao coletiva, mas sua
predominncia na propositura de tais aes. Por outro lado, deve-se reconhecer que os demais
legitimados tm pequena participao  que na realidade vem aumentando , em razo de sua falta de
preparo e disposio na propositura das aes coletivas. Entendo que o aprimoramento de nossa
democracia, com um aumento lento, mas progressivo, da noo de cidadania e de participao social
por meio do processo coletivo tende a diminuir a soberania do Ministrio Pblico, passando a existir
outros legitimados to preparados e dispostos quanto os promotores de justia ao ajuizamento da
ao coletiva.
     A legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento das aes coletivas est expressamente
consagrada nos arts. 5, I da Lei 7.347/1985 (LACP) e 82, I, da Lei 8.078/1990 (CDC). Esses
dispositivos, entretanto, no exaurem o tema, devendo ser interpretados  luz das funes
institucionais constitucionalmente atribudas ao Ministrio Pblico por meio do art. 129 da CF.
     Segundo o art. 129, III, da CF,  funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqurito
civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos. A expressa previso constitucional de tutela dos direitos
difusos e coletivos permite a concluso de que, para a defesa desses direitos em juzo, o Ministrio
Pblico no tem qualquer limitao em sua atuao. Qualquer espcie de direito que seja tutelvel
por meio de ao coletiva poder ser protegido no caso concreto pelo Ministrio Pblico, no se
aplicando a esse legitimado ativo a regra da "pertinncia temtica"102. O texto constitucional 
suficientemente claro ao se valer do termo "outros" para designar todo e qualquer direito coletivo ou
difuso.
     Na realidade, o tema  totalmente pacificado no tocante  defesa dos direitos difusos, em razo
da indeterminabilidade dos sujeitos que sero beneficiados com a tutela jurisdicional. No se pode
dizer o mesmo no tocante aos direitos coletivos, cujos titulares (grupo, classe ou categoria de
pessoas) so formados por sujeitos indeterminados, mas determinveis. Nesse caso, segundo parcela
da doutrina, caber ao Ministrio Pblico, dentro de suas tradicionais limitaes institucionais no
processo civil, somente a propositura de aes coletivas que de alguma forma estejam amparadas em
interesse social103, havendo entendimento, inclusive, que assemelha a legitimidade nesse caso quela
existente na tutela dos direitos individuais homogneos104.
     Pessoalmente no entendo vivel a limitao da legitimidade ativa do Ministrio Pblico na
tutela dos direitos coletivos em razo do texto constitucional.  inegvel que, ao prever
expressamente entre as atribuies funcionais do Ministrio Pblico a propositura de aes na tutela
de direitos difusos e coletivos, o legislador constituinte afasta a possibilidade de qualquer
interpretao limitativa.
     Um pouco mais polmica  a legitimidade do Ministrio Pblico na defesa dos direitos
individuais homogneos, at porque no existe no art. 129 da CF uma expressa previso legal que
trate dessa legitimidade, como ocorre com os direitos difusos e coletivos. A simples excluso de
legitimidade do Ministrio Pblico pela ausncia dos direitos individuais homogneos do art. 129,
III, da CF desconsidera que o rol previsto em tal dispositivo legal  meramente exemplificativo,
como fica claro da previso contida no inciso IX do mencionado dispositivo, ao considerar funo
institucional do Ministrio Pblico o exerccio de outras funes no previstas expressamente nesse
artigo, desde que compatveis com sua finalidade. Ademais, no custa lembrar que a defesa dos
direitos individuais homogneos por meio de ao coletiva s foi consagrada em nosso ordenamento
jurdico no Cdigo de Defesa do Consumidor, do ano de 1990, e nossa Constituio Federal data de
dois anos antes (1988)105.
    A questo, portanto, no  definir se existe ou no a legitimao do Ministrio Pblico na defesa
de direitos individuais homogneos em razo de previso constitucional, mas de definir em quais
limites se admitir essa legitimidade tomando-se por conta a necessidade de adequ-la s finalidades
institucionais do Ministrio Pblico. Mais uma vez entendo que a virtude no est nas solues
extremistas. Sendo incorreta a tese que defende a ilegitimidade nesse caso, tampouco deve se admitir
como correta a tese que advoga a legitimidade ampla e irrestrita, qualquer que seja a natureza do
direito individual homogneo.
    No obstante decises do Superior Tribunal de Justia nesse sentido 106, a meu ver no  razovel
o entendimento de que, somente por se tratar de uma ao coletiva, todo e qualquer direito veiculado
j tenha relevncia social suficiente a permitir a propositura da ao pelo Ministrio Pblico.
Apesar da opo do legislador por tratar processualmente de forma coletiva alguns direitos materiais
essencialmente individuais,  desconsiderar a realidade equiparar todas as diferentes espcies de
direitos individuais homogneos reputando-os como detentores de repercusso social.
    Nem mesmo o fundamento processual de que a ao coletiva em qualquer hiptese gera economia
processual e harmonizao de julgados, valores nitidamente associados com o interesse social da
melhor qualidade da prestao jurisdicional107, so suficientes para convencer do acerto da tese. Se
assim o fosse, todo litisconsrcio seria necessrio, bem como as intervenes de terceiros seriam
obrigatrias, dado que, apesar de em extenso significativamente menor, nesses casos tambm se
obtm economia processual macroscpica e harmonizao dos julgados.
    Concordo com a doutrina que defende a natureza de interesse social dos direitos difusos e
coletivos em razo de sua transindividualidade e indivisibilidade, o que j  o suficiente para que
todo direito dessas espcies seja considerado indisponvel108. Dessa maneira, o art. 129, III, da CF,
com a previso de ampla legitimidade do Ministrio Pblico na defesa de qualquer direito difuso ou
coletivo,  plenamente compatvel com o art. 127, caput, da CF, atendendo plenamente a funo
institucional prevista constitucionalmente. Reforo, portanto, a ideia de que, nos direitos difusos e
coletivos, no existe "pertinncia temtica", sendo irrelevantes as circunstncias do caso concreto,
entendimento compartilhado pela jurisprudncia dos tribunais superiores109.
    Segundo entendimento doutrinrio110 e jurisprudencial111 amplamente majoritrio, a legitimidade
do parquet na defesa de direito individual homogneo depende de duas circunstncias alternativas:
(a) direito indisponvel; (b) direito disponvel que, por sua importncia e/ou extenso, tenha
repercusso social. Registre-se a existncia de corrente doutrinria minoritria que defende a
legitimidade somente na hiptese de direito individual homogneo indisponvel, nos termos do art.
127, caput, da CF112. Se algumas dificuldades prticas existem na distino entre direito disponvel e
direito indisponvel, estas se potencializam na aferio concreta da relevncia social exigida na
hiptese de direito individual homogneo disponvel. De qualquer forma,  corrente a lio
doutrinria de que a relevncia social pode se manifestar pela natureza do dano (p. ex.,  sade, 
segurana, ambiental); pelo nmero significativo de lesados; pelo interesse social no funcionamento
de um sistema econmico, social ou jurdico (p. ex., questes referentes a servidores pblicos,
poupadores, segurados)113.
 11.4.4. Pessoas jurdicas da administrao pblica

    A legitimidade ativa para as aes coletivas da Unio, Estado, Municpio e do Distrito Federal
est prevista nos arts. 5., III da Lei 7.347/1985 (LACP) e 82, II da Lei 8.078/1990 (CDC), enquanto
nos arts. 5., IV da Lei 7.347/1985 (LACP) e 82, III, da Lei 8.078/1990 (CDC) encontra-se a
legitimidade ativa das empresas pblicas, autarquias, fundaes e sociedades de economia mista. Os
dispositivos legais, portanto, versam sobre a legitimidade ativa das pessoas jurdicas que compem
a administrao pblica, tanto da administrao direta como da indireta.
    Era de se esperar que essas pessoas jurdicas fossem frequentes propositoras de aes coletivas,
pois em uma sociedade sria supe-se que o Estado tenha todo o interesse no respeito aos direitos
transindividuais. A realidade, entretanto, no  bem essa, notando-se a presena desses sujeitos com
muito maior frequncia no polo passivo da demanda judicial, acusados de violao de direitos que
teoricamente deveriam ser os maiores interessados em preservar114. De qualquer forma, sempre que
pretenderam modificar esse paradoxo, tero legitimidade ativa garantida por lei.
    No tocante s pessoas jurdicas de direito pblico da administrao direta, existe interessante
debate doutrinrio a respeito da exigncia da pertinncia temtica, sendo necessrio se delimitar de
forma correta a discusso a respeito do tema.
    Para parcela da doutrina, esses sujeitos tm legitimidade ativa para defender direitos quando sua
proteo se revela socialmente til e necessria, sendo dispensvel a anlise concreta entre a
vinculao dos interesses prprios da pessoa jurdica de direito pblico e o direito defendido em
juzo115. A doutrina majoritria, entretanto, entende pela aplicao do requisito da pertinncia
temtica para as pessoas jurdicas de direito pblico, ainda que da administrao direta, exigindo
uma ligao entre o interesse defendido em juzo e os limites territoriais de sua atuao ou suas
finalidades institucionais116.
     interessante observar que grande parte da doutrina que afirma existir a exigncia de pertinncia
temtica para os sujeitos ora analisados fundamentam seu entendimento na impossibilidade de ente
pblico litigar na defesa de interesses que no digam respeito  sua rea territorial de atuao117.
Assim, no teria legitimidade ativa um Municpio para ingressar com ao coletiva que s traga
benefcios a consumidores localizados em outro Municpio, como um Estado no teria legitimidade
ativa para ingressar com ao coletiva em favor de consumidores domiciliados em outro Estado da
federao.
    Entendo que existe uma indevida confuso entre diferentes condies da ao. A pertinncia
temtica exige a existncia de uma relao entre o interesse da pessoa jurdica de direito pblico e o
direito tutelado em juzo, e, nesses termos, considero que no se pode exigir tal requisito das pessoas
jurdicas de direito pblico da administrao direta. Se o objetivo final da Unio, Estados,
Municpios e do Distrito Federal  prover o bem comum, favorecendo os administrados, no parece
razovel criar uma limitao no tocante  legitimao ativa nas aes coletivas. Isso no significa
que, fora dos limites territoriais de sua atuao, possa se admitir a existncia de interesse de agir
desses sujeitos. Concordo que deva existir uma limitao territorial de atuao, mas nesse caso no
vejo tal limitao decorrente da pertinncia temtica, matria afeta  legitimidade, mas sim da falta
de interesse de agir118.
    A distino entre pertinncia temtica e limitao territorial, ainda que no decorra dos
fundamentos apresentados, no  estranha  parcela da doutrina que entende corretamente pela
ausncia da exigncia da pertinncia temtica e pela existncia de uma limitao territorial para a
atuao das pessoas jurdicas de direito pblico119. H, inclusive, deciso do Superior Tribunal de
Justia nesse sentido120.
    No tocante s pessoas jurdicas  pblicas ou privadas  que compem a administrao indireta,
entendo que, se seus objetivos imediatos so direcionados para determinadas reas, o que delimita
sua esfera de atuao dentro do poder pblico,  natural que se exija no s a vinculao ao
territrio de sua atuao, como tambm a pertinncia temtica121. No teria muito sentido, por
exemplo, admitir que uma empresa pblica federal voltada  explorao do petrleo do pr-sal
ingresse com ao coletiva buscando a tutela de consumidores bancrios.
    Conforme j tive a oportunidade de defender, quando da anlise da legitimidade ativa da
Defensoria Pblica, entendo que o disposto no art. 82, III da Lei 8.078/1990 (CDC), ao prever a
legitimidade das entidades e rgos da administrao pblica, ainda que sem personalidade jurdica,
seja aplicvel para todas as espcies de direitos coletivos lato sensu. Por essa razo, parece
aceitvel a legitimao ativa do PROCON, que, apesar de no ter personalidade jurdica prpria,
tem personalidade judiciria, o que j  o suficiente para admiti-lo no rol dos legitimados ativos de
aes coletivas.
    Por fim, cumpre ressaltar que essas pessoas jurdicas da administrao pblica, sempre que se
valerem de uma ao coletiva, no estaro em juzo em nome prprio na defesa de interesse prprio.
Significa que, sendo ordinria a legitimao dessa pessoa jurdica, ou seja, estando em juzo em
nome prprio na defesa de interesse prprio, a ao ser individual, e, nesse caso, o postulante no
ter os benefcios concedidos ao autor de uma ao coletiva.


 11.4.5. Associao

 11.4.5.1. Introduo

                                                                     ,
    A legitimidade ativa da associao est consagrada no art. 5., V da Lei 7.347/1985 e no art. 82,
IV da Lei 8.078/1990, sendo entendimento corrente na doutrina e jurisprudncia a legitimao das
associaes para todas as espcies de direitos tutelados no microssistema coletivo. Dessa forma,
podero propor aes coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos,
ainda que seja mais comum sua atuao nos dois ltimos casos.
    Existem trs requisitos cumulativos exigidos pelos arts. 5., V a e b da Lei 7.347/1985 e art. 82,
                                                                   ,
  ,
IV da Lei 8.078/1990: (a) constituio nos termos da lei civil; (b) existncia jurdica h pelo menos
um ano; (c) pertinncia temtica.

 11.4.5.2. Constituio h pelo menos um ano

   Os dois primeiros requisitos so tratados como se fossem um s, quando na realidade so
requisitos diferentes, mas a existncia de um depende inexoravelmente do preenchimento do outro.
Significa que, antes de tudo, a associao deve ser devidamente registrada perante o rgo
responsvel (Registro Civil de Pessoas Jurdicas, nos termos do art. 45 do CC e arts. 114 e 119 da
LRP), de forma que uma associao sem o devido registro cartorial no poder jamais propor ao
coletiva. Conforme ensina a melhor doutrina, a exigncia legal tem como objetivo evitar a
constituio oportunista de associaes com o propsito exclusivo de propor determinadas aes
coletivas122.
     O prazo de pelo menos um ano, exigido da constituio da associao para permitir seu ingresso
com ao coletiva  contado dessa constituio jurdica, perfeita e acabada. Registre-se a acertada
opinio doutrinria no sentido de que, excepcionalmente, essa condio da ao passe a existir
durante o processo, no havendo sentido na extino do processo, por carncia da ao, se no
momento de anlise das condies da ao j tiver transcorrido um ano da constituio da
associao, condio que no estava preenchida no momento da propositura da demanda. Seja em
aplicao do art. 462 do CPC123, seja em respeito aos princpios da economia processual e
efetividade da jurisdio, como j reconheceu o Superior Tribunal de Justia 124, essa excepcional
forma de legitimao superveniente deve realmente ser admitida.
     A exigncia de existncia jurdica h pelo menos um ano, entretanto, pode ser excepcionada, nos
termos dos arts. 5.,  4, da LACP, e 82,  1, do CDC 125. Aparentemente so dois requisitos
alternativos que justificam a legitimidade ativa de associao com menos de um ano de existncia
jurdica.
     O primeiro requisito  o manifesto interesse social que envolva a causa, que seria evidenciado,
segundo os dispositivos legais ora comentados, pela dimenso ou caracterstica do dano.
Provavelmente por considerar que toda e qualquer ao coletiva contm um manifesto interesse
social, o legislador achou por bem qualificar tal circunstncia, valendo-se, para tanto, de conceitos
jurdicos abertos e indeterminados. O que efetivamente deve se compreender por dimenso e
caractersticas do dano?
     Tudo leva a crer que o legislador tenha considerado o aspecto subjetivo e objetivo do dano
suportado para justificar a exceo  regra legal ora analisada.
     A dimenso do dano, portanto, diz respeito ao nmero de sujeitos que o suportam, e o legislador
deu a entender que danos coletivos de menor extenso, porque limitados a pequeno grupo de pessoas
e/ou a poucos indivduos, no justificariam a exceo ora analisada. Por esse raciocnio, todo direito
difuso justificaria a aplicao dos arts. 5,  4, da LACP, e 82,  1., do CDC, considerando sua
titularidade pela coletividade. A anlise restaria limitada aos direitos coletivos e individuais
homogneos.
     A caracterstica do dano como requisito legitimador da excluso da exigncia legal ora analisada
diz respeito ao aspecto objetivo do dano, parecendo o legislador ter criado uma gradao de danos,
de forma que apenas naqueles mais srios as associaes poderiam litigar mesmo antes de existirem
juridicamente por um ano. Novamente, nas hipteses de direitos difusos, dada a indisponibilidade do
direito, ser difcil criar qualquer tipo de gradao de dano. O que  pior, a poluio de um rio
(violao do meio ambiente) ou a destruio de um prdio do sculo XVIII (patrimnio histrico e
cultural)? Somente nos direitos coletivos e individuais homogneos seria possvel estabelecer uma
gradao de relevncia, ainda assim com alguma dificuldade.
     O segundo requisito previsto pelos arts. 5,  4, da LACP, e 82,  1, do CDC  a relevncia do
bem jurdico a ser protegido que serve para demandas que no versam sobre dano. Ainda que sem a
natureza reparatria prpria do primeiro requisito, o legislador, ao indicar a relevncia do bem
jurdico a ser tutelado, cria uma gradao de relevncia entre os bens da vida que podem ser
tutelados por meio da ao coletiva, permitindo a legitimidade de associao com menos de um ano
de existncia jurdica somente naqueles de maior importncia e/ou relevncia social. Novamente, e
pelas mesmas razes j expostas, o requisito deve ficar limitado aos direitos coletivos e individuais
homogneos.

 11.4.5.3. Pertinncia temtica

    O terceiro requisito exigido para a legitimidade ativa das associaes  a chamada "pertinncia
temtica", significando que deva existir uma vinculao entre as finalidades institucionais da
associao, consagradas em seu estatuto social, e a espcie de bem jurdico tutelado em sede de ao
coletiva.
    Segundo a melhor doutrina, o estatuto da associao no precisa de um grau de especialidade que
limite demasiadamente a sua atuao como autora de aes coletivas, de forma que uma previso
genrica, desde que relacionada, ainda que de maneira indireta, com o objeto da demanda, j 
suficiente. O que no se admite, por exemplo,  que uma associao, voltada  defesa do consumidor,
queira discutir em juzo a violao ao patrimnio cultural, ou uma associao voltada  defesa do
meio ambiente queira defender em juzo um direito difuso  sade pblica.
    Aparentemente, o requisito da pertinncia temtica foi o mais prximo que o legislador brasileiro
chegou da chamada "representao adequada", analisada no prximo tpico. Presume que, ao ter em
seus estatutos a expressa previso  ainda que genrica  da defesa do direito coletivo lato sensu, a
associao ser o representante adequado para sua defesa em juzo em uma ao coletiva.

 11.4.5.4. Representao adequada (adequacy of representantion)

11.4.5.4.1. Introduo

    O tema da representao adequada como requisito de admissibilidade da ao coletiva,
intimamente relacionado  legitimidade ativa,  tema que suscita intenso e interessante debate
doutrinrio e jurisprudencial. Entendo que o tema  por vezes tratado sem o apuro tcnico devido, o
que leva o intrprete a um estado de confuso e incerteza que poderia ser evitado, ou ao menos
minimizado.
    A doutrina nacional parece concordar que o instituto da representao adequada pode se dar de
duas formas distintas: ope iudicis e ope legis. Tradicionalmente associa-se a primeira forma aos
sistemas jurdicos de pases da common law e o segundo aos sistemas jurdicos dos pases da civil
law. No primeiro caso, caber ao juiz a anlise, no caso concreto, da adequada representao dos
interesses em jogo pelo autor que pretende conduzir uma ao coletiva, enquanto no segundo caso
caberia ao legislador, de forma abstrata, determinar quais so os requisitos para se determinarem
quais sujeitos tm condies de assumir o polo ativo de uma ao coletiva.
11.4.5.4.2. Sistema ope iudicis (sistema da common law)

    Nos pases do sistema da common law, em especial nos Estados Unidos, a representao
adequada  uma das mais importantes causas de admissibilidade da ao coletiva, considerando-se
que a coisa julgada dessa ao atingir sujeitos que no participaro do processo, independentemente
de seu resultado (pro et contra). Diante dessa realidade, o devido processo legal seria violado se o
autor da ao coletiva no demonstrasse concretamente ter efetivas condies de exercer a melhor e
mais completa defesa que o direito poderia ter em juzo126.
    O raciocnio  at certo ponto simples: como os sujeitos que compem a coletividade ou
comunidade sero atingidos sem o direito a participarem do processo coletivo em contraditrio,
deve se assegurar que sejam "ouvidos" por meio do autor, que s ter condies de se tornar esse
verdadeiro "porta-voz" dos indivduos se demonstrar concretamente estar plenamente apto a fazer a
defesa do direito da forma mais perfeita e irrepreensvel possvel.
    Segundo precisas lies doutrinrias, a representao adequada, nesse caso, alm de evitar
coluses entre as partes, assegura que o resultado obtido por meio do processo coletivo seja o
mesmo que teria sido obtido por meio de processos individuais, dos quais os indivduos teriam
participado na plenitude do contraditrio e da ampla defesa127.  dizer que, apesar dos indivduos
no terem participado do processo coletivo, sua participao teria sido intil e desnecessria, j que
o resultado seria o mesmo.
    Na representao adequada, presente nos pases que fazem parte da famlia da common law, cabe
ao juiz a anlise concreta de elementos que indiquem as efetivas e reais condies de o autor cumprir
seu papel como dele se espera. A depender do pas de origem, variam os fatores relevantes a serem
analisados pelo juiz, ainda que existam alguns fatores que podem ser considerados comuns: as
condies do autor e de seu advogado, a eventual existncia de conflito entre o autor e/ou advogado
e membros do grupo, a capacidade econmica, a especialidade do advogado.
    Independentemente dos fatores considerados no caso concreto, um sistema de representao
adequada, como o existente nos Estados Unidos, Inglaterra, Canad e Pas de Gales, exige do juiz
uma anlise concreta para a aferio da capacidade no s de representao dos sujeitos que
compem o grupo, mas tambm de sua efetiva capacidade de boa conduo do processo, de seu
preparo e disposio para encarar o processo coletivo.

11.4.5.4.3. Sistema ope legis (civil law)

    Segundo lies doutrinrias, nos sistemas jurdicos dos pases da civil law, a representao
adequada dos autores das aes coletivas segue uma regra legal, tratando-se, portanto, de um sistema
ope legis. Nesse entendimento, caber ao legislador a previso dos requisitos necessrios para que
se admita um sujeito no polo ativo do processo coletivo, cabendo ao juiz to somente a anlise do
preenchimento ou no de tais requisitos no caso concreto. H, portanto, uma presuno legal absoluta
de quais sejam os representantes adequados, ao que deve se conformar o juiz no caso concreto128.
    Ainda que existam excees, tais como o Uruguai, Argentina e Paraguai (nossos parceiros no
Mercosul), que permitem ao juiz a aferio da representatividade adequada no caso concreto129, no
Brasil a doutrina majoritria entende que ao juiz cabe somente analisar os requisitos j previamente
consagrados em lei, no podendo partir para uma anlise no caso concreto das efetivas condies
para a melhor conduo do processo do legitimado que preencheu tais requisitos130. Na hiptese das
associaes, por exemplo, bastar a existncia jurdica por mais de um ano e a pertinncia
temtica131, sendo irrelevante qualquer outra considerao a respeito da real capacidade do
legitimado de defender de forma plena e exauriente o direito coletivo lato sensu.
    Os crticos a esse sistema de aferio da representao adequada afirmam que, sem a
possibilidade de anlise das efetivas condies do autor da ao coletiva no caso concreto, permite-
se a existncia de processos coletivos propostos por autores despreparados, desmotivados,
diretamente interessados em determinado resultado que pode no ser o melhor para todos, e por
vezes at imbudos de m-f132. Esses defeitos que estariam sendo admitidos pelo sistema ope legis,
adotado no Brasil, frustrariam os objetivos da tutela coletiva, permitindo que o resultado do
processo coletivo no represente o resultado possvel se o autor tivesse outros atributos.
     interessante notar que os defensores do sistema atual adotado no direito brasileiro se valem de
alguns fundamentos, rebatidos de forma quase apaixonada pelos crticos de tal sistema.
    Primeiro argumento amplamente utilizado  a especial maneira de formao da coisa julgada
material na tutela coletiva. Conforme analisado no item 11.6, a coisa julgada coletiva s vincula os
indivduos se os beneficiar, no havendo sua vinculao quando o resultado do processo coletivo for
negativo. Pelo sistema da coisa julgada secundum eventum litis in utilibus, uma eventual conduo
deficitria do processo coletivo jamais seria capaz de afetar os indivduos, que, mesmo diante do
insucesso do processo coletivo, poderiam obter tutela jurisdicional em aes individuais.
    Concordo com as crticas lanadas a tal argumento, porque, se  verdade que os indivduos no
so prejudicados como titulares de direitos individuais correlatos ao direito coletivo lato sensu
discutido no processo coletivo, no h maiores dvidas de que o sero como membros da
coletividade ou de uma comunidade. Diferentemente do que entende grande parte da doutrina, a
sentena de improcedncia do processo coletivo faz coisa julgada material, s sendo admitida sua
repropositura na hiptese de prova nova em razo da coisa julgada secundum eventum probationis.
Pior ainda no direito individual homogneo, em que a coisa julgada material se opera de forma
tradicional, pro et contra e independentemente da motivao da deciso.
    Significa que, uma vez conduzido o processo coletivo de forma precria ou tendenciosa pelo
autor, e sendo julgado improcedente o pedido, se o problema no tiver sido a ausncia de provas, a
deciso tornar-se- imutvel e indiscutvel, de forma que aquele direito difuso ou coletivo que foi
objeto do processo jamais poder ser tutelado133. Esse  um sacrifcio que no pode ser
simplesmente ignorado, ainda que diante das diferentes tcnicas de formao da coisa julgada
aplicveis na tutela coletiva brasileira.
    Por outro lado, argumenta-se que a presena indispensvel do Ministrio Pblico, seja como
autor ou como fiscal da lei, impede que o autor conduza o processo de forma desidiosa ou
tendenciosa. Concordo com essa tese, e acredito realmente que a exigncia legal de presena
obrigatria de um rgo to srio, aparelhado e especializado na defesa da tutela coletiva seja uma
salvaguarda interessante no tocante a garantir a efetiva atuao judicial em prol do direito defendido
no processo coletivo.
    H, entretanto, restries. Na ao popular, por exemplo, o Ministrio Pblico s pode assumir o
polo ativo na hiptese de desistncia ou abandono do processo pelo autor popular. Tambm nos
direitos individuais homogneos haver limitaes no tocante  legitimao ativa do Ministrio
Pblico, que s poder atuar nas hipteses de direito indisponvel ou de direito disponvel com
repercusso social. Nesses dois casos, o Ministrio Pblico ser obrigado a participar como mero
fiscal da lei, e mesmo que sua atuao seja relevante para uma prestao jurisdicional de melhor
qualidade, sempre sofrer algumas limitaes postulatrias.
    Por fim, os poderes do juiz no processo coletivo so aguados, exigindo-se do magistrado uma
atuao ativa e vigilante para que eventual descompromisso ou m-f do autor no seja determinante
no resultado do processo. Ainda que se louve o ideal de juiz mais ativo e preocupado com a
qualidade de sua prestao jurisdicional,  preciso reconhecer que existem limitaes a essa atuao,
at porque o volume de trabalho de nossos magistrados, atualmente,  muito elevado, o que dificulta
a ateno que se pretende exigir. Por outro lado, o sistema processual continua, mesmo no processo
coletivo, a ser misto, mas com preponderncia do dispositivo, de forma que a vontade do autor ainda
tem muita relevncia na conduo do processo.

11.4.5.4.4. Situao atual no Brasil

    A doutrina nacional se divide nitidamente em dois grupos no tocante  representatividade
adequada. Um primeiro grupo entende que o sistema adotado  ope legis, no cabendo, portanto, ao
juiz analisar no caso concreto a efetiva condio/disposio do autor em conduzir o processo
coletivo134. Esse grupo se divide em duas correntes: (i) os que entendem que o sistema adotado por
nosso legislador  o ideal, e (ii) os que consideram que, de lege ferenda, o ideal seria modificar a
lei para a adoo do sistema ope iudicis. E h um segundo grupo que entende que o sistema atual j
admite a concluso pela aferio ope iudicis da representao adequada135, afirmando que a
presuno legal de adequao na representao prevista em lei  apenas relativa, sendo, portanto,
admissvel a produo de prova em sentido contrrio136.
    Sou partidrio da segunda corrente doutrinria do primeiro grupo, porque entendo que o controle
da adequada representao do autor da ao coletiva evitaria processos coletivos sem condies de
tutelar o direito defendido, que atualmente sobrevivem em manifesto atentado aos princpios da
economia processual e segurana jurdica. E ainda evitaria a pluralidade de processos coletivos que
versam sobre o mesmo tema, em muitos casos propostos por autores sem qualquer condio para uma
boa conduo do processo.
    Por outro lado,  preciso lembrar que, mesmo nos sistemas de controle ope iudicis, a eventual
constatao de que o autor no tem efetivamente condies de melhor tutelar o direito discutido,
ainda que posterior ao encerramento do processo, afasta a vinculao dos membros do grupo ao
resultado negativo (collateral attack). Na realidade, como bem lembra a melhor doutrina, a
representao adequada no sistema da common law no  somente um requisito de admissibilidade
da ao coletiva, limitada ao ingresso do processo, porque essa matria no preclui, podendo o juiz
extinguir o processo por inadequao da representao a qualquer momento, seja por fato
superveniente ou pela constatao de ter sido enganosa a percepo prvia sobre a adequao da
representao137.
    Atualmente, com a justificativa da coisa julgada secundum eventum litis in utilibus, no h
maiores preocupaes com a perda de energia, tempo e dinheiro de um processo coletivo fadado ao
insucesso em razo do despreparo e/ou m-f do autor. No sistema sugerido, o sujeito continuaria a
poder discutir em ao individual seu direito, mesmo diante do insucesso de uma ao coletiva, mas
como a adequao da representao passaria a ser analisada em concreto, as chances de isso ocorrer
seriam bem menores, o que poderia at mesmo servir de desestmulo  propositura de aes
individuais. Atualmente, independentemente da defesa do direito realizada pelo autor da ao
coletiva, o direito individual no suporta o seu insucesso, no existindo qualquer razo para que o
indivduo deixe de ingressar com ao individual na busca da tutela de seu direito.
    S entendo que esse no  o sistema adotado pelo legislador ptrio e que, por isso, somente uma
mudana legislativa permitiria sua adoo138. E no faltaram tentativas para que se chegasse a esse
objetivo. Tanto no Projeto de Lei do Cdigo de Processo Civil Coletivo, como no de mudana da
ao civil pblica, estava consagrada a representao adequada ope iudicis, mas nenhum desses
projetos vingou no Congresso Nacional. No mesmo sentido o art. 3. do Cdigo Modelo da Ibero-
Amrica.


 11.4.6. Defensoria Pblica

    Pela Lei 11.448, de 15.01.2007, com a alterao do art. 5, II, da Lei 7.347/1985 (LACP), houve
a expressa incluso da Defensoria Pblica no rol de legitimados  propositura da ao coletiva.
Antes de analisar a norma legal propriamente dita,  preciso fazer uma exposio, ainda que breve,
da participao da Defensoria Pblica no mbito das aes coletivas antes da Lei 11.448/2007.
     necessrio reconhecer que, mesmo antes dessa previso legal, a Defensoria Pblica j
participava de aes coletivas. Parece no haver maiores dvidas a respeito de sua legitimidade
como mero assistente judicial de associao que funcionaria como autora da ao coletiva. Como se
pode notar com relativa facilidade, nessa circunstncia a Defensoria Pblica no compe o polo
ativo da ao coletiva, servindo simplesmente como assistente judicial de pessoa jurdica legitimada
expressamente em lei para a propositura de tal espcie de ao.
    Ainda que no seja parte na ao coletiva, a mera atuao da Defensoria Pblica j  o suficiente
para suscitar relevante questionamento: auxiliando judicialmente o autor da ao coletiva, dever ser
demonstrada sua situao de carncia econmica, inviabilizadora da atuao em proteo do direito
transindividual? Importante lembrar que, apesar da gratuidade existente para os autores das aes
coletivas,  necessria a presena de agente com capacidade postulatria, de preferncia
experimentado, o que nem sempre pode ser obtido pelas associaes menos organizadas.
    O mesmo se pode dizer da ao popular, na qual o cidado pobre pode no ter condies de
contratar um advogado. Apesar da extrema improbabilidade de tal circunstncia,  possvel se
imaginar a presena da Defensoria Pblica como assistente judicial do autor da ao popular.
Contudo, se o ru tivesse condies de arcar com a contratao do advogado, ainda assim poderia a
Defensoria Pblica atuar na qualidade de assistente judicial?
    Para parcela doutrinria, a comprovao da hipossuficincia econmica do autor 
indispensvel, devendo ser compreendida essa atuao da Defensoria Pblica dentro de sua funo
tpica de proteo ao economicamente necessitado. Outra parcela doutrinria entende que essa
comprovao  dispensada, at porque a defesa em juzo no se d para tutela de interesse do autor
da ao coletiva, mas sim da coletividade ou de um grupo, classe ou categoria de pessoas139.
    Quanto ao tema, existe ao direta de inconstitucionalidade (ADIn 558/RJ) pendente de
julgamento desde 1991 no Supremo Tribunal Federal. Ainda que haja uma deciso liminar proferida
pelo Plenrio, a significativa modificao da composio do tribunal torna irrelevante tal deciso em
termos de prognstico do posicionamento a ser adotado no julgamento definitivo da ao, que j se
encontra com o terceiro relator (comeou com o Min. Seplveda Pertence, passou em 13.06.2002
para a Min. Ellen Gracie, e, em 24.06.2006, para a Min. Carmen Lucia).
    Por outro lado, apesar de certa divergncia, aos rgos especializados criados pela Defensoria
Pblica j vinha se reconhecendo a legitimidade para a propositura de aes coletivas em defesa de
direitos coletivos e individuais homogneos dos consumidores140, ainda que no se possa afirmar que
a aceitao era tranquila, existindo inclusive decises do Superior Tribunal de Justia em sentido
contrrio141, apesar de notadamente em menor nmero.
    Apesar da divergncia, entendo que a legitimidade ora analisada est amparada na previso
contida no art. 82, III, do CDC, que ao prever a legitimidade ativa inclui expressamente rgos da
administrao pblica, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurdica142. Alm dessa
expressa previso legal, a referida legitimao encontra amparo tambm nos arts. 6, VIII (princpio
da facilitao da defesa dos consumidores), e 83 (princpio da instrumentalidade mxima do
processo do consumidor), ambos do CDC143, e no art. 4, XI, da LC 80/1994144.
    Ainda que a Defensoria Pblica, mesmo sem expressa previso legal, j viesse ingressando com
aes coletivas antes da Lei 11.448/2007, sua incluso no rol de legitimados ativos foi um marco
expressivo em termos de aperfeioamento da proteo jurisdicional dos direitos coletivos lato
sensu. O tema, entretanto, est longe de pacificao, havendo inclusive uma ao direta de
inconstitucionalidade, apresentada pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico 
CONAMP (ADIn 3.943), pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal.
    Nessa ao direta de inconstitucionalidade h uma cumulao de pedidos na forma subsidiria.
Como pedido principal, a declarao de inconstitucionalidade do art. 5, II, da Lei 7.347/1985
(LACP), com reduo de texto e, subsidiariamente, em interpretao conforme o texto constitucional,
que seja declarada a ilegitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de aes coletivas que
tenham como objeto direitos difusos, limitando sua atuao s aes coletivas cujo objeto sejam os
direitos coletivos e individuais homogneos vinculados a carentes econmicos.
    Entendo que a declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto  algo absolutamente
improvvel, pois os argumentos utilizados na ao direta de inconstitucionalidade mencionada no
                                                                ,
merecem prosperar. A alegada violao aos arts. 5, LXXIV e 134, ambos da CF, tenta retirar do
texto constitucional algo que dificilmente ele quis dizer. A defesa dos necessitados, prevista pelo art.
134 da CF, "na forma do art. 5, LXXIV", da CF, que prev a "assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos", no deve ser interpretada restritivamente,
limitando-se queles que individualmente comprovarem o estado de carncia financeira.
    Ainda que se exija no caso concreto a comprovao de hipossuficincia econmica, certamente
ela no precisar ser feita individualmente, o que j seria o suficiente para legitimar a Defensoria
Pblica a litigar em nome prprio na defesa de grupo, classe ou categoria de pessoas com notria
carncia financeira145.
    Aes coletivas, como a proposta pela Defensoria Pblica de So Paulo na defesa de interesse
dos moradores do Jardim Pantanal, o qual ficou mais de dois meses submerso em lodo e lama em
razo de chuvas torrenciais, naturalmente atendem  exigncia constitucional, pois se supe que, se
as pessoas no fossem economicamente necessitadas, no residiriam em local frequentemente
castigado pelas chuvas. Diga-se o mesmo da ao coletiva proposta pela Defensoria Pblica da
Unio em Belm, na defesa coletiva de crianas e adolescentes que vivem em situao de risco nas
ruas da cidade146.
    Como pedido subsidirio da ao ora analisada, consta a pretenso de interpretao conforme a
Constituio para que a Defensoria Pblica s tenha legitimidade para a defesa dos direitos
coletivos e individuais homogneos, sempre com vinculao  hipossuficincia econmica dos
beneficiados147. Esse pedido  mais interessante porque toca, ainda que indiretamente, no ponto
principal da legitimidade da Defensoria Pblica: existir para ela a chamada "pertinncia temtica"?
E, havendo, em que termos ser exigida?
    Como parece absolutamente improvvel a declarao de inconstitucionalidade com reduo do
texto pelo Supremo Tribunal Federal, o que inclusive contrariaria jurisprudncia consolidada no
Superior Tribunal de Justia antes mesmo do advento da norma impugnada, a questo a ser
efetivamente enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal  a eventual limitao da atuao da
Defensoria Pblica na defesa dos direitos coletivos lato sensu.
    Para que se possa analisar a existncia ou no de pertinncia temtica a limitar a atuao da
Defensoria Pblica no polo ativo das aes coletivas,  preciso compreender claramente quais suas
funes institucionais.
     tradicional na doutrina a diviso da funo da Defensoria Pblica em tpica e atpica. Existe
unanimidade em apontar como funo tpica a defesa dos interesses dos economicamente
necessitados, existindo certa divergncia no que viria a ser sua funo atpica. Essas divergncias
so mais de forma do que de contedo, pois, atinentes  forma de classificao dessa funo, mas
ainda assim merecem breves comentrios.
    Para parcela da doutrina, qualquer atuao que, apesar de permitida por previso legal, no seja
em defesa do economicamente necessitado representa uma atuao atpica148. So clssicos exemplos
                                                                                  ,
dessa atuao atpica a defesa de acusados no processo penal (art. 4, XIV e XV da LC 80/1994),
com amparo nos arts. 261 e 263 do CPP, e a curadoria especial nas hipteses previstas no art. 9, II,
do CPC e admitida expressamente pelo art. 4, XVI, da LC 80/1994.
    Em ambos os casos mencionados a condio econmica do sujeito tutelado pela Defensoria
Pblica  irrelevante, pois so outras as razes que determinam sua participao no processo. Uma
eventual legitimidade ativa da Defensoria Pblica absolutamente dissociada da hipossuficincia
econmica seria possvel, portanto, em razo de suas funes atpicas.
    Outra parcela da doutrina, ao especificar a funo atpica desenvolvida pela Defensoria Pblica,
a divide em duas espcies: defesa do hipossuficiente jurdico e do hipossuficiente organizacional, o
que se obtm por meio do alargamento do conceito de necessitados, alvo constitucional de tutela nos
termos do art. 134 da CF.
    Alarga-se o conceito de necessitados para, alm dos tradicionais carentes de recursos
econmicos, inclurem-se tambm os necessitados jurdicos, no sentido de que caberia  Defensoria
Pblica, quando previsto em lei, garantir a determinados sujeitos, independentemente de sua
condio econmica, o pleno exerccio da ampla defesa e do contraditrio149. Costuma-se indicar
como exemplos as j citadas atuaes em defesa do ru no processo penal e da curadoria especial
exercida no processo civil.
    Tambm se incluem entre os necessitados aqueles que tm real dificuldade de se organizar para
defenderem seus direitos em juzo e fora dele. Nesse caso, passa-se a falar em necessitados
organizacionais, hipossuficincia derivada da vulnerabilidade das pessoas em face das relaes
complexas existentes na sociedade contempornea, com especial nfase aos conflitos prprios da
sociedade de massa atual150. Derivaria dessa funo atpica a legitimao da Defensoria Pblica nas
aes coletivas.
    Em recente deciso, o Superior Tribunal de Justia entendeu pela legitimidade ativa da
Defensoria Pblica em tema referente ao direito de educao, afirmando expressamente que ela pode
tutelar qualquer interesse individual homogneo, coletivo stricto sensu ou difuso, considerando que
sua legitimidade no se determina por critrios objetivos, ou seja, pelas caractersticas ou perfil do
objeto de tutela, mas por critrios subjetivos, isto , pela natureza ou status dos sujeitos protegidos,
que so os necessitados151.
    A tese, entretanto, no  pacfica, existindo doutrina que, em algum grau, continua a vincular a
atuao da Defensoria Pblica ao necessitado econmico, ainda que no mbito da tutela coletiva152,
enquanto outra parcela entende que a legitimao, em razo do art. 134 da CF, nunca ser to ampla
como a do Ministrio Pblico153.
    Interessante constatar que, em voto vencido proferido no julgamento do Recurso Especial
912.849/RS, o Ministro Teori Albino Zavascki, seguindo entendimento do relator da apelao no
caso concreto, curiosamente o processualista Araken de Assis, entendeu pela legitimidade da
Defensoria Pblica para a defesa de direitos individuais homogneos dos consumidores, limitando a
proteo jurisdicional obtida somente queles que demonstrassem individualmente, em fase de
execuo, sua condio de economicamente necessitados.
    Apesar de soluo que parece,  primeira vista, lgica, admitindo-se a legitimidade ativa de
forma irrestrita, sem a necessidade de anlise prvia da condio econmica dos beneficiados pela
tutela jurisdicional, que seria realizada somente no momento de execuo dessa tutela, o
entendimento contraria o esprito da tutela coletiva. Como bem demonstrado por abalizada doutrina,
essa limitao subjetiva pretendida pelo entendimento ora examinado exigiria dos consumidores, que
no so economicamente hipossuficientes, a propositura de nova ao  coletiva ou individual , o
que contraria os princpios da economia processual e da harmonizao dos julgados154.
    Ademais, o entendimento mistura indevidamente a questo de legitimidade e da eficcia subjetiva
da coisa julgada coletiva, sendo irrelevante para a determinao dos beneficiados quem foi o autor
da ao coletiva155. Se assim no fosse, ao coletiva movida por associao de defesa dos
consumidores no poderia beneficiar individualmente sujeito no considerado tecnicamente
consumidor, o que evidentemente no acontece nem deve ocorrer.
    A limitao da defesa exclusiva de hipossuficientes econmicos no mbito da tutela dos direitos
difusos e coletivos seria ainda mais dramtica para a Defensoria Pblica, em razo da
indivisibilidade desses direitos. No tocante  tutela de direito difuso, o art. 5, II, da Lei 7.347/1985
(LACP) seria inaplicvel, considerando-se que na coletividade tutelada nessa espcie de direito
sempre haver sujeitos no carentes do ponto de vista econmico156. Resumindo, a coletividade
perderia mais um legitimado  em algumas localidades extremamente organizado e especializado 
na defesa de seus direitos difusos em juzo.
    No tocante  tutela de direito coletivo, o drama no seria menor, porque, apesar de existirem
grupos, classes e categorias de pessoas formadas exclusivamente de hipossuficientes econmicos,
haveria insupervel dificuldade na identificao no s de todos os sujeitos que compem esse
grupo, classe ou categoria, como tambm seria extremamente difcil a comprovao da carncia
econmica de todos eles. Note-se que, nesse caso, sendo indivisvel o direito, no se admitiria que
essa identificao e comprovao fossem reservadas ao momento da execuo, pois seria impossvel
a deciso favorecer somente parcela do grupo, classe ou categoria.
    Entendo que a tese da hipossuficincia organizacional  a nica apta a dar  Defensoria Pblica
uma legitimidade condizente com seu status constitucional e melhor atender  expectativa do
jurisdicionado de ter aumentadas as formas de proteo jurisdicional. Ademais, nos termos do art.
4, VII, da Lei Complementar 80/1994 (alterada pela LC 132/2009), a Defensoria Pblica pode
promover ao civil pblica na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos,
sendo a interpretao de "necessitados", ora defendida, a nica capaz de fazer cumprir
concretamente o regramento legal.
    Por outro lado, os demais legitimados no devem temer a atuao da Defensoria Pblica, e sim
reconhec-la como mais um parceiro na busca da mais efetiva possvel tutela dos direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos. Seja como for, tudo depender da palavra final do Supremo
Tribunal Federal, o que, infelizmente, no tem data prevista para ocorrer.
    Registre-se nesse momento importante julgamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal que
declarou inconstitucional norma estadual gacha que atribua  Defensoria Pblica estadual a tarefa
de defender em juzo servidores pblicos processados civil e criminalmente por atos praticados no
exerccio de suas funes157. A relevncia do julgado  notada na discusso entre os Ministros,
quando se constata uma forte tendncia  limitao da atuao da Defensoria Pblica  defesa dos
economicamente necessitados, inclusive aventando-se que eventual desvirtuamento dessa funo,
constitucionalmente prevista, poderia prejudicar ainda mais os trabalhos j deficitrios, em
decorrncia da estrutura precria, das Defensorias Pblicas.
    Ainda que o julgamento no seja plenamente aplicvel  discusso envolvendo a legitimidade da
Defensoria Pblica em aes coletivas em razo de outras espcies de hipossuficincia, que no a
econmica, considerando-se que a norma tida como inconstitucional determinava a defesa individual
dos servidos pblicos em juzo,  interessante notar a preocupao dos Ministros com o exerccio de
uma funo pela Defensoria Pblica que no seja a defesa do carente econmico, servindo-se
inclusive do texto constitucional para chegar a tal concluso.
    A par da discusso a respeito da extenso da legitimidade ativa da Defensoria Pblica na tutela
coletiva, o reconhecimento de sua legitimao traz algumas interessantes consequncias, tais como a
possibilidade de formao de um litisconsrcio ativo entre Defensorias Pblicas, por aplicao
extensiva do art. 5,  5, da Lei 7.347/1985 (LACP)158. Tambm se admite que a Defensoria Pblica,
rgo pblico que , celebre compromisso de ajustamento de conduta, nos termos do art. 5,  6, da
Lei 7.347/1985 (LACP)159. No ter, entretanto, legitimidade para conduzir inqurito civil, atuao
privativa do Ministrio Pblico (art. 8,  1, da Lei 7.347/1985), tambm faltando legitimidade 
Defensoria Pblica na propositura da ao popular, que continua exclusiva do cidado (art. 1,
caput, da Lei 4.717/1965), e da ao de improbidade administrativa (art. 17, caput, da Lei
8.429/1992)160.


11.5. RELAO ENTRE A AO COLETIVA E A INDIVIDUAL

 11.5.1. Introduo

    A pendncia de ao coletiva que possa vir a favorecer o consumidor no impede a propositura
de uma ao individual, por meio da qual o consumidor busque a tutela de seu direito individual. Por
outro lado,  possvel que no momento de propositura da ao coletiva j existam aes individuais
em trmite. Questiona-se: como a ao individual de autor que poder vir a se beneficiar pelo
julgamento da ao coletiva ser afetada em razo da existncia dessa ao de natureza coletiva?


 11.5.2. Litispendncia

    O tema  tratado pelo art. 104 do CDC, que consagra no ordenamento ptrio regras
procedimentais tpicas do direito norte-americano, como o fair notice e o right to opt out. A
previso de que as aes coletivas no induzem a litispendncia para as aes individuais  at
mesmo desnecessria, considerando-se a evidente diferena dos elementos dessas duas espcies de
ao. Apesar de o artigo mencionar apenas as aes coletivas previstas nos incisos I e II do
pargrafo nico do art. 81, que incluiria somente os direitos difusos e coletivos,  pacfica na
doutrina sua aplicao tambm para o direito individual homogneo previsto no art. 81, pargrafo
nico, III, do CDC.
    O termo "litispendncia"  equvoco, e pode significar pendncia da causa (que comea a existir
quando de sua propositura e se encerra com sua extino) ou pressuposto processual negativo
verificado na concomitncia de processos idnticos (com a mesma ao). Parece indiscutvel que o
dispositivo legal ora comentado se valeu do termo em seu segundo significado, prevendo que a
existncia de uma ao coletiva no gerar a extino das aes individuais, ainda que seu autor
possa se beneficiar da futura e eventual vitria na demanda coletiva.
    Na hiptese de direito difuso e coletivo,  fcil constatar a inexistncia de litispendncia entre a
ao coletiva e a ao individual em razo da diferena de partes em ambas as aes. Importante
salientar que nessa anlise entre diferentes processos deve-se considerar a parte no sentido material,
e no no sentido processual, de forma que, havendo substituio processual em hiptese de
legitimao extraordinria concorrente, a propositura de novo processo com a mesma parte contrria,
mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que com outra parte processual defendendo o mesmo
direito j defendido anteriormente, no afasta a existncia de litispendncia.
    Na comparao entre aes coletivas em que se busca tutelar direitos difusos e coletivos, a parte
material ser sempre a coletividade no primeiro caso e uma comunidade (grupo, classe ou categoria
de pessoas) em outro, e na ao individual ser sempre o indivduo. Essa diferena de titularidade
do direito j  o suficiente para se concluir pela inexistncia de litispendncia, nos termos do art.
104 do CDC. Ainda que desinteressante para fins de comparao de aes, as partes processuais que
comporo o polo ativo tambm sero diferentes.
    Quando a ao coletiva tiver como objeto um direito individual homogneo, tambm haver uma
diferena de parte, ainda que parcial. Considerando que o direito individual homogneo  a soma de
direitos individuais, o titular ser cada um dos indivduos titulares dos direitos individuais que,
somados, geram o direito processualmente considerado coletivo. Nesse caso, se existir uma ao
individual, o autor ser tambm titular do direito individual homogneo, ainda que parcialmente.
Entendo que essa diferena de parte, ainda que parcial, j seja o suficiente para que tambm nesse
caso no exista litispendncia. Por outro lado, o pedido da ao coletiva ser sempre em favor de
todos os titulares dos direitos individuais, ao passo que na ao individual o pedido s poder ser
feito em benefcio do autor, considerando a inexistncia de legitimidade para que pleiteie em juzo
direitos de terceiros.
    Registre-se que, mesmo para a parcela da doutrina que defende a existncia de litispendncia
entre a ao coletiva que versa sobre direito individual homogneo e a ao individual, a
especialidade procedimental consagrada no art. 104 do CDC para a tutela coletiva impede a extino
da ao individual.


 11.5.3. Conexo e continncia

 11.5.3.1. Conceito

    O fenmeno da conexo vem previsto no art. 103 do CPC: "Reputam-se conexas duas ou mais
aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir", e o da continncia no art. 104 do CPC:
"D-se continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e  causa de
pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras". Da prpria definio dos
dois institutos processuais se percebe com clareza que a continncia  uma mera espcie de conexo,
considerando-se que, para que exista entre duas ou mais aes o fenmeno da continncia,
obrigatoriamente dever haver a identidade de causa de pedir, o que por si s j as torna tambm
conexas. A continncia, assim, vai alm da conexo, pois exige mais requisitos para se ver
configurada no caso concreto.
    Havendo duas aes de resciso contratual, cada qual com uma fundamentao diferente (um
contratante alega o descumprimento e o outro, onerosidade excessiva), mas em ambas sendo pedida a
resciso do contrato, haver conexo (mesmo pedido). Da mesma forma, duas aes fundadas no
mesmo contrato de locao com dois pedidos diferentes: locador pedindo o despejo e o locatrio
pedindo consignao em pagamento (mesma causa de pedir, ao menos em parte, o que j  o bastante,
conforme veremos). Exemplo tpico de continncia se verifica na hiptese de existncia de duas
aes, em que na primeira o autor pede somente a declarao da existncia da dvida e na segunda
pede a condenao do ru ao seu pagamento, ou ainda a ao em que se cobram determinadas
parcelas de um contrato, e outra em que se cobra o contrato integralmente.
    Como se nota, a conexo e a continncia so institutos processuais que somente sero
compreendidos em sua integralidade com a devida noo dos elementos da ao, responsveis por
sua identificao. Assim, para que se possa analisar a existncia ou no de tais fenmenos, o
operador do direito dever analisar as partes, causa de pedir e pedido das aes judiciais para
descobrir se so totalmente idnticos, apenas parecidos ou absolutamente diferentes. A integralidade
de identidade de todos os elementos ensejar os fenmenos da litispendncia e da coisa julgada,
fenmenos alheios ao presente estudo. A absoluta diversidade entre todos os elementos ou a
identidade exclusiva das partes no geraro qualquer efeito digno de nota, tambm sendo excludas
da presente anlise. Restam, portanto, as demandas que contenham identidade de causa de pedir ou
do pedido  parecidas, portanto.
    Elucidativa lio de Moacyr Amaral Santos a respeito do tema ora versado:

         "A doutrina de Pescatore, a que nos mantemos fiis, pois outra ainda no se construiu com argumentos suficientemente
     capazes de super-la, parte da observao de que as coisas, nas suas relaes lgicas, so idnticas, diversas ou anlogas,
     conforme sejam os seus elementos constitutivos. Duas coisas so idnticas quando todos os seus elementos so os mesmos; so
     diversas quando todos os seus elementos diferem; so anlogas quando algum ou alguns dos seus elementos so os mesmos e
     outro ou outros so diversos. A observao tambm se aplica s aes. Duas aes so idnticas quando seus elementos so os
     mesmos; so diversas quando diferentes so os seus elementos; so anlogas quando um ou dois de seus elementos so idnticos
     e outro ou outros so diversos".161

    Ainda em carter introdutrio, registre-se que a conexo  fenmeno processual que ocorrer
sempre que, entre duas ou mais demandas, houver a identidade de causa de pedir ou do pedido. Esse
 o objeto do fenmeno, seu contedo. No se deve confundir o fenmeno da conexo com a sua
consequncia, ou seja, com o seu efeito, que ser a da reunio dos processos perante um s juzo
para julgamento conjunto, sempre que possvel. Como se sabe, o contedo no se confunde com o
efeito, at mesmo porque o efeito de um instituto  fenmeno externo a ele, enquanto o contedo
pertence ao seu interior. Esse esclarecimento inicial se faz necessrio para que no haja indevidas
confuses entre a conexo e a reunio de processos gerada pela conexo, que so fenmenos
processuais diferentes.

11.5.3.2. Identidade da causa de pedir ou pedido  integral ou parcial?

     A primeira questo digna de relevo diz respeito ao preenchimento dos requisitos previstos pelo
art. 103 do CPC. Nota-se que o direito brasileiro  at mesmo em sentido contrrio  tradio do
fenmeno  despreza o elemento subjetivo da demanda para fins de conexo. Assim, sendo as
mesmas partes, mas diferentes a causa de pedir e o pedido, no haver conexo entre aes, somente
importando para tal fim a identidade de um dos elementos objetivos (pedido ou causa de pedir). Mas
essa identidade exigida pelo legislador dever ser absoluta? Dividindo-se a causa de pedir em
prxima e remota e o pedido em mediato e imediato, haver conexo somente com a identidade
parcial desses elementos ou exige-se a identidade total?
     No tocante  causa de pedir, a doutrina vem entendendo bastar que um de seus elementos seja
coincidente para que haja conexo entre as aes (seja dos fatos ou dos fundamentos jurdicos). Esse
entendimento se coaduna com os objetivos traados pela conexo (economia processual e harmonia
entre julgados), abrangendo um nmero maior de situaes amoldveis ao instituto legal. Seria
perniciosa ao prprio sistema a adoo de entendimento restritivo, devido  raridade em que se
verifica, na praxe forense, a situao de duas aes com pedidos diferentes e exatamente a mesma
causa de pedir.
    Nesse sentido as corretas lies de Humberto Theodoro Jr.:

         "A causa petendi, porm, nem sempre  um fato nico, sendo comum encontr-la num conjunto de fatos coligados. Assim, o
     autor que pede a resciso do contrato no cumprido invoca pelo menos dois fatos relevantes: o contrato (causa remota) e o
     inadimplemento (causa prxima). Para haver identidade de causas, para efeito de litispendncia e coisa julgada,  preciso que a
     causa petendi seja exatamente a mesma, em toda sua extenso (causa prxima e causa remota). Mas, para o simples caso de
     conexo, cujo objetivo  a economia processual e a vedao de decises contraditrias, basta a coincidncia parcial de elementos
     da causa de pedir, tal como se d no concurso do despejo por falta de pagamento e a consignao em pagamento, em que apenas
     a causa remota  igual (locao)"162.

    A adoo do entendimento ampliativo pode ser notada no posicionamento jurisprudencial de
nossos tribunais ao reconhecerem a conexo entre aes em que a identidade da causa de pedir no 
integral: ao de consignao e ao cominatria, quando fundadas no mesmo contrato; ao de
consignao em pagamento e de adjudicao compulsria; renovatria de aluguel e despejo fundado
em falta de pagamento; ao de despejo e usucapio; ao voltada  entrega de mvel e a anulatria
de seu ttulo aquisitivo; execuo fiscal e anulatria de dbito fiscal, ao revisional de contrato de
arrendamento mercantil e busca e apreenso do bem etc.163
    Como concluso, aplicando-se o art. 103 do CPC para determinar se existente ou no o fenmeno
da conexo entre duas ou mais demandas, haver que se fazer uma restrio inicial quanto 
amplitude aparente do dispositivo legal no tocante  identidade da causa de pedir. Assim, onde se l
causa de pedir comum, entenda-se fatos ou fundamentos jurdicos do pedido comum. Parece,
entretanto, que ainda assim a definio deixaria de fora algumas demandas  no muitas,  verdade 
que no chegariam a preencher nem mesmo esse requisito flexibilizado, mas cuja reunio cumpriria
justamente os motivos que levaram o legislador a criar o instituto e determinar sua principal
consequncia. Parte-se, assim, para uma anlise da ratio da norma legal, para melhor compreender a
extenso de sua aplicao prtica.

 11.5.3.3. Ratio da conexo e a insuficincia do disposto no art. 103 do CPC

    Fixados os limites da identidade exigida para que se verifique conexo entre duas demandas, com
a interpretao possvel da redao constante no art. 103 do CPC, passa-se a analisar a razo de ser
da conexo, e mais especialmente da sua consequncia: a reunio de diversos processos nas mos de
um s juzo para julgamento simultneo, sempre que possvel.
    A primeira e inegvel vantagem aferida com o fenmeno da conexo  a de evitar que decises
conflitantes sejam proferidas por dois juzes diferentes. A existncia de decises conflitantes
proferidas em demandas que tratem de situaes fticas similares , naturalmente, motivo de
descrdito ao Poder Judicirio, podendo, inclusive, gerar problemas prticos de difcil soluo.
    A questo das decises conflitantes, na verdade, se divide em situaes ruins e situaes
pssimas. Uma eventual contrariedade apenas lgica, apesar de no ser desejada,  suportada pelo
ordenamento, considerando-se que ambas as decises podero gerar normalmente seus efeitos.
Imagine-se que diversos funcionrios pblicos em uma posio idntica diante de um ato
administrativo, recorram ao Poder Judicirio com diversas aes individuais. No  difcil
compreender que seria inconveniente que o Judicirio decidisse diferentemente essas demandas,
protegendo alguns desses funcionrios pblicos e negando a prestao jurisdicional a outros. De
qualquer forma, esse ainda no  o pior dos mundos, porque  possvel que todas as decises 
apesar de diferentes  gerem normalmente seus efeitos.
    Situao muito pior  aquela gerada por decises conflitantes cujos efeitos prticos no podem
conviver concomitantemente. Nesse caso o conflito gera consequncias prticas, alm de,
evidentemente, tambm ser motivo de descrdito ao Poder Judicirio. Basta imaginar uma sentena
de procedncia proferida num processo de despejo por falta de pagamento e uma sentena de
procedncia proferida num processo de consignao de pagamento dos aluguis que motivaram o
processo de despejo (uma deciso considerando o locatrio devedor, e o despejando, e outra deciso
considerando quitadas as obrigaes, e o mantendo no imvel). Qual deciso dever gerar efeitos?
Afinal, o locatrio sair ou no do imvel? , obviamente, situao que deve ser evitada.
    Por outro lado,  inegvel que a reunio de duas ou mais demandas perante o mesmo juzo
favorece, no mais das vezes, a efetivao do princpio da economia processual, j que os atos
processuais sero praticados uma nica vez, o que se mostrar mais cmodo ao prprio Poder
Judicirio (funcionar somente uma estrutura  juiz, escrivo, cartorrio etc.) e tambm s partes e
terceiros que tenham obrigao de colaborar com a Justia (p. ex., testemunhas, que s deporo uma
vez). Com a prtica de atos processuais que sirvam a mais de um processo,  evidente que haver
otimizao do tempo e, em razo disso, respeito ao princpio da economia processual.
    Nas palavras de Arruda Alvim, que expressam entendimento forte da doutrina nacional:

         "O que interessa primordialmente para uma abordagem terica da conexo de causas  estabelecer se uma ao  ligada 
     outra, a ponto de a deciso de uma influir na da outra. Neste caso, os ordenamentos jurdicos preveem frmulas para afastar a
     perspectiva de um conflito de decises que podero ser contraditrias, evitando que isto ocorra, o que traria dano evidente 
     atividade jurisdicional. (...) H, em segundo lugar, um outro fundamento a recomendar a reunio de processos:  o da economia
     processual. Se dois processos so parcialmente idnticos, a apreciao de ambos, num s juzo, trar economia, pois as provas
     podero ser produzidas uma s vez (e no em duplicata), e, ademais, a parte comum a ambos ser apreciada somente uma vez,
     pelo mesmo juiz, e no duas vezes, por juzos diversos".164

    A questo da economia processual, entretanto, deve ser considerada de forma secundria, seja
pela maior importncia no tocante  harmonizao dos julgados, seja porque nem sempre a reunio
de processos conexos representar a concretizao de tal princpio. Tanto assim que a doutrina,
quando busca a fixao de um novo requisito para que ocorra a reunio dos processos perante um
mesmo juzo, para julgamento simultneo, afirma sempre que a principal razo para que isso ocorra 
a harmonizao dos julgados, evitando o inegvel mal-estar criado por decises conflitantes para
situaes fticas afins.
    Nesse sentido j teve a oportunidade de se manifestar Luiz Fux:

        "O instituto da conexo tem, assim, como sua maior razo de ser, que evitar o risco das decises inconciliveis, por isso, a
     reunio das aes  imperativa. Por esse motivo, diz-se tambm que so conexas duas ou mais aes quando, em sendo julgadas
     separadamente, podem gerar decises inconciliveis sob o ngulo lgico e prtico"165.

   Os dois fundamentos que ensejam a reunio dos processos em razo de conexo  embora em
diferentes graus de importncia  esto intimamente ligados a razes de ordem pblica, posto
interessar ao prprio Estado que os julgados do Poder Judicirio sejam harmoniosos e que se gaste o
menor tempo e recursos possveis para obt-los. Justamente em virtude dos interesses que procura
preservar (ordem pblica), essa causa modificadora de competncia  dotada de maior fora do que
todas as demais. Significa dizer, por exemplo, que ainda que num determinado processo no tenha o
ru ingressado com a exceo declinatria de foro, ou ainda que exista um contrato com clusula de
eleio de foro apontando aquele rgo jurisdicional como competente, verificando-se a conexo
dessa demanda com outra, e sendo o outro juzo prevento, haver a prorrogao de competncia.
    Jos Carlos Barbosa Moreira sempre criticou a tentativa de conceituar de forma precisa o
fenmeno da conexo, no aceitando que o art. 103 do CPC seja capaz de abranger todas as hipteses
de sua ocorrncia. Em lio referente  reconveno, mas totalmente aplicvel a qualquer espcie de
conexo entre aes, o processualista traa algumas "hipteses sensveis", ou seja, circunstncias
justificadoras da conexo:

        "a) as de identidade (total ou parcial) do objeto ou da causa de pedir na ao originria e na reconveno;
         b) as de comunho ou entrelaamento de questes relevantes, com aproveitamento da atividade instrutria, indispensvel ao
     respectivo deslinde, para a formao do convencimento judicial em ambas as causas;
         c) as de inter-relao lgica entre os julgamentos, com perigo de contradio nesse plano, se decididas separadamente as
     lides"166.

    Parece que o Superior Tribunal de Justia acolheu esse entendimento, ao afirmar que "o instituto
da conexo tem, assim, como sua maior razo de ser, evitar o risco das decises inconciliveis. Por
esse motivo, diz-se, tambm, que so conexas duas ou mais aes quando, em sendo julgadas
separadamente, podem gerar decises inconciliveis sob o ngulo lgico e prtico"167.
    Registre-se ainda a existncia de uma corrente doutrinria que defende a prejudicialidade como
fator determinante da conexo, afirmando serem conexas as aes que versem sobre a mesma relao
de direito material, ainda vista sob diferentes perspectivas. O magistrado paulista Olavo de Oliveira
Neto, em obra especfica sobre o tema, apresenta duas subespcies de prejudicialidade, sendo ambas
aptas a gerar o fenmeno da conexo.
    A primeira diz respeito  influncia que uma causa tem sobre a outra, podendo ser impeditiva ou
determinativa. Ser a prejudicialidade impeditiva quando a causa que deva ser lgica e
necessariamente decidida antes tornar dispensvel ou impossvel o julgamento da causa que seria
decidida depois. O exemplo mais utilizado  o pedido de reconhecimento de paternidade cumulado
com o de alimentos ou de petio de herana, considerando-se que, uma vez declarado que o ru no
 o pretenso pai, os outros pedidos perdem seu objeto. Ser determinativa quando o resultado da
causa vincular o julgamento posterior, como ocorre na hiptese de pedido de resciso contratual
cumulada com o de reintegrao de posse, em que a segunda pretenso  uma consequncia da
primeira (ou seja, sendo o contrato rescindido, haver o esbulho e assim estar justificada a
reintegrao de posse; por outro lado, uma vez indeferido o pedido de resciso, no haver esbulho,
no se justificando a reintegrao de posse pretendida).
    A segunda subespcie de prejudicialidade diz respeito  extenso em que a deciso da primeira
causa prejudica a deciso da segunda, classificando-se esta subespcie em total ou parcial. Ser
total nas hipteses em que a afetao de uma causa  outra  completa, como se d nos embargos 
execuo que desconstituem o ttulo executivo, levando o processo de execuo  extino. Ser
parcial quando somente determinado ato processual ou parte da causa for atingido, como ocorre nos
embargos de terceiro, em que to somente a constrio judicial  desconstituda168.
    Para essa corrente doutrinria, portanto, o que importa para a fixao da conexo  a hiptese de
haver subordinao entre as causas, estando o resultado de uma dependente do resultado da outra de
forma necessria e lgica. A conexo, assim, ocorreria  luz da relao jurdica de direito material,
evitando que uma mesma relao seja decidida mais de uma vez, o que poder ensejar o conflito
entre julgamentos. A conexo  e mais do que isso, a reunio dos processos , nesse caso, evitaria tal
circunstncia, funcionando a prejudicialidade como fator de afinao da conexo com os propsitos
que ensejam sua existncia (harmonizao dos julgados e economia processual)169.
    Ressalte-se que, apesar de a prejudicialidade de fato poder ser um fator de conexo, sendo nesse
tocante absolutamente aceitvel a tese exposta acima, no se podem confundir os fenmenos, de
forma a se condicionar a existncia de conexo  existncia de prejudicialidade. Ser acertado, to
somente, afirmar que a prejudicialidade enseja uma forma de conexo, nada mais que isso.
Esclarecedora a lio de Sandro Gilbert Martins:

          "Embora se tenha dito que a prejudicialidade  forma de conexo, ambos os institutos no se confundem, cada um mantendo
     suas caractersticas prprias. Isto , pode haver conexo sem haver prejudicialidade, sendo a recproca tambm verdadeira.
     Todavia, a doutrina j identificou que a conexo e a prejudicialidade encontram, em certa medida, campo comum. Para
     compreender tal constatao,  necessrio observar que tanto a conexo quanto a prejudicialidade buscam suas razes no fato de
     haver, entre determinadas questes, uma fora que as atraem e, como tal, faz com que essas mesmas questes meream estar
     reunidas. Na conexo, essa aproximao tem sua gnese nos direitos vinculados aos mesmos fatos, ou nas mesmas relaes
     jurdicas, enquanto na prejudicialidade o nexo que vincula a prejudicial  prejudicada  a dependncia, lgica e necessria, que
     esta tem para com aquela"170.


 11.5.3.4. Obrigatoriedade ou facultatividade na reunio de processos em razo da conexo

    Esta certamente  a questo mais polmica a respeito do instituto da conexo. H divergncias
tanto no campo doutrinrio quanto jurisprudencial. O art. 105 do CPC afirma expressamente que o
juiz "pode ordenar" a reunio de processos, o que levaria a uma interpretao literal do dispositivo
legal, a se entender que haveria uma possibilidade de escolha pelo juiz por reunir ou no os
processos.
    A simples literalidade do texto legal, entretanto, no ser por si s apta a dar a questo como
resolvida, levando-se em conta as reiteradas confuses e incorrees advindas da literalidade de
dispositivos do Cdigo de Processo Civil, em que o legislador afirma que o juiz poder quando a
doutrina em coro afirma que o juiz dever (p. ex., art. 273, caput, do CPC  o juiz poder antecipar
os efeitos da tutela; art. 527, II, do CPC  o juiz poder converter o agravo de instrumento em agravo
retido).
    Existe uma corrente doutrinria que entende ser a regra do art. 105 do CPC de natureza cogente, o
que retiraria do juiz qualquer liberdade a respeito de sua aplicao no caso concreto. Havendo a
identidade de causa de pedir ou do pedido os processos devero  e no podero  ser reunidos.
Esse entendimento retira do juiz qualquer ponderao no caso concreto quanto  reunio ou no dos
processos, obrigando-o a reuni-los simplesmente por ocorrer o fenmeno da conexo, considerando-
se a reunio dos processos decorrncia lgica, natural e inexorvel do fenmeno.
   Nesse sentido as lies de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:

         "Sendo a conexo matria de ordem pblica, o juiz  obrigado a determinar a reunio de aes conexas para julgamento, nada
     obstante esteja consignado na norma ora comentada que o juiz `pode ordenar'. O magistrado no pode examinar a convenincia
     ou oportunidade da reunio, pois o comando emergente do CPC 105  cogente: o juiz tem o dever legal, de ofcio, de reunir as
     aes conexas para julgamento conjunto"171.

    Por outro lado, existe uma corrente doutrinria mais flexvel quanto  reunio dos processos por
conexo, atribuindo ao juiz uma maior liberdade no caso concreto para analisar a convenincia de
realizar tal reunio. Nesse sentido as lies de Arruda Alvim que, levando em conta a diversidade
dos tipos de influncia de uma causa em outra, conclui ser permitida ao juiz uma maior liberdade em
termos de reunio de tais causas. Deixa, entretanto, uma condio para que tal liberdade seja
legtima:

         "Esta liberdade, todavia, e por certo, no dever conduzir  no juno dos processos, quando for intensa a conexo (por
     exemplo, identidade de pedidos e causa petendi), e quando houver real utilidade na juno de ambas as causas, e quando
     estejam aproximadamente no mesmo momento ou estgio processual. Inversamente, existir, em maior latitude, esta liberdade
     quando for mais tnue a conexo e quanto menor a utilidade perceptvel de se reunirem as aes"172.

    Vicente Greco Filho, partidrio do entendimento da facultatividade da reunio, afirma que outras
circunstncias devem ser levadas em considerao, sempre tendo em mente os objetivos traados
pela conexo. Afirma que no haveria sentido, por exemplo, a reunio de inmeras aes que
tramitam em diferentes foros, propostas por diferentes vtimas de um mesmo acidente de trnsito.
Seria uma verdadeira denegao de justia se tais aes fossem reunidas perante um s juzo, ainda
que todas elas tivessem identidade de causa de pedir. Pondera, entretanto, que nesse caso seria
interessante a reunio se todos os processos tramitassem no mesmo foro173.
    Imagine-se um nibus de excurso que se envolve num acidente. Todos os passageiros ingressam
com demandas judiciais, mas para seu prprio conforto o fazem no foro de seus domiclios, conforme
lhes permite a lei. Assim, teremos aes em So Paulo, Rio de Janeiro, Adamantina, Mossor,
Manaus, Itaja, Pouso Alegre, Jaboato dos Guararapes, Santa Cruz de Cabrlia, Rio Verde,
Dourados etc. Seria interessante nesse caso a reunio de todos esses processos, dos mais variados
lugares do Brasil, diante de um mesmo juzo? Qual seria a situao do autor domiciliado em Itaja, se
o juzo prevento fosse o de Manaus, ou vice-versa? A que custo para os autores dessas demandas se
estaria cumprindo o objetivo da economia processual e harmonia dos julgamentos, ainda mais nesse
caso em que os julgamentos sero no mximo logicamente incompatveis, mas sem o antagonismo
prtico insolvel? No se estaria, nesse caso, diante da salvaguarda de importantes princpios e
valores, mas  custa de sacrifcio de outros, como a prometida inafastabilidade da tutela
jurisdicional (art. 5., XXXV, CF), hoje entendida como a garantia de acesso  ordem jurdica justa?
    Cndido Rangel Dinamarco, apesar de afirmar de maneira peremptria a obrigatoriedade na
reunio de processos em razo da conexo, parece condicionar essa obrigatoriedade  verificao no
caso concreto da efetiva realizao dos objetivos traados por tal fenmeno processual, em especial
a economia processual:

        "A prpria reunio de causas conexas pendentes encontra um limite, que  o estado das causas no momento em que se
     cogitar de reuni-las em um processo s, sob um juiz nico. Segundo correto e generalizado entendimento jurisprudencial, no se
     renem causas conexas quando a instruo de uma delas j estiver to adiantada que os objetivos da reunio j no possam ser
     atingidos. Muito menos quando uma delas j se encontra devolvida aos tribunais, em grau de recurso  ou, com muito mais fortes
     razes, quando o primeiro processo j estiver extinto. A conexidade existe em todos esses casos, porque ela  uma relao entre
     demandas e esse conceito  puramente esttico; o que no se d  a prorrogao da competncia nem a reunio das causas"174.

    Como se nota nos ensinamentos transcritos acima, sendo impossvel a obteno da economia
processual no caso concreto, ainda que presente o requisito do art. 103 do CPC (identidade do objeto
ou causa de pedir), as demandas no devero ser reunidas. Parece, entretanto, que a viso centrada
em apenas um dos objetivos de tal reunio no  a melhor soluo para fins de determinao de
julgamento conjunto ou no.  de fato bem possvel que um processo esteja em fase to adiantada em
comparao a outro que de nada serviria  economia processual a reunio de ambos. Mas, em
relao  harmonia dos julgamentos, esta no poderia ser no caso concreto suficiente para a reunio
de tais processos para um julgamento conjunto, ainda que aquele que estivesse mais desenvolvido
tivesse de aguardar o desenvolvimento do outro? Em meu entender, no pode ser dada a priori,
sendo imperiosa a anlise do caso concreto.
    Em uma situao em que h possibilidade real de duas decises conflitantes  e no caso de serem
praticamente incompatveis, ainda pior , mesmo que a economia processual no possa ser
preservada, poder ser interessante a reunio de demandas conexas.175  bvio que, nesse caso, o
juiz dever verificar a boa-f processual do autor do processo mais recente, at mesmo para evitar
indevidas e injustificadas interrupes no andamento do processo mais avanado em termos
procedimentais. Basta imaginar a situao em que o ru numa ao de despejo por falta de pagamento
se v na iminncia de uma sentena desfavorvel e ingressa com uma infundada ao de consignao
em pagamento, somente objetivando a reunio de ambas por conexo e a suspenso imprpria da
demanda de despejo, postergando o inevitvel. Nesse caso, seria antijurdico defender a reunio dos
processos.
    Apesar de toda a polmica que envolve a questo da obrigatoriedade ou no da reunio de
processos conexos, parece que a reunio que no possa alcanar nenhum dos dois objetivos traados
para o instituto est totalmente fora de questo. A aplicao automtica, sem qualquer ponderao a
respeito da ratio da norma, a nosso ver, no se justifica. E parece concordar com tal posio a
jurisprudncia, sumulando o Superior Tribunal de Justia o entendimento de que no existe reunio
de processos conexos quando um deles j estiver no tribunal (Smula 235, STJ), circunstncia em
que, obviamente, a reunio dos processos no geraria qualquer economia processual ou
harmonizao dos julgados, j que, em um deles, a prova fora produzida e a deciso prolatada.
    H diversos julgados do Superior Tribunal de Justia que afirmam expressamente existir um
verdadeiro juzo de convenincia baseado em juzo de discricionariedade na reunio de aes
conexas, deixando suficientemente claro no ser obrigatria tal reunio no caso concreto176.
    Sendo a reunio dos processos obrigatria ou no, a conexo tem tratamento processual de
matria de ordem pblica, o que significa legitimidade plena para a sua arguio (qualquer dos
sujeitos processuais poder faz-lo: autor, ru, terceiro interveniente, Ministrio Pblico como fiscal
da lei, juiz de ofcio). Justamente pela natureza de ordem pblica, no estar sujeita a precluso, no
estando submetida, portanto, a um prazo e tampouco a uma forma especfica para sua alegao no
processo. Registre-se somente a impropriedade de alegao de tal matria em sede de exceo de
incompetncia, instrumento processual que busca afastar o juzo incompetente, o que no ocorre na
conexo, que busca fixar um entre dois ou mais juzes competentes. Tratando-se de matria de ordem
pblica, entretanto, a alegao dever ser considerada, mas no como exceo, o que significa que
no haver suspenso do processo para a apreciao da conexo alegada.177
    Por fim, justamente em razo dessa natureza jurdica que a lei atribui  matria de ordem pblica,
surge dvida a respeito da natureza do vcio em processo em que deveria ter ocorrido a reunio, mas
a mesma no houve. Apesar de  pela lgica sistemtica dos vcios do ato jurdico  se tratar de uma
hiptese de nulidade absoluta, sem a prova do efetivo prejuzo, no nos parece que a deciso possa
ser anulada, em respeito ao princpio da instrumentalidade das formas. Sendo o fenmeno da conexo
instituto preocupado com a preservao da economia processual, no teria sentido se permitir a
anulao da deciso pelo simples descumprimento do disposto no art. 105 do CPC, o que certamente
ensejaria uma afronta clara a tal princpio. Dessa forma, a parte que alegar o vcio dever comprovar
seu efetivo prejuzo pela no reunio dos processos, o qual, uma vez comprovado, gerar a anulao
da deciso178.

 11.5.3.5. Especificamente na relao entre ao coletiva e individual

    Parece no haver maiores dvidas a respeito da possibilidade de conexo entre aes coletivas e
individuais, seno pelo pedido, ao menos pela identidade de causa de pedir179. H, inclusive,
entendimento doutrinrio que aponta at mesmo para a possibilidade de existncia de continncia
entre ao coletiva que verse sobre direito individual homogneo e ao individual. Nesse sentido,
Hugo Nigro Mazzilli:

         "Ora, a rigor, nem mesmo no caso de interesses individuais homogneos teremos vera e prpria litispendncia entre ao civil
     pblica (ou coletiva) e ao individual, uma vez que no coincidem seus objetos: o caso seria antes de conexo, ou, sob
     circunstncias especficas, at mesmo de continncia, quando o objeto da ao civil pblica ou coletiva compreendesse, porque
     mais abrangente, o objeto da ao individual"180.

    Entendo que, para se concluir pela continncia nesses casos, dever se abrir uma pequena
exceo ao requisito exigido pelo art. 104 do CPC no tocante  identidade de partes. E no as partes
no sentido processual, que apesar de necessariamente serem diferentes, no interessam quando da
comparao entre aes. A parte material da ao coletiva  a soma de indivduos titulares dos
direitos individuais que, somados, resultam no direito individual homogneo, enquanto na ao
individual a parte  somente o indivduo que props a demanda judicial. As partes, portanto, no
sero idnticas. Caso se utilize caracterstica prpria da continncia, pode-se falar que a parte
material da ao coletiva, por mais ampla, contm a parte material da ao individual. Idnticas,
entretanto, elas no so.
    A discusso, na realidade,  mais acadmica do que prtica, porque em se considerando no
haver a continncia, certamente haver conexo, o que j  o suficiente para a eventual reunio das
aes perante o juzo prevento. Sendo a continncia apenas uma conexo qualificada, havendo uma
identidade da causa de pedir  requisito tanto do art. 103 quanto do art. 104 do CPC  j ser caso
de se analisar a aplicabilidade no caso concreto da regra prevista no art. 105 do CPC.
    Ainda que a efetiva reunio de aes conexas sempre dependa de uma anlise casustica, no
sendo diferente na conexo existente entre ao coletiva e ao individual, a priori  possvel
desaconselhar tal reunio, em especial quando houver um nmero significativo de aes individuais.
    Para tal concluso, basta se pensar na concentrao de trabalho que teria um juzo que recebesse
todas as aes coletivas e individuais em situaes como os dos planos econmicos Bresser, Collor
e Vero. Foram milhares de aes individuais e algumas centenas de aes coletivas. Ainda que
limitada territorialmente a reunio das aes em respeito ao art. 16 da LACP, que, atualmente, nem
vem mais sendo aplicado pelo Superior Tribunal de Justia, a reunio das demandas criaria um
obstculo intransponvel ao bom andamento dos trabalhos cartoriais do juzo prevento181. Por outro
lado, ao se determinar o juzo prevento em foro muito distante e de difcil acesso aos indivduos
autores das aes individuais, ter-se-ia inaceitvel ofensa ao princpio do acesso  ordem justa.
    Registre-se corrente doutrinria que, apesar de reconhecer os problemas pragmticos da eventual
reunio das demandas, afirma ser esse um problema ligado  poltica da administrao da justia no
pas, no podendo ser considerados como razes para a no reunio das demandas conexas.182
Apesar de concordar com a premissa, continuo na percepo de que as normas processuais devem
levar em considerao a realidade de nosso dia a dia forense, sob pena de se criar uma regra
acadmica e outra prtica, o que sempre gerar insegurana jurdica e desprestgio  cincia.
    Por outro lado, no se pode simplesmente desconsiderar a tcnica criada pelo art. 104 do CDC,
que proporciona os mesmos ganhos da reunio de demandas conexas: economia processual (evitar
repetio de atos processuais) e harmonizao dos julgados (evitar a prolao de decises
contraditrias). A suspenso da ao individual, ainda mais da forma como vem sendo determinada
pelo Superior Tribunal de Justia, j  o suficiente para que as vantagens da reunio das aes j
sejam sentidas mesmo sem que tal reunio efetivamente ocorra.
    De qualquer forma, partindo-se da premissa de que deva ocorrer a reunio entre as aes
individuais e coletiva no caso concreto, haver interessante questo a respeito de quem ser o juzo
prevento. Se por um lado a reunio de aes individuais conexas tem duas regras, previstas nos arts.
106 e 219, caput, do CPC, na reunio de aes coletivas existem trs outras regras com o mesmo
contedo: art. 5.,  3., da Lei 4.717/1965; art. 2., pargrafo nico, da Lei 7.347/1985 e art. 17, 
5., da Lei 8.429/1992. Qual dessas regras seria aplicvel, j que a reunio misturaria o plano
individual e coletivo?
    No concordo com a parcela doutrinria que defende a preveno do juzo da ao coletiva183,
porque essa regra no existe em qualquer um dos sistemas (individual e coletivo). Acredito que a
regra do processo coletivo seja a mais racional, determinando a preveno do juzo no qual se der a
primeira propositura, e por essa razo entendo mais razovel sua aplicao tambm quando existam
aes conexas de natureza coletiva e individual.


 11.5.4. Suspenso do processo individual

    Conforme previso do art. 104 do CDC, se o autor da ao individual no requerer no prazo de
30 dias a suspenso de sua ao individual, no poder se aproveitar do resultado da ao coletiva.
O dispositivo legal ainda prev que o termo inicial da contagem desse prazo ser a cincia nos autos
da ao individual do ajuizamento da ao coletiva.
    A regra  facilmente compreendida, apesar de no escapar de algumas polmicas, em especial
quanto aos dois aspectos essenciais do dispositivo legal: a comunicao ao autor da ao individual
da existncia de uma ao coletiva (fair notice) e o efetivo direito de o autor continuar o trmite de
sua ao individual, excluindo-se da ao coletiva (right to opt out).
    No existe no art. 104 do CDC qualquer regra, nem mesmo indcio, de quem seja o responsvel
pela informao da existncia da ao coletiva na ao individual. Caberia a informao ao ru
dessa ao, que certamente saber da existncia da ao coletiva porque tambm nela ocupar o polo
passivo? Caberia ao juiz de ofcio se manifestar a respeito da existncia dessa ao coletiva?  nus
do autor individual descobrir a existncia dessa ao coletiva, levando tal informao aos autos da
ao individual?
    Certamente o legislador poderia ter sido mais claro na previso legal, o que evitaria toda a
divergncia criada em torno da questo. Entendo que o nus de informar a existncia da ao
coletiva  do ru, sendo este o maior interessado em tal informao. Tanto a suspenso do processo
individual como sua continuidade com a excluso do autor individual dos efeitos da ao coletiva
interessam mais ao ru do que ao autor, que teoricamente se manteria em uma situao mais
confortvel se continuasse com sua ao individual em trmite, podendo ainda se aproveitar do
resultado positivo do processo coletivo.
    Apesar de entender que o nus de requerer a informao do autor individual pertena ao ru, no
vejo qualquer vedao  atuao oficiosa do juiz, at porque a eventual suspenso do processo
individual gera economia processual e harmonizao dos julgados, matrias de ordem pblica que
podem ser preservadas de ofcio pelo juiz.
    O autor, entretanto, no pode arcar com o nus de descobrir ou saber da existncia da ao
coletiva para pedir a continuao da ao individual ou sua suspenso. O prprio art. 104 do CDC
prev que o autor ser informado, o que permite a concluso de que h a provocao por parte de
outro sujeito que no o prprio autor.  natural que, se o autor voluntariamente pedir a suspenso de
seu processo em decorrncia da existncia de uma ao coletiva, o juiz dever acatar o pedido, mas
tal postura constituir um nus do autor seria um verdadeiro absurdo.
    Realizada a informao do autor da ao individual, que socorrer por meio de publicao do
Dirio Oficial na pessoa de seu advogado, caber a ele uma escolha. Caso o autor opte por se
aproveitar de uma futura e eventual vitria do autor coletivo, dever requerer a suspenso de sua
ao individual: (a) no caso de sua perspectiva se concretizar, a ao individual perde o objeto e o
autor da ao individual ter em seu favor um ttulo executivo judicial (sentena coletiva), sendo
interessante o posicionamento do Superior Tribunal de Justia que, em vez de extinguir a ao
individual por carncia superveniente, a converte em liquidao de sentena184; (b) de outro modo,
caso mantenha em trmite sua ao individual, excluir-se- dos efeitos da ao coletiva, no podendo
se valer da futura e eventual sentena de procedncia da ao coletiva como ttulo executivo judicial.
    Aparentemente, o autor individual teria mais razes para suspender seu processo individual,
considerando que assim teria duas chances de vitria. Caso o processo coletivo no alcance o
sucesso esperado, o autor ainda dispor de mais uma chance com a continuao de seu processo
individual. Ao se autoexcluir da ao coletiva, a nica possibilidade de vitria do autor passa a ser a
sua ao individual. Se voc pode ter duas ou somente uma bala para acertar um alvo,  natural a
opo pela manuteno de duas...
    Ocorre, entretanto, que a suspenso do processo individual em decorrncia de ao coletiva no
se transformou em realidade. Costuma-se dizer que no Brasil existem as leis que pegam e as que no
pegam. Por mais triste que seja reconhecer, parece que a regra estabelecida pelo art. 104 do CDC 
da segunda espcie. A desconfiana com a ao coletiva, a ausncia de informao por parte dos
rus, o desconhecimento da lei (o silncio do autor deve ser compreendido como a vontade de
continuar com o processo individual) so razes sentidas na praxe forense para que as aes
individuais prossigam durante o trmite da ao coletiva. Vrios so os motivos que podem ser
apontados, mas o fato  que a suspenso das aes individuais em razo do trmite de uma ao
coletiva  fato raro no dia a dia forense.
    Certamente notando tal circunstncia, o Superior Tribunal de Justia, com entendimento bastante
singular da regra estabelecida pelo art. 104 do CDC, decidiu que a suspenso  obrigatria, de nada
importando a vontade do autor individual continuar com seu processo individual:

         "Recurso repetitivo. Ao civil pblica. Suspenso. Ao individual. A Seo, ao apreciar REsp submetido ao regime do art.
     543-C do CPC e da Res. 8/2008-STJ, por maioria, firmou o entendimento de que, ajuizada a ao coletiva atinente  macro lide
     geradora de processos multitudinrios, admite-se a sustao de aes individuais no aguardo do julgamento da ao coletiva.
     Quanto ao tema de fundo, o Min. Relator explica que se deve manter a suspenso dos processos individuais determinada pelo
     Tribunal a quo  luz da legislao processual mais recente, principalmente ante a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei
     11.672/2008), sem contradio com a orientao antes adotada por este Superior Tribunal nos termos da legislao anterior, ou
     seja, que s considerava os dispositivos da Lei da Ao Civil Pblica. Observa, ainda, entre outros argumentos, que a faculdade
     de suspenso nos casos multitudinrios abre-se ao juzo em ateno ao interesse pblico de preservao da efetividade da
     Justia, que fica praticamente paralisada por processos individuais multitudinrios, contendo a mesma lide. Dessa forma, torna-se
     vlida a determinao de suspenso do processo individual no aguardo do julgamento da macro lide trazida no processo de ao
     coletiva embora seja assegurado o direito ao ajuizamento individual" (STJ  REsp 1.110.549/RS  Segunda Seo  Rel. Min.
     Sidnei Beneti  j. 28.10.2009  Informativo STJ 413).



11.5.5. Extino do mandado de segurana individual

     O art. 22,  1, da Lei 12.016/2009, em sua primeira parte, apenas repete a regra consagrada no
art. 104 do CDC, ao prever que o mandado de segurana no induz litispendncia para as aes
individuais; se o dispositivo contido na legislao consumerista j era desnecessrio, o mesmo
ocorre com o dispositivo ora analisado. A novidade fica por conta da segunda parte do dispositivo
legal agora enfrentado, que cria regra consideravelmente oposta quela prevista no art. 104 do CDC.
     Da simples leitura do art. 22,  1, da Lei 12.016/2009 nota-se que a regra  outra, porque o
dispositivo legal obriga o autor da ao individual a desistir de sua ao no prazo de 30 dias da
informao da existncia da ao coletiva, caso queira continuar vinculado ao mandado de segurana
coletivo.
      preciso observar que, como o dispositivo legal menciona de forma genrica a "ao
individual", no ser apenas aplicvel aos mandados de segurana individuais, mas a qualquer
espcie de ao individual185. Tratando-se de mandado de segurana individual, a norma  ainda
mais drstica, porque em razo da exiguidade do prazo para a impetrao do mandado de segurana
 120 dias  nem se poderia abrandar a dureza do dispositivo legal com a afirmao de que, com a
desistncia, a repropositura do mandado de segurana seria admitida em razo da ausncia de coisa
julgada material186.
    O mais incongruente da obrigatoriedade da desistncia da ao individual d-se no caso de
deciso terminativa ou de improcedncia no mandado de segurana coletivo. Sabendo-se que a coisa
julgada coletiva opera-se para o indivduo secundum eventum litis e in utilibus, poder
individualmente ser buscada a tutela do direito pelo indivduo, mas no mais pelo mandado de
segurana, porque, nesse caso, muito provavelmente o prazo de 120 dias j ter transcorrido. Como o
indivduo no estar nesse caso vinculado  deciso negativa proferida no processo coletivo, e essa
realidade no foi alterada pelo dispositivo legal ora comentado, restar a ele as vias ordinrias para
a tutela de seu direito, o que significa que lhe ser retirado indevidamente o direito ao mandado de
segurana.
    Realmente, nesse tocante, o legislador exagerou na dose. Obrigar o indivduo a optar entre a ao
individual e a ao coletiva por meio da desistncia da primeira no se coaduna com o princpio da
                                                                        ,
inafastabilidade da tutela jurisdicional, consagrado no art. 5, XXXV da CF. Entendo que no 
saudvel ao sistema a existncia concomitante de diversas aes individuais e mandados de
segurana coletivos que tratem da mesma matria, mas da a concordar com a exigncia de
desistncia das primeiras para que os indivduos possam se aproveitar da tutela coletiva existe uma
distncia considervel. O ideal seria tornar a suspenso das aes individuais obrigatria, forando
os indivduos a esperar a soluo da ao coletiva, porm mantendo seu direito individual de ao.
    E, quando a ao individual for um mandado de segurana, poderia at mesmo ser mantida a
obrigatoriedade de desistncia, mas com a fixao do termo inicial para a repropositura no trnsito
em julgado do mandado de segurana. Dessa forma, os impetrantes que tivessem desistido de seu
mandado de segurana individual na esperana de serem tutelados pela ao coletiva, caso no
obtenham tal tutela, poderiam repropor seu mandado de segurana individual.
    Essa soluo evitaria a proliferao de mandados de segurana individuais, sem retirar
arbitrariamente o direito de ao dos indivduos, mas reconhece-se que tal soluo exige previso
legal, no podendo ser aplicada por meio de hermenutica jurdica.


11.6. COISA JULGADA

 11.6.1. Introduo

    A doutrina  tranquila em apontar que a coisa julgada  um dos aspectos mais relevantes na
distino da tutela coletiva da individual. Regras tradicionais presentes na tutela individual, tais
como a coisa julgada pro et contra e sua eficcia inter partes, consagrada pelo art. 472 do CPC, so
simplesmente desconsideradas, passando-se a eficcias ultra partes e erga omnes e  coisa julgada
secundum eventum probationis e secundum eventum litis.
    Por outro lado, existe ainda a funesta e lamentvel regra consagrada no art. 16 da Lei 7.347/1985,
que aparentemente cria uma espcie de limitao territorial aos efeitos da sentena e, por
consequncia, da coisa julgada material.


 11.6.2. Coisa julgada secundum eventum probationis
     No tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hiptese de julgamento de
improcedncia do pedido, tem uma especialidade que a diferencia da coisa julgada tradicional,
prevista pelo Cdigo de Processo Civil. Enquanto no instituto tradicional a imutabilidade e a
indiscutibilidade geradas pela coisa julgada no dependem do fundamento da deciso, nos direitos
difusos e coletivos, caso tenha a sentena como fundamento a ausncia ou a insuficincia de provas,
no se impedir a propositura de novo processo com os mesmos elementos da ao  partes, causa
de pedir e pedido , de modo a possibilitar uma nova deciso, o que, naturalmente, afastar, ainda
que de forma condicional, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira deciso
transitada em julgado. Exclui-se da anlise os direitos individuais homogneos porque, nestes, a
coisa julgada opera-se secundum eventum litis; assim, qualquer fundamento que leve 
improcedncia no afetar os interesses dos indivduos titulares do direito (art. 103, III, do CDC).
     A primeira questo a respeito dessa espcie atpica de coisa julgada diz respeito  sua
constitucionalidade. Uma corrente minoritria v uma quebra da isonomia em referido sistema e
aponta para uma proteo exacerbada dos autores das aes coletivas stricto sensu em desfavor dos
rus. Apesar de mais sentida nas aes que tenham como objeto os direitos individuais homogneos,
tambm nas que tratam de direitos difusos e coletivos haveria uma disparidade de tratamento
absolutamente desigual, o que feriria o princpio constitucional da isonomia187.
     Majoritariamente, entretanto, a doutrina entende pela constitucionalidade da coisa julgada
secundum eventum probationis  como tambm da coisa julgada secundum eventum litis ,
afirmando que os sujeitos titulares do direito, ao no participarem efetivamente do processo, no
podero ser prejudicados por uma m conduo procedimental do autor da demanda. No seria justo
ou legtimo impingir a toda uma coletividade, em decorrncia de uma falha na conduo do processo,
a perda definitiva de seu direito material. A ausncia da efetiva participao dos titulares do direito
em um processo em contraditrio  fundamento suficiente para defender essa espcie de coisa
julgada material188.
     Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurana dos
titulares do direito que no participam como partes no processo contra qualquer espcie de desvio de
conduta do autor. A insuficincia ou a inexistncia de provas poder decorrer, logicamente, de uma
inaptido tcnica dos que propuseram a demanda judicial, mas tambm no se poder afastar, de
antemo, algum ajuste entre as partes para que a prova necessria no seja produzida e com isso a
sentena seja de improcedncia189.  bem verdade que os poderes instrutrios do juiz, aguados nas
aes coletivas em razo da natureza dos direitos envolvidos, poderiam tambm funcionar como
forma de controle para que isso no ocorra, mas  inegvel que a maneira mais eficaz de afastar,
definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido  a adoo da coisa julgada secundum
eventum probationis.
     Outra questo que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudncia diz respeito aos
legitimados  propositura de um novo processo com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido do
primeiro; estaria legitimado o mesmo sujeito que props a primeira demanda que foi resolvida de
forma negativa por ausncia ou insuficincia de provas? A ausncia de qualquer indicativo
proibitivo para a repetio do polo ativo nas duas demandas parece afastar de forma definitiva a
proibio. Todos os legitimados podero, com base na prova nova, propor a "segunda" demanda,
mesmo aquele que j havia participado no polo ativo da "primeira"190.
    A prxima questo refere-se  formao ou no de coisa julgada nas aes coletivas  direitos
difusos e coletivos  julgadas improcedentes por ausncia ou insuficincia de provas. Fala-se em
coisa julgada secundum eventum probationis, mas h divergncia a respeito de ser essa uma espcie
atpica de coisa julgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada, de modo a
operar-se, no caso concreto, to somente a coisa julgada formal.
    H parcela significativa da doutrina que entende no se operar, nesse caso, a coisa julgada
material, por afirmar que, sendo possvel a propositura de um novo processo com os mesmos
elementos da ao  partes, causa de pedir e pedido , a imutabilidade e a indiscutibilidade prprias
da coisa julgada material no se fariam presentes. A possibilidade de existncia de um segundo
processo, que, naturalmente, proporcionar uma segunda deciso, afetaria de maneira irremedivel a
segurana jurdica advinda da coisa julgada material tradicional, de modo a estar afastado esse
fenmeno processual quando os fundamentos que levaram  improcedncia do pedido forem a
insuficincia ou a inexistncia de prova191.
    Esse entendimento, entretanto, no  o mais correto, parecendo configurar-se a mesma confuso a
respeito da formao ou no da coisa julgada nos processos cujo objeto sejam as relaes de trato
continuativo, reguladas pelo art. 471, I, do CPC. Em razo da possibilidade de que a sentena
determinativa seja alterada em virtude de circunstncias supervenientes de fato e de direito, parcela
da doutrina apressou-se a afirmar que essa "instabilidade" da sentena seria incompatvel com o
fenmeno da coisa julgada material, que exige a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado.
    Aos partidrios do entendimento de que no existe coisa julgada nas aes que tratam de direito
difuso ou coletivo quando a improcedncia decorrer da insuficincia ou ausncia de provas surge
uma questo de difcil resposta: como dever o juiz proceder ao receber uma petio inicial de um
processo idntico a um processo anterior decidido nessas condies, em que o autor no indica
qualquer nova prova para fundamentar sua pretenso, alegando to somente no ser possvel suportar
a extrema injustia da primeira deciso? Sem ao menos indcios de que existe uma prova nova, ainda
que o fundamento da primeira deciso tenha sido a insuficincia ou ausncia de provas, poder o juiz
dar continuidade ao processo?
     evidente nesse caso que o juiz dever indeferir a petio inicial; no h maiores dvidas a esse
                                                                                     ,
respeito. Mas sob qual fundamento? O fundamento de sua deciso ser o art. 267, V do CPC, o qual
aponta que, nesse caso, no se poder afastar a segurana obtida pela coisa julgada material gerada
pela primeira deciso. Essa  a prova maior de que existe coisa julgada material, independentemente
do fundamento da deciso de mrito da primeira demanda que efetivamente ocorreu, embora sua
imutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausncia ou insuficincia de provas,
condicionadas  inexistncia de prova nova que possa fundamentar a nova demanda.
    Apesar da defesa veemente da existncia de coisa julgada material na hiptese ora analisada e da
extino do processo quando no houver prova nova em razo justamente do fenmeno da coisa
julgada material, ainda que seja admitida a inexistncia de coisa julgada material quando esta se
verifica secundum eventum probationis, como prefere a doutrina que tratou do tema, a concluso a
que todos chegam j  o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: se no houver prova
nova, o processo dever ser extinto sem julgamento do mrito. Seja por falta de interesse de agir,
como prefere a doutrina192, seja por fora da coisa julgada, o essencial  a concluso pacfica de que
o segundo processo no deve ser admitido.
    H outro interessante questionamento a respeito do tema que vem suscitando dvidas na doutrina
nacional. Os dispositivos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis so
omissos a respeito da exigncia de que, expressa ou implicitamente, conste da sentena ter sido a
improcedncia gerada pela ausncia ou insuficincia de provas, ou se tal circunstncia poder ser
estranha  deciso, de modo a ser demonstrada somente na segunda demanda. A tomada de uma ou de
outra posio ter peso fundamental no prprio conceito de prova nova, que ser fixado a seguir.
     A tese restritiva exige que haja na motivao ou no dispositivo da deciso, expressa ou
implicitamente, a circunstncia da ausncia ou insuficincia de provas. Afirma-se que, por ser uma
exceo  regra da coisa julgada material prevista em nosso ordenamento processual, dever o juiz
indicar, ou ao menos ser possvel deduzir de sua fundamentao, que sua deciso de improcedncia
decorreu de uma insuficincia ou inexistncia de material probatrio. A ausncia dessa circunstncia
proporcionaria, obrigatoriamente, a gerao de coisa julgada material tradicional193.
     Com entendimento contrrio, existe corrente doutrinria que no v qualquer necessidade de
constar, expressa ou implicitamente na sentena, que a improcedncia do pedido decorreu de
ausncia ou insuficincia de provas. A doutrina que defende uma tese mais ampla afirma que no se
deveria adotar um critrio meramente formal do instituto, propondo-se um critrio mais liberal,
nomeado de critrio substancial. Segundo essa viso, sempre que um legitimado propuser, com o
mesmo fundamento, uma segunda demanda coletiva na qual fundamente sua pretenso em uma nova
prova, estar-se- diante da possibilidade de obter uma segunda deciso194.
     A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoo da tese
restritiva limitaria indevidamente o conceito de prova nova. Ao exigir-se do juiz uma fundamentao
referente  ausncia ou  insuficincia de provas, ser impossvel a ele se manifestar sobre o que no
existia  poca da deciso, o que retiraria a possibilidade de propositura de uma nova demanda
fundada em meio de prova no existente  poca da prolao da deciso. Nesses casos, haveria um
indevido e indesejvel estreitamento do conceito de nova prova, que tambm, por no ser tranquilo
na doutrina, se passa a analisar.
     Todos os regramentos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis so
omissos quanto ao conceito de "nova prova", misso legada  doutrina. Parcela majoritria da
doutrina entende que no se deve confundir nova prova com prova superveniente, surgida aps o
trmino da ao coletiva. Por esse entendimento, seria nova a prova, mesmo que preexistente ou
contempornea  ao coletiva, desde que no tenha sido nesta considerada. Assim, o que interessa
no  se a prova existia ou no  poca da demanda coletiva, mas se foi ou no apresentada durante
seu trmite procedimental; ser nova porque, no tocante  pretenso do autor,  uma novidade,
mesmo que, em termos temporais, no seja algo recente195.
     Esse entendimento muito se assemelha ao conceito dado, pela melhor doutrina, ao "fato novo"
como fundamento da liquidao de sentena por artigos. Tambm nesse caso o adjetivo "novo" no 
utilizado para designar um fato ocorrido aps o trmino do processo em que se formou o ttulo
executivo, mas sim como novidade ao Poder Judicirio, por no ter sido objeto de apreciao em tal
processo. O fato, portanto, assim como a "nova prova" nas aes coletivas, poder ser anterior,
concomitante ou posterior  demanda judicial; para ser adjetivado de novo, basta que no tenha sido
objeto de apresentao pelas partes e de apreciao pelo juiz.
     Registre-se o pensamento, a respeito do tema, exposto por Ada Pellegrini Grinover, que, nos
trabalhos para a elaborao do Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-
Amrica, entendeu, com Kazuo Watanabe, que as provas que j poderiam ter sido produzidas, mas
no o foram, ficam acobertadas pela eficcia preclusiva da coisa julgada. Fato novo, portanto, seria
o superveniente. A regra constava do art. 38,  1., do Projeto de Lei 5.139/2009, que foi arquivado
na Cmara dos Deputados, conforme j analisado no Captulo 3.
     A ideia restritiva de conceito de "nova prova" sugerida pela processualista no parece ser a mais
adequada sob a tica da proteo dos direitos transindividuais em juzo. J foi devidamente exposto
que uma das razes para admitir a coisa julgada secundum eventum probationis nas demandas que
tenham como objeto direitos difusos ou coletivos  evitar que, por meio de conluio fraudulento entre
as partes processuais, se obtenha uma deciso de improcedncia. Considerando a relevncia do
direito material debatido e a ausncia dos legitimados no processo, ao menos essa proteo lhes
deve ser concedida, o que no ocorreria se fosse adotada a viso de que somente provas que no
existiam  poca da demanda coletiva permitiriam uma nova demanda judicial.
    De qualquer forma, o pensamento ao menos se mostra bastante correto quando sedimenta a ideia
de que, ao surgir uma prova que no existia ou que era impossvel de obter  poca da ao coletiva,
sua apresentao ser o suficiente para permitir a propositura de um novo processo com os mesmos
elementos da ao anterior. Nesse caso, evidentemente, no ser possvel defender a corrente
doutrinria que exige do juiz a indicao, expressa ou implcita, de ter o julgamento de
improcedncia decorrido de ausncia ou insuficincia de provas. No sabendo da existncia da
prova porque no era possvel sua obteno, o que s veio a ser possibilitado, por exemplo, pelo
avano tecnolgico, no haveria possibilidade lgica de o juiz considerar tal circunstncia em sua
deciso.


 11.6.3. Coisa julgada secundum eventum litis

    No sistema tradicional da coisa julgada, esta se opera com a simples resoluo de mrito,
independentemente do resultado no caso concreto (pro et contra). Portanto,  irrelevante saber se o
pedido do autor foi acolhido ou rejeitado, se houve sentena homologatria ou se o juiz reconheceu a
prescrio ou decadncia; sendo sentena prevista no art. 269 do CPC, faz coisa julgada material.
    No entanto, existe outro sistema possvel, que, ao menos na tutela individual,  extremamente
excepcional: a coisa julgada secundum eventum litis. Por meio desse sistema, nem toda sentena de
mrito faz coisa julgada material, tudo dependendo do resultado concreto da sentena definitiva
transitada em julgado. Por vontade do legislador  possvel que o sistema crie excees pontuais 
relao sentena de mrito com cognio exauriente e a coisa julgada material.
    Poderia o sistema passar a prever que toda sentena de mrito fundada em prescrio no far
coisa julgada em aes nas quais figure como parte um idoso, ou, ainda, que a sentena que homologa
transao no far coisa julgada material quando o acordo tiver como objeto direito real. Apesar da
bvia irrazoabilidade dos exemplos fornecidos, servem para deixar claro que afastar a coisa julgada
material de sentena de mrito, que em regra se tornariam imutveis e indiscutveis com o trnsito em
julgado, em fenmeno conhecido como coisa julgada secundum eventum litis,  fruto de uma opo
poltico-legislativa.
    Na tutela individual, a tcnica da coisa julgada secundum eventum litis  consideravelmente
excepcional, mas aparentemente foi aplicada no art. 274 do CC, que trata dos limites subjetivos da
coisa julgada nas demandas cujo objeto seja a dvida solidria, uma vez que, sendo julgado
improcedente o pedido do autor, os demais credores solidrios, que no participaram do processo,
no estaro vinculados  coisa julgada material.  na tutela coletiva que a coisa julgada secundum
eventum litis passa a ter posio de destaque.
     Segundo previso do art. 103,  1., do CDC, os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e
II do mesmo dispositivo legal no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da
coletividade, do grupo, classe ou categoria, em regra tambm aplicvel ao inciso III196. Significa que,
decorrendo de uma mesma situao ftica jurdica consequncias no plano do direito coletivo e
individual, e sendo julgado improcedente o pedido formulado em demanda coletiva,
independentemente da fundamentao, os indivduos no estaro vinculados a esse resultado,
podendo ingressar livremente com suas aes individuais. A nica sentena que os vincula  a de
procedncia, porque esta naturalmente os beneficia, permitindo-se que o indivduo se valha dessa
sentena coletiva, liquidando-a no foro de seu domiclio e posteriormente executando-a, o que o
dispensar do processo de conhecimento. A doutrina fala em coisa julgada secundum eventum litis
in utilibus, porque somente a deciso que seja til ao indivduo ser capaz de vincul-lo a sua coisa
julgada material197.
     Uma empresa petrolfera causa um grande vazamento de leo em uma determinada baa, o que
naturalmente agride o meio ambiente saudvel, mas tambm prejudica os pescadores do local, que
tm danos individuais por no mais poderem exercer seu ofcio. Havendo uma ao coletiva fundada
no direito difuso a um meio ambiente equilibrado e sendo essa ao julgada improcedente, os
pescadores podero ingressar e vencer em aes individuais de indenizao contra a empresa
petrolfera. Por outro lado, com a sentena de procedncia, os pescadores podero se valer desse
ttulo executivo judicial, liquidando seus danos individuais e executando o valor do prejuzo.
     Registre-se que esse benefcio da coisa julgada material da ao coletiva pode ser excepcionado
em duas circunstncias:

         (a) na hiptese de o indivduo ser informado na ao individual da existncia da ao coletiva (fair notice), e em um prazo de
     30 dias preferir continuar com a ao individual (right to opt out), no ser beneficiado pela sentena coletiva de procedncia
     (art. 104 do CDC)198;
          (b) nas aes coletivas de direito individual homogneo, o art. 94 do CDC admite a interveno dos indivduos como
     litisconsortes do autor, e nesse caso os indivduos se vinculam a qualquer resultado do processo coletivo, mesmo no caso de
     sentena de improcedncia199.



 11.6.4. Limitao territorial da coisa julgada

    Segundo o art. 16 da LACP, "a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico
fundamento, valendo-se de nova prova". A presente redao do dispositivo legal decorreu da
famigerada Lei 9.494/1997, e na primeira regra que consagra  absolutamente lamentvel devido 
tentativa de se limitar a abrangncia territorial da tutela coletiva. E o que  ainda pior, a norma teria
sido supostamente criada para a defesa de interesses fazendrios...200.
    A referida Lei 9.494/1997 tem norma especfica no mesmo sentido de limitao do alcance da
sentena coletiva, no art. 2-A: "A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por
entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os
substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia
territorial do rgo prolator".
   Por um lado, a previso legal  uma clara afronta a todas as tentativas legislativas voltadas 
diminuio no nmero de processos, o que em ltima anlise geraria uma maior celeridade naqueles
que estiverem em trmite, sendo tambm uma agresso clara ao prprio esprito da tutela coletiva.
Assim se manifestou Ada Pellegrini Grinover:

         "Limitar a abrangncia da coisa julgada nas aes civis pblicas significa multiplicar demandas, o que, de um lado, contraria
     toda a filosofia dos processos coletivos, destinados justamente a resolver molecularmente os conflitos de interesses, em vez de
     atomiz-los e pulveriz-los; e, de outro lado, contribui para a multiplicao de processos, a sobrecarregarem os tribunais, exigindo
     mltiplas respostas jurisdicionais quando uma s poderia ser suficiente"201.

    Por outro lado, a exigncia de diversas aes coletivas a respeito da mesma circunstncia ftica
jurdica poder gerar decises contraditrias, o que abalar a convico da unidade da jurisdio,
ferindo de morte o ideal de harmonizao de julgados202. E uma vez existindo vrias decises de
diferente teor, tambm restar maculado o princpio da isonomia, com um tratamento jurisdicional
distinto para os sujeitos em situaes assemelhadas pela simples razo de serem domiciliadas em
diferentes localidades203.
    At se poderia alegar que nesse caso o Estado  mais precisamente o Executivo, j que a lei
decorre de converso da Medida Provisria 1.570/1997  apenas adotou a regra que mais lhe
pareceu interessante, ainda que computados os prejuzos de sua adoo. Nesse sentido, o Estado teria
pesado todos os males advindos da multiplicao de processos coletivos  ofensa ao princpio da
economia processual  e das eventuais decises contraditrias  ofensa ao princpio da
harmonizao dos julgados  e ainda assim teria feito a consciente opo pela regra consagrada no
dispositivo legal ora comentado.
    O alegado no deve de maneira alguma ser entendido como defesa da opo do legislador, at
porque compartilho da corrente doutrinria amplamente majoritria que critica com veemncia o art.
16 da LACP. A questo no  precisamente se pessoalmente gosto ou no da previso legal, mas
reconhecer a possvel aplicao prtica da regra se a nica crtica for principiolgica, fundada em
ofensa clara, manifesta e injustificada aos princpios da economia processual e  harmonizao dos
julgados. Nada mais que uma entre vrias opes equivocadas de poltica legislativa.
    Entretanto, mesmo nesse caso haver uma nova e fatal crtica a respeito da conduta estatal: a
clara e manifesta ofensa ao princpio do devido processo substancial (substantive due process of
law)204.  natural que a liberdade legislativa estatal  ainda mais pelo caminho indevidamente
tomado das medidas provisrias  encontra limites na proporcionalidade e razoabilidade, no se
devendo admitir a elaborao de regras legais que afrontem tais princpios. As mais variadas crticas
doutrinrias elaboradas contra a regra legal ora analisada do uma mostra clara de sua
irrazoabilidade.
    Uma crtica mais severa, e no pela maior contundncia ou maior acerto, mas porque inviabiliza
na prtica a aplicao da regra,  voltada para a impossibilidade material de se limitar
territorialmente a coisa julgada material. Nesse sentido, as lies de Luiz Guilherme Marinoni e
Sergio Cruz Arenhart:

         "Quem examinar adequadamente a regra, detendo um mnimo de conhecimento a respeito da teoria da coisa julgada,
     concluir com tranquilidade que a previso , em essncia, absurda, ou por ser ilgica, ou por ser incompatvel com a regncia da
     coisa julgada. Como j se viu inmeras vezes, a coisa julgada representa a qualidade de indiscutibilidade de que se reveste o
     efeito declaratrio da sentena de mrito. No se trata-tambm j foi observado, com a crtica de Liebman  de um efeito da
     sentena, mas sim de qualidade que se agrega a certo efeito. Ora, pensar que uma qualidade de determinado efeito s existe em
     determinada poro do territrio, seria o mesmo que dizer que uma fruta s  vermelha em certo lugar do pas. Ora, da mesma
     forma que uma fruta no deixar de ter sua cor apenas por ingressar em outro territrio da federao, s se pode pensar em uma
     sentena imutvel frente  jurisdio nacional, e nunca em face de parcela dessa jurisdio. Se um juiz brasileiro puder decidir
     novamente causa j decidida em qualquer lugar do Brasil (da jurisdio brasileira), ento  porque no existe, sobre a deciso
     anterior, coisa julgada. O pensamento da regra chega a ser infantil, no se lhe podendo dar nenhuma funo ou utilidade"205.

    E mesmo que se tenda a fugir dessa crtica, interpretando-se o dispositivo legal no sentido de que
a limitao no deve atingir a coisa julgada material, conforme previsto, mas na realidade os efeitos
da deciso, os mesmos doutrinadores demonstram a inadequao da pretendida limitao:

         "O objetivo do dispositivo  limitar a abrangncia dos efeitos da sentena (dentre os quais, certamente, no se encaixa a coisa
     julgada). Mas nem para isso ele se presta. Os efeitos concretos da deciso (que se operam no mundo real) operam-se em
     sentidos imprevisveis e no podem ser contidos pela vontade do legislador. Assim como uma pessoa divorciada no pode ser
     divorciada apenas na cidade onde foi prolatada a sentena de seu divrcio (passando a ser casada em outros municpios), uma
     sentena proferida em ao coletiva no pode ter seus efeitos limitados a certa poro do territrio nacional. Os efeitos da
     sentena operam-se onde devem operar-se, e no onde o legislador queira que eles se verifiquem"206.

     A prpria indivisibilidade do direito transindividual tambm  outro aspecto lembrado por
grande parte da doutrina para demonstrar a incompatibilidade lgica da limitao territorial com
essas espcies de direitos207. Basta imaginar um direito difuso, de toda a coletividade, sendo
limitado a apenas um determinado territrio, o que aniquilaria a prpria ideia de indivisibilidade que
 essencial aos direitos transindividuais. Como pode uma propaganda ser considerada enganosa em
um Estado da Federao e no em outro? Um medicamento nocivo  sade em um Estado da
Federao e no em outro? Um contrato de adeso ser nulo em um Estado da Federao e vlido em
outros?
     Trago uma situao que vivi em minha atuao profissional para demonstrar que realmente, no
que tange aos direitos difusos, somente quem tem nervos de ao consegue interpretar a norma ora
criticada de forma a dar-lhe operatividade. O Ministrio Pblico Estadual de uma determinada
capital ingressou com ao coletiva para obrigar um fornecedor a fornecer um telefone 0800 para os
consumidores que, uma vez tendo adquirido o produto em telefonemas gratuitos, tinham que
posteriormente reclamar por meio de telefonemas pagos, inclusive por ligaes interurbanas.
     Agora basta imaginar uma sentena de procedncia diante de tal pedido. Ela teria efeito somente
para os consumidores domiciliados na comarca em que tramitou a demanda judicial, ou, ainda, na
melhor das hipteses, no Estado em que a Comarca est contida? Instado a criar um telefone 0800,
ele seria disponvel somente para quem provasse ser domiciliado naquele determinado territrio?
Consumidores de outro Estado receberiam uma mensagem gravada afirmando que o servio para eles
no funcionaria porque no seu Estado no teria o fornecedor sido condenado a oferecer o servio
0800? Seria, no mnimo, consideravelmente complicada a aplicao da regra do art. 16 da LACP
numa situao como essa.
     Igualmente interessante a tese de que a modificao legal tenha sido ineficaz por ter alterado
dispositivo que j no mais se encontrava em vigor208. Segundo esse entendimento, a partir do
momento em que o CDC passou a regulamentar, de forma exaustiva, o tema da coisa julgada na tutela
coletiva por meio do art. 103 do diploma legal, o art. 16 da LACP teria sido tacitamente revogado.
Como o CDC  de 1990 e a mudana do art. 16 para a atual redao deu-se em 1994, a modificao
teria sido ineficaz e, portanto, inaplicvel.
    Tambm no plano da ineficcia da modificao trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/1997,
mas com outro fundamento, as lies de Hugo Nigro Mazzilli:

          "Sobre estar tecnicamente incorreta, a alterao legislativa trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/1997  ainda incua,
     pois o CDC no foi modificado nesse particular, e a disciplina dos arts. 93 e 103  de aplicao integrada e subsidiria nas aes
     civis pblicas de que cuida a Lei 7.347/1985 (art. 21 desta). Acresce que, no tocante  defesa do patrimnio pblico, o sistema do
     art. 18 da Lei de Ao Popular continua subsistindo na forma original, de maneira que, tambm em matria de ao popular, seria
     absurdo sustentar que o decisum s  imutvel nos limites territoriais da comarca do juiz prolator"209.

    Superadas as crticas fundadas na inaplicabilidade prtica da regra limitadora da coisa julgada
material a um limite territorial, a doutrina segue para a tentativa de limitar sua aplicao, partindo-se
da premissa de que, se a regra vai ser aplicada, que faa o menor estrago possvel.
    As teses nascidas com tais propsitos, apesar de sempre terem um objetivo nobre, nem sempre
podem ser admitidas, como aquela que defende no ser a norma aplicvel ao direito consumerista em
razo da ausncia de norma nesse sentido no CDC210. No concordo com esse entendimento porque,
para ampar-lo, seria necessrio afastar a ideia de microssistema coletivo, com a interao das leis
que versam sobre processo coletivo, em especial a LACP e o CDC. Seria indubitavelmente muito
positivo para os consumidores, que teriam afastada a limitao territorial consagrada pelo
dispositivo legal ora criticado, mas o preo de sacrificar a ideia de microssistema coletivo parece
ser muito alto.
    H, entretanto, uma teoria que merece destaque.
    Para Ada Pellegrini Grinover, uma anlise conjunta dos arts. 16 da LACP e 103 do CDC
demonstra que o dispositivo legal s pode ser aplicado aos direitos difusos e coletivos. Segundo a
fundamentao da processualista, como o art. 16 da LACP, alm de criar a limitao territorial da
coisa julgada material, prev a coisa julgada secundum eventum probationis, deve se aplicar a
norma somente aos direitos que produzem essa forma especial de coisa julgada, o que no  o caso
do direito individual homogneo, conforme j verificado. Conclui seu pensamento, afirmando:

         "Resulta da que no se pode dar por modificado o art. 103, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, por fora do acrscimo
     introduzido no art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica, nem mesmo pela interpretao analgica, porquanto as situaes reguladas
     nos dois dispositivos, longe de serem semelhantes, so totalmente diversas"211.

    Essa teoria teve inclusive aceitao em julgado do Superior Tribunal de Justia, em julgamento
cuja relatoria coube  Ministra Nancy Andrighi:

         "Processo civil e direito do consumidor. Ao civil pblica. Correo monetria dos expurgos inflacionrios nas cadernetas de
     poupana. Ao proposta por entidade com abrangncia nacional, discutindo direitos individuais homogneos. Eficcia da
     sentena. Ausncia de limitao. Distino entre os conceitos de eficcia da sentena e de coisa julgada. Recurso especial
     provido.  A Lei da Ao Civil Pblica, originariamente, foi criada para regular a defesa em juzo de direitos difusos e coletivos.
     A figura dos direitos individuais homogneos surgiu a partir do Cdigo de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria
     equiparada aos primeiros, porm ontologicamente diversa.  A distino, defendida inicialmente por Liebman, entre os conceitos
     de eficcia e de autoridade da sentena, torna incua a limitao territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art. 16
     da LACP. A coisa julgada  meramente a imutabilidade dos efeitos da sentena. Mesmo limitada aquela, os efeitos da sentena
     produzem-se erga omnes, para alm dos limites da competncia territorial do rgo julgador.  O procedimento regulado pela
     Ao Civil Pblica pode ser utilizado para a defesa dos direitos do consumidor em juzo, porm somente no que no contrariar as
     regras do CDC, que contem, em seu art. 103, uma disciplina exaustiva para regular a produo de efeitos pela sentena que
     decide uma relao de consumo. Assim, no  possvel a aplicao do art. 16 da LAP para essas hipteses. Recurso especial
     conhecido e provido" (STJ  REsp 411.529/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 24.06.2008  DJE
     05.08.2008).

   Essa deciso, entretanto, foi reformada em julgamento de embargos de divergncia interposto
contra o acrdo proferido no recurso especial:

         "Embargos de divergncia. Ao civil pblica. Eficcia. Limites. Jurisdio do rgo prolator. 1  Consoante entendimento
     consignado nesta Corte, a sentena proferida em ao civil pblica far coisa julgada erga omnes nos limites da competncia do
     rgo prolator da deciso, nos termos do art. 16 da Lei 7.347/1985, alterado pela Lei 9.494/1997. Precedentes. 2  Embargos de
     divergncia acolhidos" (STJ  EREsp 411.529/SP  Segunda Seo  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 10.03.2010  DJE
     24.03.2010).

    E decises posteriores continuaram a confirmar a aplicao absurda e desarrazoada do art. 16 da
LACP212. Houve, entretanto, uma memorvel e festejada mudana de posio adotada recentemente
pela Corte Especial, com voto irrepreensvel do Ministro Luiz Felipe Salomo, que atuou como
relator. Em feliz considerao, o Ministro relator afirma que a anterior posio adotada pelo
Superior Tribunal de Justia, "em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurdica,
deve ser revista para atender ao real e legtimo propsito das aes coletivas, que  viabilizar um
comando judicial clere e uniforme  em ateno  extenso do interesse metaindividual objetivado
na lide"213.
    Percebeu a histrica deciso que o art. 16 LACP confunde institutos distintos  coisa julgada e
competncia territorial , o que pode levar  enganosa interpretao de que os efeitos da sentena
podem ser limitados territorialmente, fazendo crer que a coisa julgada seja um efeito da sentena de
mrito transitada em julgado, em tese absolutamente descartada em dias atuais.
    O julgado adota corretas lies doutrinrias para reconhecer que nos direitos difusos e coletivos
a limitao territorial sugerida pelo art. 16 da LACP  lgica e juridicamente invivel,
considerando-se a natureza indivisvel de tais direitos materiais214. Reconheceu tambm o absurdo da
limitao sugerida no dispositivo legal, a permitir que um mesmo contrato possa ser nulo em um
Estado da Federao e vlido em outro, ou mesmo duas pessoas serem divorciadas apenas no foro da
ao de divrcio, continuando casadas nos demais foros.
    Valendo-se do microssistema coletivo, a celebrada deciso determinou a interpretao do art. 16
da LACP  luz dos arts. 93 e 103 do CDC, levando-se em conta a extenso do dano e qualidade dos
direitos postos em juzo. Conclui que, sendo o dano de escala local, regional ou nacional, o juzo, no
comando decisrio, sob pena de ser incua a sua deciso, deve ter capacidade para recompor ou
indenizar tais danos em suas abrangncias territoriais, independentemente de qualquer limitao.


11.7. GRATUIDADE

 11.7.1. Introduo

   A gratuidade no microssistema coletivo vem prevista nos arts. 87 do CDC, 17 e 18 da LACP,
com normas muito prximas em termos de contedo, ainda que, no segundo caso, o legislador tenha
indevidamente se preocupado exclusivamente com a conduo das aes coletivas por associaes.
    De qualquer forma, a tnica principal dos dispositivos  a dispensa no adiantamento de custas,
emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas para os autores da ao coletiva e a
iseno de pagamento das verbas de sucumbncia, salvo em situaes excepcionais.


 11.7.2. Iseno de adiantamento

    A dispensa no adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras
despesas para os autores da ao coletiva decorre de expressa previso do art. 87, caput, do CDC e
do art. 18 da LACP (mesma redao), justificando-se no incentivo que a gratuidade proporciona para
aqueles que pretenderem ingressar com uma ao coletiva215.
    Alm das complicaes tcnicas que uma demanda coletiva pode proporcionar, a questo
econmica envolvida tambm pode se mostrar um elemento fortemente inibidor de proposituras de
tais aes, da serem extremamente importantes as regras ora comentadas como forma de incentivar
tais proposituras. Esse objetivo  to claro e indiscutvel que o Superior Tribunal de Justia j teve a
oportunidade de decidir que a gratuidade limita-se ao autor da ao coletiva, no aproveitando,
portanto, o sujeito que compe o polo passivo da demanda216. Esse tambm  o pensamento da
melhor doutrina a respeito do tema:

         "Mas, a contrario sensu, os rus sero obrigados a custear antecipadamente as despesas processuais a que eles prprios
     derem causa nas aes civis pblicas ou coletivas. Essa diferena de tratamento explica-se porque foi evidente intuito do
     legislador facilitar a defesa dos interesses transindividuais em juzo, de forma que tal disposio s atende os legitimados ativos
     relacionados no art. 5. da LACP ou no art. 82 do CDC.  descabido que pessoas fsicas, como os rus em ao civil pblica ou
     coletiva, queiram beneficiar-se do estmulo que o legislador, por meio da ao civil pblica, quis dar  sociedade civil para defesa
     do patrimnio pblico e interesses transindividuais"217.

    No tocante  gratuidade, o aspecto mais interessante diz respeito ao adiantamento dos honorrios
periciais, que, ao menos em regra, segue as regras estabelecidas pelo art. 33 do CPC. Dessa forma,
sendo a percia requerida pelo autor, pelo autor e ru, pelo Ministrio Pblico como fiscal da lei ou
determinada de ofcio pelo juiz, o nus de adiantar os honorrios periciais  do autor. Na hiptese de
apenas o ru pedir a produo da prova pericial  que ser seu o nus de adiantar tal verba.
    Sendo o pedido de prova pericial elaborado exclusivamente pelo ru, no haver qualquer
especialidade, cabendo a ele o depsito em juzo dos honorrios advocatcios "sob pena" de
precluso da prova pericial. A experincia forense, entretanto, mostra que, nas aes coletivas, so
em geral os autores que requerem a produo da prova pericial, justamente os sujeitos agraciados
com a dispensa no adiantamento das verbas periciais, alm de outras. Questiona-se: como proceder
diante de tal situao? Por um lado, no se pode exigir do autor o adiantamento, e, por outro lado,
no se pode exigir do perito que trabalhe sem o devido adiantamento de seus honorrios.
    Passou a ser prtica comum em juzos de primeiro grau a simples inverso do nus do
adiantamento para o ru, com intimaes para que deposite o valor referente aos honorrios do
perito, tese defendida por parcela da doutrina218. O tema  controverso, mas o entendimento
consolidado no Superior Tribunal de Justia  no sentido de que no se aplica essa inverso do nus
do adiantamento dos honorrios periciais, apesar de o ru assumir o risco diante da no produo da
prova219.
    Especificamente no tocante  tutela coletiva, o Superior Tribunal de Justia entende que tal
inverso seria flagrantemente contrria  regra consagrada no art. 33 do CPC, que deve ser aplicada
subsidiariamente no microssistema coletivo. Alm disso, afirma que tal inverso criaria a paradoxal
exigncia de adiantamento de uma prova por parte do ru que poder prejudicar a defesa de seus
interesses, contrariando o postulado bsico de que ningum  obrigado a fazer prova contra si
mesmo220.
    Admitindo-se que o autor est isento do adiantamento dos honorrios do perito e que no cabe ao
ru tal nus, nos termos do art. 33 do CPC, resta a pergunta: o perito dever trabalhar sem garantia
de remunerao? Afirmo que no h garantia de remunerao, porque a iseno no pagamento das
verbas de sucumbncia, em caso de improcedncia do pedido ou de sentena terminativa,
naturalmente inclui os valores devidos a ttulo de honorrios periciais. Na melhor das hipteses,
caber ao Estado arcar com os honorrios ao final da demanda, e nesse caso o perito deve aguardar
todo o tempo de durao do processo e depois ainda sofrer mais um tempo na difcil misso de
executar a Fazenda Pblica.
    Em um primeiro momento, o Superior Tribunal de Justia tinha, em meu entender, chegado a mais
correta soluo, mas pelo fundamento mais inadequado possvel. Antevendo os problemas gerados
pela iseno no adiantamento dos honorrios periciais, ressaltando at mesmo uma inviabilidade na
produo da prova tcnica e, por consequncia, frustrao da tutela coletiva, o tribunal passou a
determinar que, no tocante aos honorrios periciais, a iseno expressamente prevista em lei no
deveria ser admitida:

         "Processo civil. Ao civil pblica. Honorrios periciais. Ministrio Pblico. art. 18 da Lei 7.347/1985. 1. Na ao civil
     pblica, a questo do adiantamento dos honorrios periciais, como estabelecido nas normas prprias da Lei 7.347/1985, com a
     redao dada ao art. 18 da Lei 8.078/1990, foge inteiramente das regras gerais do CPC. 2. Posiciona-se o STJ no sentido de no
     impor ao Ministrio Pblico condenao em honorrios advocatcios, seguindo a regra de que na ao civil pblica somente h
     condenao em honorrios quando o autor for considerado litigante de m-f. 3. Em relao ao adiantamento das despesas com
     a prova pericial, a iseno inicial do MP no  aceita pela jurisprudncia de ambas as turmas, diante da dificuldade gerada pela
     adoo da tese. 4. Abandono da interpretao literal para impor ao parquet a obrigao de antecipar honorrios de perito,
     quando figure como autor na ao civil pblica. Precedentes.5. Recurso especial no provido" (STJ  REsp 891.743/SP 
     Segunda Turma  j. 13.10.2009  DJE 04.11.2009)221.

    No posso concordar com o "abandono da interpretao" literal dos arts. 87 do CDC e 17 da
LACP, at porque os honorrios periciais constituem uma das principais despesas a serem
adiantadas pelas partes, no tendo qualquer sentido lgico ou jurdico a sua excluso da iseno
legal. Por outro lado, no se pode exigir o trabalho gratuito do perito, nem mesmo o exerccio de seu
labor mediante uma suspeita expectativa de algum dia receber pelo trabalho prestado.
    Entendo que, se a lei oferece a gratuidade, quem deve arcar com verbas, tal como a dos
honorrios periciais,  o Estado, justamente o responsvel pela criao da gratuidade. Colocar uma
prerrogativa criada por lei em favor da parte autora da ao coletiva nas costas do perito no parece
razovel, tanto quanto no  razovel simplesmente afastar no caso concreto o tratamento
diferenciado dispensado pela lei. Da porque sempre entendi que, em casos como esse, a gratuidade
deve ser mantida e o nus do adiantamento das verbas periciais deve ser arcado pelo Estado.
    Nesse caso, inclusive, o Estado, sempre que possvel, poder fornecer o trabalho pericial por
meio de seus rgos especializados na matria, somente sendo exigido o trabalho de peritos privados
se no houver no caso concreto outra possibilidade. Interessante, nesse sentido, julgado do Superior
Tribunal de Justia, que tem trecho da ementa que diz respeito ao tema ora analisado:

         "No concordando o perito nomeado em realizar gratuitamente a percia e/ou aguardar o final do processo, deve o juiz da
     causa nomear outro perito, a ser designado entre tcnicos de estabelecimento oficial especializado ou repartio administrativa do
     ente pblico responsvel pelo custeio da prova, devendo a percia realizar-se com a colaborao do Judicirio"222.

    Basta imaginar um convnio do Poder Judicial com as Universidades pblicas, que poderiam
oferecer conhecimento suficiente para cobrir praticamente todas as percias exigidas nas demandas
coletivas. Os professores de cada matria, em conjunto com alunos do ltimo ano, por exemplo,
poderiam realizar uma percia judicial como trabalho de concluso de curso ou algo assemelhado,
com proveito a todos: os estudantes ganhariam experincia e seriam aprovados em seus cursos; o
Estado no precisa desembolsar dinheiro para pagar a percia; o processo certamente ganharia uma
percia de qualidade tcnica insuspeita, devido a excelncia dos professores e alunos.
    De qualquer forma, entendia que por vias equivocadas chegava-se a uma concluso aceitvel no
tocante ao adiantamento dos honorrios periciais nas aes coletivas. O Superior Tribunal de
Justia, entretanto, modificou seu entendimento, passando a decidir que a lei deve ser aplicada,
inclusive em sua interpretao literal, de forma a ser impossvel exigir do autor o adiantamento dos
honorrios periciais.

         "Processual civil. Dano ao meio ambiente. Ministrio Pblico autor da ao civil pblica. Adiantamento de honorrios
     periciais. Responsabilidade do requerente. 1. Em recente julgado, a divergncia existente quanto  responsabilidade do Ministrio
     Pblico, enquanto autor da ao civil pblica em relao ao adiantamento dos honorrios periciais, foi superada. A Segunda
     Turma, no julgamento do REsp 933.079-SC, posicionou-se no mesmo sentido que a Primeira Turma (REsp 933.079/SC 
     Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  Rel. p/Acrdo Min. Eliana Calmon  j. 12.02.2008  DJE 24.11.2008). 2. No
     deve o Ministrio Pblico, enquanto autor da ao civil pblica, adiantar as despesas relativas a honorrios periciais, por ele
     requerida. Contudo, isso no permite que o juzo obrigue a outra parte a faz-lo. Embargos de divergncia parcialmente providos"
     (STJ  EREsp 733.456/SP  Primeira Seo  Rel. Min. Humberto Martins  j. 24.02.2010  DJE 29.04.2011).

    Reforando o entendimento de que o ru no pode ser obrigado a arcar com o adiantamento dos
honorrios periciais e que tambm no cabe ao autor o adiantamento de tal verba, o Superior
Tribunal de Justia, apesar de amparado em premissas corretas, conclui pelo impasse que s poder
ser resolvido com o sacrifcio do perito. Apesar de ser dever a prestao do servio pericial em
juzo, e no apenas uma faculdade, exigir a prestao do servio nessas condies afronta qualquer
regra de razoabilidade.
    Outra soluo possvel ao impasse, inclusive reconhecida por deciso do Superior Tribunal de
Justia, seria retirar o valor para o adiantamento das verbas sucumbenciais do Fundo de Direito
Difusos, previsto no art. 13 da LACP223. O dinheiro, portanto, seria retirado do FDD e entregue ao
perito para a elaborao de seu trabalho, sendo o retorno desse dinheiro ao FDD determinado pelo
resultado do processo.
    Sendo o pedido julgado procedente, os rus sero condenados ao pagamento das custas e
despesas processuais, no que esto includos os honorrios periciais, de forma que o dinheiro
retornar (ao menos potencialmente) ao FDD. Por outro lado, sendo o pedido julgado improcedente
ou havendo extino do processo sem a resoluo do mrito, o FDD arcar definitivamente com o
prejuzo.
    Registre-se, por fim, o teor da Resoluo 127 do Conselho Nacional de Justia, que dispe sobre
o pagamento de honorrios de perito, tradutor e intrprete, em casos de beneficirios da justia
gratuita. No art. 1, h recomendao dirigida aos tribunais para que destinem, sob rubrica
especfica, parte do seu oramento ao pagamento desses honorrios. Contudo, o mesmo dispositivo
menciona "parte sucumbente", dando a entender que o pagamento se realize sempre aps o final do
processo.
    A meu ver, por se tratar de outra espcie de gratuidade, as normas consagradas na Resoluo 127
do CNJ so inaplicveis ao processo coletivo. Considero, entretanto, que o esprito da resoluo
possa ser considerado por nossos tribunais nessa espcie de processo, reforando-se a ideia de ser o
Estado o responsvel pelo adiantamento e/ou pagamento das verbas periciais em qualquer espcie de
gratuidade.


11.7.3. Condenao em verbas de sucumbncia

    Conforme analisado no item anterior, os autores da ao coletiva tm em seu favor a dispensa do
adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, regra que
no se confunde com a iseno no tocante  condenao em verbas de sucumbncia, consagrada nos
arts. 87, do CDC, e arts. 17 e 18 da LACP. No primeiro caso, a iseno  para adiantamento durante
o processo para a prtica de atos processuais, enquanto no segundo diz respeito  iseno de
condenao, ao final do processo, nas verbas de sucumbncia, na hiptese de sentena de
improcedncia ou terminativa.
    Segundo previso do art. 87, caput, do CDC, a associao autora s ser condenada ao
pagamento de honorrios de advogados, custas e despesas processuais quando for comprovada m-
f. A mesma regra  repetida no art. 18 da LACP. No art. 87, pargrafo nico do CDC e art. 17 da
LACP h previso de que, constatada a m-f da associao autora, alm da condenao ao
pagamento dos honorrios advocatcios, tambm ser condenada ao pagamento do dcuplo das
custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
    Como se pode notar, h repetio desnecessria entre as regras existentes no ncleo duro do
microssistema coletivo, que podem ser assim resumidas: sendo sucumbente a associao autora e no
demonstrada a m-f na propositura da ao, no h condenao em honorrios advocatcios, custas
e despesas processuais; comprovada a m-f, a associao autora e os dirigentes responsveis pela
propositura da ao sero condenados ao pagamento dessas verbas, apenados com o pagamento do
dcuplo das custas, e ainda podero responder por perdas e danos.
    A justificativa para as consequncias previstas em lei diante de ao coletiva proposta com m-
f  evidente:

        "Fcil reconhecer que a inteno do legislador  evitar o desvirtuamento dessas aes coletivas: teme-se que elas venham
     propostas com esprito emulativo, mal dissimulando intenes de cunho poltico ou de vingana pessoal. Em tais casos, o interesse
     pblico ficaria duplamente desservido: a ao civil pblica se prestaria para fins escusos ou valores subalternos, permanecendo
     desprotegido o interesse metaindividual que deveria ser o leit motiv da ao"224.
    A condenao em razo de m-f deve ser bem entendida, at porque, aplicada indistintamente,
poder afastar autores das aes coletivas, o que deve ser sempre analisado com extremo cuidado.
    Existe corrente doutrinria que defende que a propositura de lide temerria, por autor que no
tenha tomado cuidados medianos para a propositura da ao, j deve ser considerada como
propositura com m-f, passvel da sano processual225. Inclusive, a primitiva redao do art. 17,
caput, da LACP previa a "pretenso manifestamente infundada" como causa para a aplicao da
sano.
    No parece ser a soluo mais adequada, at porque a m-f exigida pelos dispositivos legais
ora analisados parece se referir  atitude objetivamente pensada de utilizao da ao coletiva com o
nico e exclusivo objetivo de gerar um prejuzo injustificado ao ru. O dolo, portanto, afigura-se
indispensvel. O que se pune  o autor doloso, e no o desidioso ou ignorante, que, mesmo sem
qualquer objetivo escuso, ingressa com ao coletiva sem qualquer possibilidade de ter seu pedido
acolhido. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

         "Processual civil. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Desnecessidade de Prvio Inqurito Civil. Honorrios advocatcios
     indevidos. Lei 7.347/1985 (arts. 8., 9. e 17). Smula 7/STJ. 1. Compete ao Ministrio Pblico facultativamente promover, ou
     no, o inqurito civil ( 1., art. 8., Lei 7.347/1985), procedimento administrativo e de carter pr-processual, com atos e
     procedimentos extrajudiciais. No , pois, cogente ou impositivo, dependendo a sua necessidade, ou no, das provas ou quaisquer
     elementos informativos precedentemente coligidos. Existindo prvia demonstrao hbil para o exerccio responsvel da ao
     civil pblica, o alvitre do seu ajuizamento, ou no,  do Ministrio Pblico, uma vez que o inqurito no  imprescindvel, nem
     condio de procedibilidade. A deciso sobre a dispensa, ou no, est reservada ao Ministrio Pblico, por bvio, interditada a
     possibilidade de lide temerria ou com o sinete da m-f. 2. Existente fundamentao razovel, vivificados os objetivos e funes
     do rgo ministerial, cuja participao  reputada de excepcional significncia, tanto que, se no aparecer como autor,
     obrigatoriamente, dever intervir como custos legis ( 1., art. 5., ref.), no se compatibiliza com o esprito da lei de regncia, no
     caso da improcedncia da ao civil pblica, atribuir-lhe a litigncia de m-f (art. 17, Lei ant., c/c o art. 115, Lei 8.078/1990),
     com a condenao em honorrios advocatcios. Demais, no caso, a pretenso no se mostra infundada, no revela propsito
     inadvertido ou clavado pelo sentimento pessoal de causar dano  parte r ou que a ao resultante de manifestao sombreada
     por censurvel iniciativa. Grampea-se que a litigncia de m-f sempre reclama convincente demonstrao. 3. Recurso
     parcialmente conhecido e provido para derruir a condenao nos honorrios advocatcios" (STJ  REsp 152.447/MG  Primeira
     Turma  Rel. Min. Milton Luiz Pereira  j. 28.08.2001  DJ 25.02.2002).

    Questo interessante diz respeito  abrangncia dos dispositivos legais mencionados, porquanto
neles existe apenas a previso de iseno da associao autora no pagamento das verbas
sucumbenciais. E os demais autores, tambm gozariam da mesma prerrogativa?
    Para parcela doutrinria, a iseno s aproveita  associao, por expressa previso legal, e aos
sindicatos e s corporaes semelhantes, por aplicao extensiva:

          "Os legitimados desprovidos de personalidade jurdica (como o Ministrio Pblico e rgos estatais de defesa de interesses
     transindividuais, sem personalidade jurdica prpria) responsabilizam a entidade a que pertencem; os demais legitimados (pessoas
     jurdicas de direito pblico, autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista) arcam com os encargos da
     sucumbncia, ressalva feita  situao especial das associaes civis, j examinadas acima"226.

    Por outro lado, h corrente doutrinria que defende ser a regra aplicvel a todo e qualquer
legitimado ativo, e no somente s associaes ou corporaes assemelhadas227. Parece ser esse
tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

        "Agravo regimental em embargos de declarao em recurso especial. Ao civil pblica. Honorrios advocatcios. Arts. 22 E
     24 da Lei 8.906/1994. Ausncia de prequestionamento. Enunciado 282 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Condenao do
     Ministrio Pblico. Ausncia de m-f. Impossibilidade. Precedentes. 1. Os dispositivos apontados como violados no recurso
     especial no foram objeto de deciso pelo Tribunal a quo, ressentindo-se, consequentemente, do indispensvel
     prequestionamento, cuja falta inviabiliza o conhecimento da insurgncia especial, a teor do que dispe o Enunciado 282 da Smula
     do Supremo Tribunal Federal. 2. Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que, nos casos em que a ao civil pblica
     proposta pelo Ministrio Pblico for julgada improcedente, somente haver condenao ao pagamento de honorrios advocatcios
     quando comprovada a m-f do rgo ministerial, que, na hiptese, no restou configurada (AgRgREsp 887.631/SP  Rel. Min.
     Mauro Campbell Marques  DJE 28.06.2010; REsp 1.099.573/RJ  Rel. Min. Castro Meira  DJe 19.05.2010; EREsp
     895.530/PR  Rel. Min. Eliana Calmon  DJE 18.12.2009; REsp 764.278/SP  Rel. Min. Teori Albino Zavascki  DJE
     28.05.2008; e REsp 896.679/RS  Rel. Min. Luiz Fux  DJE 12.05.2008). 3. Agravo regimental improvido" (STJ  AgRg nos
     EDcl no REsp 1.120.390/PE  Primeira Turma  j. 28.09.2010  DJE 22.11.2010).

    Realmente, parece ser o entendimento mais razovel diante do princpio da isonomia, que deve
nortear tanto as isenes como as sanes previstas nos arts. 87, caput e 17 da LACP.
    Note-se mais uma vez que a regra de iseno do pagamento das verbas de sucumbncia,
excepcionada a hiptese de m-f, tem como justificativa incentivar a propositura de aes coletivas,
de forma que s deve ser aplicada aos autores. Sendo julgado o processo procedente, caber
normalmente a condenao do ru ao pagamento de todas as verbas de sucumbncia.
    Com relao ao afirmado, surge uma interessante hiptese quando o autor  o Ministrio Pblico.
Nesse caso, tambm caberia a condenao do ru ao pagamento dos honorrios advocatcios, quando
a capacidade postulatria no caso concreto no decorre de atuao de advogado na demanda, mas de
um promotor de justia?
    Segundo Hugo Nigro Mazzilli:

         "Se o Ministrio Pblico for vitorioso na ao civil pblica por ele movida, o ru ser condenado nos encargos de
     sucumbncia, excluda, porm, a verba honorria. Primeiro, porque, conforme o art. 22 da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB), os
     honorrios advocatcios, fixados em decorrncia da sucumbncia, constituem direito autnomo do advogado e, no caso no
     haveria porque cobrar honorrios advocatcios do ru sucumbente, se ao no foi movida por advogado; em segundo, porque
     so indevidos honorrios advocatcios quer ao prprio Ministrio Pblico quer a seus membros, que no desempenham atividade
     de advocacia em sua atuao; em terceiro, porque a verba honorria no poderia ir para o Estado ou seus procuradores, pois
     estes no propuseram ao e assim no haveria ttulo jurdico que justificasse a condenao honorria sem que tivesse havido
     atividade de advocacia na promoo da ao; enfim, porque o custo social da atuao do Ministrio Pblico em defesa dos
     interessados da coletividade no  pago pelas custas do processo, e sim pelos impostos gerais suportados pela populao"228.

   No mesmo sentido  o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

         "ACP. Honorrios advocatcios. MP. Na ao civil pblica (ACP) movida pelo Ministrio Pblico, a questo da verba
     honorria foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas prprias da Lei 7.347/1985. Segundo este
     Superior Tribunal, em sede de ACP, a condenao do MP ao pagamento de honorrios advocatcios somente  cabvel na
     hiptese de comprovada e inequvoca m-f do Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e  luz da interpretao
     sistemtica do ordenamento, no pode o Parquet beneficiar-se de honorrios quando for vencedor na ACP. Precedentes citados:
     AgRg no REsp 868.279/MG  DJE 06.11.2008; REsp 896.679/RS  DJE 12.05.2008; REsp 419.110/SP  DJ 27.11.2007; REsp
     178.088/MG  DJ 12.09.2005; e REsp 859.737/DF  DJ 26.10.2006" (EREsp 895.530/PR  Primeira Seo  Rel. Min. Eliana
     Calmon  j. 26.08.2009  Informativo 404).

    Entendo plenamente as razes para que no haja condenao nesse caso, em especial  luz das
previses constantes no Estatuto da OAB e que regulamentam o FDD (Fundo de Direito Difusos). De
lege ferenda, entretanto, seria interessante a previso expressa no sentido de condenao do ru ao
pagamento dos honorrios advocatcios em favor do FDD, o que, em ltima anlise, aproveitaria a
toda a coletividade ofendida pelo ato praticado pelo ru sucumbente.
    O Projeto de Lei 271/2012 se preocupou com a condenao em honorrios em favor de
associao autora de ao coletiva. O art. 87,  2, prev que tendo sido complexo o trabalho do
profissional, os honorrios no podero ser arbitrados em valor inferior a vinte por cento do valor
da condenao e, no sendo possvel aplicar essa regra no caso concreto, o valor deve ser arbitrado
pelo juiz observando-se os critrios da proporcionalidade e razoabilidade. Mais inovador 
certamente o  3, ao prever que, havendo relevante interesse pblico, direta ou indiretamente
satisfeito pela demanda movida pela associao, o juiz, alm da condenao do ru ao pagamento
dos honorrios advocatcios, poder fixar uma compensao financeira a ser suportada pelo ru,
novamente observados os critrios da proporcionalidade e razoabilidade.


11.8. LIQUIDAO DE SENTENA

 11.8.1. Conceito de liquidez e obrigaes liquidveis

    Liquidar uma sentena significa determinar o objeto da condenao, permitindo-se assim que a
demanda executiva tenha incio com o executado sabendo exatamente o que o exequente pretende
obter para a satisfao de seu direito. Apesar de ser pacfico na doutrina esse entendimento, h uma
sria divergncia a respeito de quais as obrigaes podem efetivamente ser liquidadas.
    Segundo a corrente ampliativa, a liquidao poder ter como objeto qualquer espcie de
obrigao, sendo possvel liquidar a obrigao de fazer, no fazer, de entrega de coisa e de pagar
quantia certa229. Outra corrente doutrinria entende serem excludas do mbito da liquidao algumas
espcies de obrigao que materialmente no podem ser liquidadas, porque, sendo a certeza da
obrigao precedente  liquidez, o que faltar a essas obrigaes  a certeza, e no a liquidez. Tal
circunstncia se verifica nas obrigaes de fazer e no fazer, porque a certeza de uma obrigao
dessa espcie  justamente indicar o que deve ser feito ou o que deve deixar de ser feito230.
    Tratando-se de obrigao alternativa ou de entregar coisa incerta, ao ttulo executivo no faltar
propriamente liquidez, tanto que a demanda executiva poder ser imediatamente proposta. A
individualizao do bem, disciplinada pelos arts. 629 a 631 do CPC, desenvolver-se- por meio de
um procedimento incidental na prpria demanda executiva, sem que se confunda com a liquidao de
sentena. Fenmeno similar ocorre na obrigao alternativa de entrega de coisa certa, na qual no se
far necessria a liquidao de sentena, mas a especificao do bem a ser entregue ao exequente
(art. 571 do CPC). Por outro lado, na hiptese contemplada pelo art. 286, I, do CPC (demanda que
tenha como objeto uma universalidade de bens), parece correto concluir pela necessidade de
liquidao, ainda que se trate de obrigao de entrega de coisa.
    Para a corrente doutrinria restritiva, a liquidao de sentena  instituto processual privativo
das obrigaes de pagar quantia certa, inclusive como prev a redao do art. 586 do CPC, que
expressamente se refere a "cobrana de crdito", quando exige da obrigao certeza, liquidez e
exigibilidade231.
    Interessante notar que o art. 603 do CPC, revogado pela Lei 11.232/2005, previa expressamente
que a liquidao seria cabvel para determinar o valor ou para individualizar o objeto da
condenao, o que levou parcela significativa da doutrina a entender que, por uma opo legislativa,
a liquidao atingiria tambm as obrigaes de entregar coisa, alm das obrigaes de pagar quantia
certa. Chegou-se at mesmo a falar em liquidao prpria para os crditos pecunirios e em
liquidao imprpria para a hiptese de individualizao de bens232. A redao do art. 603 do CPC,
criticvel por aparentemente confundir liquidez com incidente de concentrao de obrigaes,
desapareceu com a revogao do dispositivo legal, sendo em seu lugar previsto, no art. 475-A,
caput, do CPC, que a liquidao se dar exclusivamente quando a sentena no determinar o valor
devido.
     A modificao  elogiada por corrente doutrinria por limitar a liquidao ao valor da
obrigao, o que naturalmente afasta desse instituto jurdico o incidente de escolha de bens ou de
concentrao de obrigaes233. Concordo que a mudana foi positiva, pois impede que se confunda
liquidao com outros fenmenos processuais, como o incidente de concentrao de obrigao ou a
escolha da coisa na obrigao de coisa incerta, mas excepcionalmente  possvel a liquidao de
obrigao de entrega de coisa, que no deve ser, a priori, excluda do mbito da liquidao pela
interpretao literal do art. 475-A, caput, do CPC. Tal circunstncia se verifica na condenao
ilquida de pedido que tenha como objeto a entrega de uma universalidade de bens (art. 286, I, do
CPC)234.
     Independentemente da interessante discusso acadmica que se coloca sobre o tema,  evidente
que, nas aes coletivas, a liquidao de sentena est invariavelmente  para no dizer sempre 
voltada para as obrigaes de pagar quantia certa.


 11.8.2. Natureza jurdica da liquidao

    Antes das alteraes promovidas pela Lei 11.232/2005, a melhor doutrina afirmava que a
liquidao de sentena poderia ser um processo autnomo ou um mero incidente processual, tudo a
depender das circunstncias concretas. Devendo-se realizar a liquidao de uma sentena,
posteriormente  formao do ttulo ao qual faltava a liquidez, entendia-se necessrio o processo
autnomo de liquidao, que temporalmente ficava entre o processo de conhecimento e o processo de
execuo. Seria a liquidao de sentena um mero incidente processual sempre que, durante a
execuo de uma obrigao de fazer, no fazer ou de entrega de coisa, a obteno da tutela especfica
se tornasse impossvel ou dela desistisse o demandante; nesse caso, haveria converso em perdas e
danos a ser realizada por meio de um mero incidente processual de liquidao. Tambm haveria
liquidao incidental na apurao dos danos gerados por execuo provisria ilegtima.
    No resta dvida de que a nova roupagem da liquidao de sentena modificou substancialmente
essa estrutura, em especial no tocante  extino do processo autnomo de liquidao. O legislador,
atento aos reclamos da melhor doutrina, dentro do ideal de sincretismo processual que norteou a Lei
11.232/2005, extinguiu de forma definitiva o processo autnomo de liquidao de sentena, que
passa a ser sempre uma mera fase procedimental. Importante registrar que, para parcela da doutrina,
a liquidao de sentena continua a se desenvolver por meio de uma ao, mas agora incidental ao
processo em que foi proferida a sentena ilquida.
    Deve-se atentar para o previsto no art. 475-N, pargrafo nico, do CPC, o qual prev que, sendo
o ttulo executivo uma sentena penal condenatria, sentena arbitral ou homologao de sentena
estrangeira, o demandado ser citado para a execuo ou para a liquidao. Para alguns
doutrinadores, esse dispositivo legal  suficiente para que se reconhea a manuteno, ainda que
limitado a esses casos, do processo autnomo de liquidao. No me parece, entretanto, correto tal
entendimento.
     natural que, sendo exigida a citao do demandado, o legislador deixe claro que, por meio do
pedido de liquidao, se dar vida a um novo processo, mas isso no  suficiente para concluir que
ele seja um processo autnomo de liquidao. Explica-se. A liquidao nesse caso  a primeira fase
procedimental de um processo que no se extingue com a definio do quantum debeatur, porque
aps essa definio se passar  fase de cumprimento de sentena. O processo, portanto, no  de
liquidao, ao menos no  somente de liquidao,  de liquidao e de execuo, processo
sincrtico, portanto.
    Veja-se que o fato de a fase de liquidao ter sido ou no precedida por uma fase de
conhecimento  irrelevante, porque no  a primeira fase do processo que determina a sua natureza.
Somente na excepcional hiptese de essa fase de liquidao ser extinta por sentena que no permita
o seu cumprimento estar-se- diante de genuno processo autnomo de liquidao, mas, como no se
pode definir a natureza de um fenmeno levando-se em conta sua frustrao, parece mais adequado o
entendimento de que o processo autnomo de execuo no existe mais.
    No h qualquer motivo razovel para que essa realidade no seja aplicvel  liquidao de
sentena coletiva. Ainda que seja necessria a extrao de cpia da sentena para o ingresso de
liquidaes individuais, essa liquidao ter natureza jurdica de procedimento, com a distribuio
livre do requerimento inicial apresentado pelo indivduo beneficiado pela sentena coletiva. A
necessidade de formao de novos autos no juzo em que tramitar a liquidao no prejudica em
absolutamente nada a concluso ora defendida, at porque a distino entre processo e autos 
conquista antiga da cincia processual. Novos autos, mesmo processo, nada inovador ou
revolucionrio.


 11.8.3. Legitimidade ativa

    J foi devidamente visto que a liquidao tem como objetivo fixar o quantum debeatur, sendo
uma complementao da atividade cognitiva j iniciada com a condenao do ru. No tem a
liquidao qualquer funo expropriatria, reservada ao momento de cumprimento da sentena. O
interesse em obter o valor exato da condenao no  exclusivo do autor, que naturalmente ter tal
interesse para que possa dar incio ao cumprimento de sentena. Tambm o ru condenado tem
interesse na liquidao, considerando-se que, ciente do valor exato de sua dvida, poder quit-la ou
oferecer uma transao com base mais concreta235.
    Sendo de interesse tanto do vencedor como do vencido a fixao do valor da condenao, no
resta nenhuma dvida de que, ao menos como regra, tanto o credor como o devedor  assim
reconhecidos no ttulo executivo  tm legitimidade ativa para dar incio  fase procedimental de
liquidao de sentena. Essa constatao, inclusive, resta inalterada em virtude da revogao do art.
570 do CPC, que tratava de uma pseudolegitimao ativa para a execuo do devedor, fenmeno
processual entendido pela melhor doutrina como uma espcie de consignao em pagamento236.
Insista-se que execuo e liquidao so institutos diferentes e, ainda que revogada a legitimidade
ativa do devedor para aquela, no se pode concluir pela vedao  propositura da liquidao da
sentena por ele.
    Deveria ser a liquidao de sentena oferecida pelo ru condenado em sentena coletiva
considerada uma ao coletiva passiva, ou mais precisamente, uma fase procedimental coletiva
passiva?
    Antes propriamente de responder a tal pergunta,  importante bem se compreender o significado
de processo coletivo passivo. A definio do conceito dessa espcie de processo no tem chamado a
devida ateno dos estudiosos sobre o tema, mas parece ser imprescindvel como premissa de
qualquer concluso a seu respeito.
    Como bem apontado por parcela da doutrina que enfrentou o tema, antes de se partir para uma
definio dos aspectos processuais,  preciso notar que o processo coletivo passivo deriva de uma
relao jurdica de direito material da qual resultem situaes jurdicas passivas coletivas lato
sensu237. Dessa forma, quando numa relao jurdica de direito material existir um dever da
coletividade, de uma comunidade ou mesmo de um grupo de indivduos, ser possvel se falar em
dever coletivo. O mesmo ocorre com o estado de sujeio, tambm considerado classicamente uma
situao jurdica passiva.
    O processo coletivo passivo, portanto,  o processo no qual se discute esse dever ou estado de
sujeio coletivo. A conceituao  importante porque afasta do mbito do processo coletivo passivo
pretenses meramente declaratrias que tm como objeto um direito coletivo, ainda que se possa
imaginar nesse caso uma coletividade ou comunidade representadas  ou substitudas
processualmente  no polo passivo. Definir-se quem ser autor ou ru, ainda mais numa ao dplice
como  o caso da ao meramente declaratria, no  o suficiente para se determinar a espcie de
processo coletivo  ativo ou passivo. O que interessa  a situao jurdica de direito material que
forma o objeto do processo.
    Uma empresa mover uma ao e colocar o Ministrio Pblico como ru para ver declarado que
em seu projeto de construo respeitou as normas ambientais238 no parece ser um exemplo de
processo coletivo, porque nesse caso o que se busca  a declarao de que um direito difuso no foi
e nem ser violado. A simples circunstncia da coletividade em tese ocupar, por meio do Ministrio
Pblico (ou qualquer outro sujeito processual), o polo passivo da demanda no representa existir
nesse caso um processo coletivo passivo.
    Numa ao em que se busca a mera declarao de inexistncia de direito coletivo lato sensu,
apesar das dificuldades procedimentais a habitar sua existncia, no se estaria diante de um genuno
processo coletivo passivo239. Ou ainda no pedido de declarao de empresa de regularidade na
instalao de filtros antipoluio240. Na feliz expresso doutrinria, nesse caso estar-se- diante de
uma ao coletiva s avessas241, ou seja, uma ao coletiva ativa iniciada pelo sujeito que deveria
ser ru, mas antecipando-se, busca uma certeza jurdica figurando no polo ativo.
    Entretanto, existem outros exemplos mais felizes de situaes jurdicas passivas coletivas, como
o dever de uma associao de moradores de bairro em liberar a passagem das vias pblicas
indevidamente interditadas para a criao de pseudocondomnios fechados, o dever da OAB de no
distribuir adesivos aos advogados que de alguma forma ofendam outras categorias profissionais242,
ou ainda o dever de todos respeitarem os direitos de um titular de patente243. Na Justia do Trabalho
 indiscutvel no s a existncia de situaes jurdicas passivas coletivas, sendo exemplo claro os
interditos possessrios em razo de greve propostos contra Sindicatos, como tambm a admisso de
processo duplamente coletivo nesse caso, envolvendo sindicatos de empregadores e empregados,
como no dissdio coletivo, e mesmo o Ministrio Pblico contra Sindicatos com o objetivo de manter
os servios essenciais em casos de greve244.
    Ainda seguindo a lio doutrinria que parece ser a mais adequada ao conceito de processo
coletivo passivo245, a constatao de que a espcie de processo coletivo  ativo ou passivo  deriva
da relao jurdica de direito material, cria interessante situaes quando se analisa o caso concreto
 luz da natureza individual ou coletiva das situaes jurdicas de direito material que cada parte
defender em juzo. Admitindo-se as possveis variaes nas situaes jurdicas defendidas por
autor ou ru,  possvel imaginar-se uma srie de diferentes combinaes.
    A ao ser inteiramente individual quando o autor defender um direito individual diante de
alegado dever individual do ru, como ocorre, por exemplo, numa ao de cobrana de um banco
qualquer diante de seu correntista. Na hiptese de um autor coletivo pleitear um direito coletivo lato
sensu com a alegao de um dever individual descumprido por parte do ru, tem-se o processo
coletivo ativo, classicamente admitido entre ns. A empresa que viola o meio ambiente e  acionada
pelo Ministrio Pblico  um entre os milhares de exemplos possveis. A situao jurdica ativa
(direito)  difusa, porque o meio ambiente equilibrado  direito de toda a coletividade, enquanto
cada indivduo  titular de uma situao jurdica passiva, consubstanciada no dever de no agredir o
meio ambiente.
    O processo coletivo passivo depende de uma situao jurdica coletiva passiva, mas de forma
correlata a essa situao jurdica passiva  possvel que exista tanto uma situao jurdica ativa
individual como coletiva. No primeiro caso, tem-se um direito individual diante de um dever
coletivo, como ocorre, por exemplo, no dever que todos tm de respeitar a patente do criador. Esse
direito individual do criador da patente seria correlato ao dever da coletividade em no praticar atos
que agridem tal direito. No direito americano trata-se das unilaterais defendant class actions. No
segundo caso, tem-se um direito coletivo diante de um dever coletivo, como ocorre, por exemplo, na
pretenso de um grupo de lojistas diante de um grupo de fornecedores. No direito americano trata-se
das bilaterais class actions ou double-edged class actions.
    Por outro lado, so dados outros exemplos pela doutrina de aes que at poderiam ser
compreendidas como espcies de processo coletivo, mas descrevendo relaes jurdicas de direito
material que atualmente so tutelveis pelas tcnicas da tutela individual.  o caso descrito da
invaso de prdios pblicos por membros do movimento organizado dos sem-teto ou de reas pelo
movimento organizado dos sem-terra246, ou ainda a ao possessria contra o DCE (Diretrio Central
dos Estudantes) em razo de esbulho possessrio de sede de reitoria247.
    Nesses casos  tradicional o ingresso de ao possessria fundada na tutela individual prevista
no Cdigo de Processo Civil, reconhecendo-se a existncia de rus incertos e sua citao por
edital248. O que se pretende deixar claro  que nessas situaes, ainda que seja tecnicamente possvel
se falar em processo coletivo passivo, as tcnicas atuais de tutela individual so suficientes para a
tutela da situao jurdica.
    A par dos intensos debates doutrinrios a respeito da admisso ou no da chamada ao coletiva
passiva, aparentemente a liquidao de sentena oferecida pelo ru da ao coletiva no deve ser
considerada uma ao coletiva passiva, considerando-se que nesse caso a liquidao funda-se no
direito individual do ru de pagar o dbito e no direito coletivo ou difuso dos beneficiados pela
deciso. A hiptese, portanto,  de direito coletivo ou difuso e no de situao jurdica passiva
difusa ou coletiva.


 11.8.4. Competncia

     O vetado art. 97, pargrafo nico, do CDC, alm de prever a liquidao na forma de artigos,
previa que a liquidao poderia ser promovida no foro do domiclio do liquidante. L-se das razes
do veto: "Esse dispositivo dissocia, de forma arbitrria, o foro dos processos de conhecimento e de
execuo, rompendo o princpio da vinculao quanto  competncia entre esses processos, adotado
pelo Cdigo de Processo Civil (art. 575) e defendido pela melhor doutrina. Ao despojar uma das
partes da certeza quanto ao foro de execuo, tal preceito lesa o princpio de ampla defesa
assegurado pela Constituio (art. 5., LV)".
     Se as razes do veto j eram sofrveis  poca, atualmente o so ainda mais, pois o art. 575 do
CPC, mencionado expressamente no veto, foi tacitamente revogado pelo art. 475-P, do CPC, com
especial destaque para o pargrafo nico do dispositivo.
     A regra de que deve existir obrigatoriamente uma vinculao no mesmo juzo da atividade
cognitiva e executiva  fundada em uma crena, que, durante muito tempo e de maneira absolutamente
equivocada, foi considerada como verdade absoluta pelo legislador: o melhor juzo para executar
uma sentena  aquele que a formou. Essa crena, entretanto, foi afastada  ao menos parcialmente 
com a nova disposio contida no pargrafo nico do art. 475-P do CPC.
     O mandamento contido no art. 575, II, do CPC era de competncia funcional, portanto
absoluta249, apresentando-se como justificativa da vinculao obrigatria de que o juzo formador do
ttulo executivo seria o mais apto a execut-lo. A vinculao do mesmo juzo entre o processo de
conhecimento e o de execuo estaria fundada, portanto, na expectativa de uma melhor qualidade na
prestao da tutela jurisdicional no processo executivo. A aplicao do dispositivo legal, entretanto,
nem sempre confirmava essa expectativa; muitas vezes, inclusive, funcionava contra a qualidade da
prestao jurisdicional executiva.
     A realidade mostrou que muitas vezes a prtica de atos materiais executivos  dificultada em
virtude de tal vinculao, mostrando-se muito mais lgico e eficaz permitir que o processo executivo
seja proposto no local onde se encontram os bens que serviro de garantia ao pagamento do crdito
exequendo, no local em que est a coisa objeto da execuo, ou, ainda, no local em que a obrigao
de fazer deva ser cumprida. Tratando-se a execuo de atividade desenvolvida basicamente pela
prtica de atos materiais que buscam a satisfao do direito do demandante, o ideal  que a
competncia executiva seja do foro do local em que tais atos devam ser praticados.
     Sensvel a essa realidade, o legislador, apesar de manter a regra de que o juzo competente para
a execuo da sentena  aquele que a formou, criou com a Lei 11.232/2005 uma regra de
competncia concorrente entre esse juzo, o foro onde se encontram bens sujeitos s contries
judiciais e, ainda, o foro do atual domiclio do executado. A modificao deve ser aplaudida porque
a natureza absoluta da competncia do juzo que formou o ttulo nunca foi garantia de qualidade da
prestao jurisdicional, o que, na realidade, somente pode ser determinado em uma anlise do caso
concreto, em especial  luz das facilidades ao exequente na busca da satisfao do seu direito250.
     Entretanto, a questo que permanece inalterada diz respeito  competncia para a liquidao de
sentena, que continua a ser atividade cognitiva, no se confundindo por essa razo com a atividade
executiva, que s ter lugar no momento procedimental do cumprimento de sentena. Minha crtica ao
mencionado veto foi confundir a liquidao com a execuo, o que constitui erro primrio e
contamina indevidamente a concluso do raciocnio.
     Em termos de direito individual, entendo que a competncia para a liquidao de sentena se
resolve de tal maneira: (i) tratando-se de liquidao incidental em execuo  fase de satisfao de
sentena ou processo autnomo ,  natural que seja competente para conhecer da liquidao o
prprio juzo no qual j tramita a demanda executiva; (ii) tratando-se de liquidao que d incio a
processo sincrtico que buscar ao final a satisfao do direito do demandante, este dever fazer um
exerccio de abstrao, determinando qual seria o rgo competente para a execuo daquele ttulo
caso no fosse necessria a liquidao; (iii) tratando-se de liquidao entre a fase de conhecimento e
a fase de execuo, haver competncia absoluta  de carter funcional  do juzo que proferiu a
sentena ilquida, no se aplicando ao caso o permissivo do art. 475-P, pargrafo nico, do CPC251.
     A existncia de foros concorrentes para o cumprimento de sentena busca facilitar a satisfao do
direito, nada tendo a ver com a liquidao da sentena, entendida como atividade cognitiva
integrativa da sentena genrica proferida no encerramento da primeira fase de natureza cognitiva. 
natural, portanto, que, havendo entendimento corrente no sentido de que a sentena ilquida que
condena e a deciso da liquidao completam um todo  tanto  assim que, em regra, haver uma s
deciso, com a exata determinao do an debeatur e do quantum debeatur , o juzo que exerceu a
funo judicante nessa primeira fase de soluo da lide automaticamente se tornar competente para
a segunda fase, em ntida ocorrncia de competncia funcional252.
     Entendo que o mesmo raciocnio deve ser aplicado  execuo coletiva de sentena coletiva
genrica. Nesse caso, ainda que a execuo se mostre mais adequada em um dos foros previstos pelo
art. 475-P, pargrafo nico, do CPC, no existe qualquer razo para admitir a liquidao da sentena
em outro juzo que no aquele que formou o ttulo executivo. O raciocnio, insisto,  exatamente o
mesmo da tutela individual.
     Na liquidao individual da sentena coletiva genrica, entretanto, a regra deve ser outra em
razo das particularidades dessa espcie de liquidao. Primeiro, que a vantagem de ter o mesmo
juzo nas fases de conhecimento e de liquidao de sentena no existe no caso apresentado,
considerando-se que na liquidao imprpria o juzo no se limitar a fixao do quantum debeatur,
tambm analisando a titularidade do direito, o que depender de uma anlise individualizada da
situao do liquidante. Por outro lado, h vantagens prticas inegveis em admitir a liquidao no
foro do indivduo: (i) para o indivduo facilita a propositura da liquidao, em ntido atendimento do
princpio do acesso  ordem jurdica justa; (ii) para o Estado, evita-se a concentrao em um mesmo
juzo de quantidade considervel de liquidaes individuais, o que poderia at mesmo inviabilizar o
andamento dos processos nesse cartrio253.
     Nas palavras da melhor doutrina:

        "No h dvida, portanto, de que o domiclio do liquidante seja o foro de competncia mais favorvel para o consumidor
     lesado (art. 6, VII, VIII, do CDC). Alm de garantir o pleno e efetivo acesso  justia, viabiliza a distribuio das aes de
     liquidao individuais entre vrios juzos, no sobrecarregando um nico que julgou a ao coletiva, que se veria atrelado s
     centenas ou at milhares de liquidaes individuais e s execues delas decorrentes"254.

    Pelas razes expostas, deve ser elogiado o entendimento consagrado no Superior Tribunal de
Justia a respeito do tema, no sentido de admitir como competente para a liquidao individual da
sentena coletiva o foro do domiclio do liquidante255.


 11.8.5. Espcies de liquidao de sentena

    Segundo previso do Cdigo de Processo Civil, existem trs espcies de liquidao de sentena:
(a) por mero clculo aritmtico; (b) por arbitramento; e (c) por artigos. Como  entendimento
unssono na melhor doutrina, o mero clculo aritmtico no gera propriamente uma liquidao de
sentena, porque a liquidez da obrigao no depende da determinao de seu valor no ttulo, mas de
sua mera determinabilidade. Dessa forma, sendo possvel chegar ao valor devido por mero clculo
aritmtico, a obrigao de pagar contida na sentena popular j ser lquida, habilitando-se os
legitimados a dar incio ao cumprimento de sentena. De qualquer maneira, na lei esto previstas trs
espcies de liquidao de sentena.
    Os nicos dispositivos do CDC que mencionam a liquidao de sentena coletiva esto
concentrados no captulo que trata das aes coletivas para a defesa de interesses individuais
homogneos, nada havendo em termos de previso legal quanto aos direitos difusos e coletivos. Nas
demais leis que compem o microssistema coletivo no h preocupao com a regulamentao da
liquidao de sentena.
    Entendo que essa opo legislativa tenha razo de ser, considerando-se no haver realmente
qualquer especialidade procedimental nas liquidaes de sentena proferidas em aes que versam
sobre direitos difusos e coletivos. O interesse maior, portanto, fica por conta da liquidao das
sentenas coletivas que tenham como objeto direito individual homogneo, que s tem tutela legal no
Cdigo de Defesa do Consumidor.
    Havendo sentena de procedncia ilquida em ao coletiva que verse sobre direito difuso e
coletivo, a liquidao pode se dar por arbitramento, quando for necessria apenas a realizao de
uma prova pericial; ou por artigos, quando forem necessrias a alegao e a prova de um fato novo.
No h, na realidade, qualquer especialidade nesse tocante.
    Na hiptese de direito individual homogneo, existe debate doutrinrio a respeito da espcie de
liquidao. Ressalte-se que o art. 97, pargrafo nico, do CDC indicava expressamente a liquidao
por artigos, mas, como foi objeto de veto presidencial, no pode ser utilizado na soluo do impasse.
    H corrente doutrinria que defende o cabimento de ambas as formas genunas de liquidao
existentes no sistema processual, tudo a depender das exigncias do caso concreto. Para essa
corrente, ser possvel tanto determinar o valor mediante a simples produo de uma prova pericial
 liquidao por arbitramento  ou pela produo de prova referente a fato novo  liquidao por
artigos.
    Prefiro o entendimento contrrio, no sentido de que a liquidao ser necessariamente por
artigos, sendo sempre indispensvel a prova de fato novo. E essa exigncia decorre da especial
natureza da liquidao de sentena nesse caso, que inclusive leva a melhor doutrina a defender ser tal
liquidao uma forma de "liquidao imprpria". Nesse sentido:

         "Acreditamos que, nesse caso, conforme j afirmado, a liquidao ser sempre por artigos, tendo em vista que haver sempre
     fato novo a ser demonstrado e provado, pois o indivduo ter que comprovar o nexo de causalidade entre o dano genrico, a cuja
     reparao foi condenado o ru na ao condenatria e o prejuzo sofrido por ele individualmente, vez que, sem demonstrar isso,
     no ter legitimidade para promover a liquidao"256.

     at possvel defender, diante das razes do veto, que, mesmo diante do veto presidencial ao
art. 97, pargrafo nico, do CDC, a regra referente  espcie de liquidao sobreviveu
implicitamente. A norma tratava da espcie de liquidao e da competncia, sendo que as razes do
veto limitaram-se a crticas quanto a parte da regra que tratava da competncia, no havendo
qualquer meno  expressa previso da forma de artigos como a mais adequada  liquidao de
sentena.


 11.8.6. Direito difuso e coletivo

    Nas aes de direito difuso e coletivo,  plenamente possvel que o pedido seja certo e
determinado, sendo nesse caso aplicvel o art. 459, pargrafo nico, do CPC, que limita a sentena
genrica aos pedidos indeterminados, de modo que, sendo determinado o pedido elaborado pelo
autor da ao coletiva o juiz ser obrigado a proferir sentena lquida. O sistema processual busca
evitar a liquidao de sentena, na medida do possvel, como forma de garantir um processo mais
rpido, com a dispensa de uma fase somente para aferir o an debeatur e outra para a fixao do
quantum debeatur, e no h qualquer razo lgica ou jurdica para tal raciocnio deixar de ser
aplicado nas aes coletivas.
    A possibilidade de o pedido ser feito de forma determinada, entretanto, no obriga o autor da
ao coletiva nesse sentido, sendo possvel o pedido genrico nos termos do art. 286, II, do CPC.
Nesse caso, se proferida uma sentena ilquida, como admitido em lei, far-se- necessria a fase de
liquidao de sentena, mas, justamente por no ter qualquer especialidade, seguir a forma de
arbitramento ou artigos, a depender das exigncias do caso concreto.


 11.8.7. Direito individual homogneo

    No tocante s aes coletivas que tenham como objeto um direito individual homogneo,
aparentemente a situao  outra. Ainda que materialmente possvel a elaborao de um pedido
determinado, tudo leva a crer que o pedido nesse tipo de ao seja genrico, at para que os
indivduos beneficiados com a deciso a liquidem no futuro para aferirem os danos individuais
suportados por cada um deles. Conforme j afirmado, sendo o pedido indeterminado, admitir-se- a
prolao de sentena ilquida.
    A doutrina majoritria entende no sentido do texto, por vezes at mesmo afirmando que a
sentena genrica  a nica possvel, nos termos do art. 95 do CDC257. Essa mesma doutrina,
entretanto, lembra que na realidade a sentena genrica  apenas a regra, sendo admissvel, ainda que
excepcional, a prolao de sentena lquida:
         "Pense-se, por exemplo, em sentena que tenha condenado o Instituto de Previdncia a pagar, a cada um dos aposentados,
     uma quantia especfica, atualizada a partir de determinada data. Evidentemente, se a apurao do valor devido depender de mero
     clculo, no ter lugar a ao de liquidao anterior  ao de execuo, e o direito do credor dever ser processado de acordo
     com o art. 475-B do CPC"258.

    Como a chamada "liquidao por mero clculo aritmtico"  uma pseudoliquidao,
considerando-se ser a obrigao lquida sempre que possvel determinar seu valor pelo mero
clculo, nesse caso no haver propriamente uma liquidao de sentena259.
    Mesmo que admitida a excepcionalidade de uma sentena lquida, em regra a sentena ser
genrica e demandar uma fase de liquidao. Interessante notar que essa liquidao, a ser realizada
pelos indivduos que se beneficiaram da sentena coletiva, ser mais ampla em termos de cognio
do que uma tradicional liquidao de sentena. Tanto assim, que a doutrina chama tal liquidao de
"liquidao imprpria".
    A especialidade dessa espcie de liquidao  que a mesma no se limitar a revelar o valor do
dbito devido pelo ru em favor do autor, mas tambm dever reconhecer a titularidade desse
direito, nica forma da sentena coletiva aproveitar ao indivduo. Nesse sentido a melhor doutrina:

          "E no h dvida de que o processo de liquidao da sentena condenatria, que reconheceu o dever de indenizar e nesses
     termos condenou o ru, oferece peculiaridades com relao ao que normalmente ocorre nas liquidaes de sentena. Nestas, no
     mais se perquire a respeito do an debeatur, mas somente sobre o quantum debeatur. Aqui, cada liquidante, no processo de
     liquidao, dever provar, em contraditrio pleno e com cognio exauriente, a existncia de seu dano pessoal e o nexo etiolgico
     com o dano globalmente causado (ou seja, o an), alm de quantific-lo (ou seja, o quantum)"260.



 11.8.8. Liquidao individual das sentenas de direito difuso e coletivo

     Conforme j afirmado, a liquidao coletiva da sentena genrica proferida em ao coletiva de
direitos difusos e coletivos no tem qualquer especialidade. Ocorre, entretanto, que essa sentena
tambm poder ser utilizada por indivduos que foram prejudicados pela mesma situao ftico-
jurdica que tenha levado o ru a ser condenado na ao coletiva. Nesse caso, haver tantas
liquidaes individuais quantos forem os indivduos nessa situao.
     Note-se que nos direitos individuais homogneos a ao coletiva  voltada para a prolao de
uma sentena que seja aproveitada individualmente por cada indivduo lesionado, da ser uma
consequncia natural nesse caso o oferecimento de liquidaes individuais. Como o objetivo 
tutelar os indivduos, a sentena  proferida com a misso de servir de ttulo executivo, ainda que
representativo de obrigao ilquida, para todos os titulares do direito individual homogneo.
     J nos direitos difusos e coletivos, o objetivo  tutelar a coletividade ou uma comunidade, de
forma que a sentena  proferida para ser executada  e eventualmente liquidada  em favor dos
titulares desses direitos. Significa que o benefcio a indivduos  somente residual, no sendo essa a
preocupao da demanda judicial. Os indivduos, portanto, podero se aproveitar da sentena
coletiva, como se nesse caso houvesse uma condenao implcita do ru a ressarci-los.
     Nesse caso, a liquidao ter objeto cognitivo muito prximo das liquidaes individuais de
sentena fundada em direito individual homogneo. Novamente caber ao autor da liquidao provar
no s o valor do dano, mas tambm a existncia desse dano e a correlao entre o dano
individualmente suportado e a situao ftico-jurdica reconhecida na sentena coletiva como
fundamento da procedncia.


11.9. EXECUO

 11.9.1. Introduo

 11.9.1.1. Processo de execuo e cumprimento de sentena

    O direito processual civil passou por significativa modificao no tocante ao sistema aplicado 
execuo dos ttulos executivos judiciais em geral e  sentena civil em especial. De um sistema
fundado na autonomia das aes, no qual a execuo de sentena exigia um processo autnomo,
temos atualmente o sistema do sincretismo processual, no qual se destaca a chamada ao sincrtica,
que se desenvolve por um processo dividido em duas fases sucessivas, a primeira de conhecimento e
a segunda de execuo.
    Foi uma mudana que ocorreu paulatinamente, desde 1990261, mas atualmente  reconhecida pela
melhor doutrina que a execuo do ttulo executivo judicial ocorre em regra pelo cumprimento de
sentena, mera fase procedimental posterior  prolao da sentena condenatria (para parcela da
doutrina, executiva lato sensu). Somente de forma excepcional mantm-se a necessidade de processo
autnomo de execuo para satisfao de direito reconhecido em sentena judicial.
    Uma das excees  a execuo de ttulo executivo judicial contra a Fazenda Pblica, que no foi
afetada pela Lei 11.232/2005, de modo que continua a ser realizada por meio de processo autnomo.
No entanto, essa exceo no se aplica  ao popular. Embora nessa ao o polo passivo seja
composto por uma pessoa jurdica de direito pblico, esta no ser legitimada passiva na execuo,
e assim no haver uma execuo contra a Fazenda Pblica. O mesmo, entretanto, no se pode dizer
de outras espcies de ao coletiva, nas quais  possvel uma condenao da Fazenda Pblica
quando responsvel pelo ato ilcito impugnado.
    Seria inexplicvel deixar de aplicar os avanos do sistema executivo  execuo da sentena
coletiva.  inegvel que o sistema do cumprimento de sentena, consagrado definitivamente pela Lei
11.232/2005, facilita a satisfao do direito exequendo, e, com a relevncia que tem os direitos
tutelados coletivamente, ainda com maior razo admite-se a aplicao de um sistema que facilite sua
efetiva tutela em fase executiva.
    Portanto, no s a execuo dar-se- por meio de cumprimento de sentena, como ser totalmente
aplicvel  execuo de sentena coletiva o procedimento desse cumprimento, respeitando-se a
previso do art. 475-I do CPC. Sendo a obrigao exequenda de fazer ou no fazer, caber ao juiz
aplicar o art. 461 do CPC; sendo de entregar coisa, caber a aplicao do art. 461-A do CPC e,
finalmente, sendo de pagar quantia certa, caber a aplicao dos arts. 475-J, L, 475-M e 475-R, do
CPC. E, em qualquer caso, por mera fase procedimental, sem a necessidade de instaurao de uma
nova ao judicial.
    Naturalmente que, tratando-se de ttulo executivo extrajudicial, a execuo coletiva continua a se
desenvolver por meio de um processo autnomo, sem qualquer especialidade procedimental. Assim,
por exemplo, na execuo de tradicional ttulo executivo extrajudicial no mbito da tutela coletiva, o
termo de ajustamento de conduta, ou mesmo de decises proferidas pelos Tribunais de Contas.
    No Projeto de Lei 271/2012, o art. 90-I prev a possibilidade de o juiz, no cumprimento de
sentena coletiva, nomear pessoa qualificada, fsica ou jurdica, que atuar por sub-rogao, para
fiscalizar e implementar atos executivos segundo as diretrizes fixadas por ele.

 11.9.1.2. Execuo por sub-rogao e indireta

    Na execuo por sub-rogao, o Estado vence a resistncia do executado, substituindo sua
vontade, com a consequente satisfao do direito do exequente262. Mesmo que o executado no
concorde com tal satisfao, o juiz ter  sua disposio determinados atos materiais que, ao
substituir a vontade do executado, geram a satisfao do direito. Exemplos classicamente lembrados
so a penhora/expropriao; depsito/entrega da coisa; atos materiais que so praticados
independentemente da concordncia ou resistncia do executado. E todos esses meios executivos por
sub-rogao so aplicveis na execuo coletiva.
    Registre-se, entretanto, um meio executivo por sub-rogao que parece ter tratamento
                                                                       ,
diferenciado no mbito da execuo coletiva. Segundo o art. 649, IV do CPC, os ganhos derivados
do trabalho (salrio, soldo, remunerao, honorrios) so absolutamente impenhorveis, abrindo-se
uma exceo apenas na execuo de verba alimentar, nos termos do art. 649,  2, do CPC.
    Essa, entretanto, no  a nica exceo, como equivocadamente  costume se afirmar. O art. 14, 
3, da Lei 4.717/1965 prev que, quando o ru condenado perceber dos cofres pblicos, a execuo
far-se- por desconto em folha at o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier
ao interesse pblico. Como se pode notar, o dispositivo legal, ao admitir o desconto em folha,
consequentemente afasta a impenhorabilidade do salrio consagrada no art. 649, IV, do CPC.
    Trata-se, inclusive, de meio executivo aplicvel a toda espcie de ao coletiva, mesmo que a
regra esteja consagrada apenas na Lei de Ao Popular. Vale-se para tal concluso do microssistema
coletivo.
    Na execuo indireta, o Estado no substitui a vontade do executado; pelo contrrio, atua de
forma a convenc-lo a cumprir sua obrigao, com o que ser satisfeito o direito do exequente. O juiz
atuar de modo a pressionar psicologicamente o executado para que ele modifique sua vontade
originria de ver frustrada a satisfao do direito do exequente263. Sempre que a presso psicolgica
funciona,  o prprio executado o responsvel pela satisfao do direito; a satisfao ser voluntria,
decorrente da vontade da parte, mas obviamente no ser espontnea, considerando-se que s
ocorreu porque foi exercida pelo juiz uma presso psicolgica sobre o devedor.
    Existem duas formas de execuo indireta. A primeira consubstancia-se na ameaa de piorar a
situao da parte caso no cumpra a obrigao, como ocorre com as astreintes, multa aplicvel
diante do descumprimento das obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa, ou ainda com a priso
civil na hiptese do devedor inescusvel de alimentos. A segunda forma de execuo indireta
consubstancia-se na oferta de uma melhora na situao da parte caso ela cumpra sua obrigao, como
ocorre no art. 652-A, pargrafo nico, do CPC, que prev um desconto de 50% no valor dos
honorrios advocatcios no caso de pagamento do valor exequendo no prazo de trs dias da citao.
Apesar de lies tradicionais de direito estrangeiro, os termos "sanes premiadoras" ou "sanes
premiais"264, empregados para designar essa espcie de execuo indireta, no parecem adequados
porque, apesar de a ideia de prmio concedido a quem cumpre a obrigao estar correta, no se pode
confundir sano com presso psicolgica.
     No obstante ser substancialmente igual a execuo indireta na execuo individual e coletiva, h
ao menos uma diferena digna de nota e que merece um breve comentrio.
     As astreintes, certamente o meio executivo indireto mais importante do sistema, so aplicveis
tanto na execuo individual como na coletiva, seguindo em ambas fundamentalmente as mesmas
caractersticas. O tema referente  exigibilidade da multa, entretanto, recebe tratamento distinto.
     Para parcela da doutrina, a multa  exigvel a partir do momento em que a deciso que a fixa se
torna eficaz, ou porque no foi recorrida ou porque foi impugnada por recurso sem efeito
suspensivo265. Essa exigibilidade permitiria a execuo imediata de crdito decorrente da multa
frustrada fixada em deciso ainda no definitiva, inclusive a deciso interlocutria que concede a
tutela antecipada, o que s pode ser compreendido com a possibilidade de execuo provisria do
crdito266.
     Para essa corrente doutrinria, a necessidade de exigibilidade imediata resulta da prpria funo
coercitiva da multa, porque a necessidade de aguardar a definitividade da deciso, que s ocorrer
com o advento da coisa julgada material, seria extremamente contrria  necessidade de pressionar
efetivamente o devedor a cumprir a obrigao. Uma perspectiva de remota execuo no seria
suficiente para exercer a presso psicolgica esperada das astreintes267.
     Para outra corrente doutrinria, deve-se aguardar o trnsito em julgado para que se possa exigir o
crdito gerado pela frustrao da multa. Essa corrente doutrinria entende que a mera ameaa de
aplicao da multa, independentemente do momento em que o crdito gerado por sua frustrao
passar a ser exigvel, j  suficiente para configurar a presso psicolgica pretendida pelo
legislador268. Por outro lado, como s deve pagar a multa a parte definitivamente derrotada na
demanda judicial  o que s ser conhecido com o trnsito em julgado , cabe aguardar esse
momento procedimental para admitir a execuo da multa269.
     Concordo com a primeira corrente doutrinria porque, de fato, com o tempo que os processos
demoram para atingir o trnsito em julgado, muito da natureza coercitiva da multa se perder se a
exigibilidade da cobrana do crdito gerado pela frustrao da multa depender desse momento
processual. Trata-se do tradicional e frequente choque entre a efetividade (exigibilidade imediata,
sem saber ainda se a multa  definitivamente devida) e a segurana jurdica (exigibilidade aps o
trnsito em julgado da deciso que fixa a multa, quando se saber definitivamente se a parte  ou no
titular do direito de crdito). Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justia270.
     As consideraes e concluses, entretanto, no so aplicveis quando a multa for utilizada em um
processo coletivo, j que, nesse caso, a exigibilidade est condicionada ao trnsito em julgado da
deciso que a fixar. E por que esse tratamento distinto? Por opo do legislador. A regra est
consagrada na ao civil pblica (art. 12,  2, da Lei 7.347/1985), nas demandas regidas pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) (art. 213,  3, da Lei 8.069/1990) e nas demandas
reguladas pelo Estatuto do Idoso (art. 83,  3, da Lei 10.741/2003). Considero que at se pode
criticar a opo legislativa, que de fato no parece ser acertada, mas no  possvel simplesmente
desprezar os dispositivos legais mencionados.

 11.9.1.3. Prescrio

    Havendo execuo coletiva de sentena coletiva, no h qualquer debate a respeito do prazo
prescricional da pretenso executiva, sendo nesse caso aplicado o entendimento consagrado na
Smula 150/STF, de forma que o prazo prescricional para o exerccio da pretenso executiva ser o
mesmo da pretenso cognitiva.
    No h qualquer previso expressa a respeito da prescrio da ao civil pblica na Lei
7.347/1985 ou no CDC, mas tal omisso no  suficiente para permitir a concluso da doutrina
minoritria de no existir prescrio para a propositura de tal espcie de ao coletiva.271
    Na realidade, parece indiscutvel que existe prescrio, salvo na pretenso de reparao de
danos ao Errio e na hiptese de leso ao meio ambiente, considerando-se no s sua natureza
indisponvel, mas em especial sua relevncia para a prpria sobrevivncia da pessoa humana.
Conforme j decidido pelo Superior Tribunal de Justia, a tutela jurisdicional em razo do dano
ambiental protege bem jurdico que antecede a todos os demais direitos, j que sem ele no h vida,
nem sade, nem trabalho, tampouco lazer.272
    Registre-se, entretanto, que o prescricional para a cobrana de multa aplicada em virtude da
infrao administrativa ao meio ambiente  de cinco anos, nos termos do art. 1 do Decreto
20.910/1932, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justia.273
    Salvo as duas excees descritas, a questo no diz respeito  existncia ou no de prescrio,
mas sim a qual o seu prazo. Seria resolvida a omisso legal com a aplicao do microssistema
coletivo ou o mais adequado  se socorrer dos prazos prescricionais previstos no Cdigo Civil?
    So inmeras as decises do Superior Tribunal de Justia aplicando o microssistema coletivo
para concluir que o prazo prescricional da ao civil pblica  de cinco anos, em razo da aplicao
subsidiria do art. 21 da LAP.274
    H corrente doutrinria,275 entretanto, inclusive amparada em julgamento  aparentemente isolado
 do Superior Tribunal de Justia,276 no sentido de somente aplicar subsidiariamente o prazo de cinco
anos previsto no art. 21 da Lei 4.717/1965  ao civil pblica a direitos materiais tutelveis pela
ao popular. Nessa linha de raciocnio, naqueles direitos materiais que s podem ser tutelados pela
ao civil pblica deve-se buscar o prazo prescricional fora do microssistema, mais precisamente no
Cdigo Civil ou outros diplomas legais que prevejam tal prazo, como, por exemplo, o Cdigo de
Defesa do Consumidor.
    O tema cresce em interesse quando se analisa a execuo individual da sentena coletiva.
Qualquer que seja a natureza do direito reconhecido pela sentena coletiva,  possvel seu
aproveitamento por indivduos. Tratando-se a sentena coletiva de direito transindividual,  sempre
possvel haver direitos individuais correlatos, que tenham sido violados pelo mesmo ato ilcito, e, se
tratar de direito individual homogneo, os titulares dos direitos individuais que, somados, resultaram
em tal direito, naturalmente tero interesse em executar a sentena.
    Questo interessante concerne ao prazo prescricional para a propositura dessa execuo, ou
mesmo para a liquidao de sentena como medida preparatria  execuo. O Superior Tribunal de
Justia, aplicando o entendimento consolidado na Smula 150/STF, entendeu que o prazo
prescricional para as execues individuais da sentena coletiva  o mesmo da ao coletiva, sendo,
portanto, de cinco anos.277
    O entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justia desconsidera a natureza da ao de
conhecimento e das execues, e para ele o relevante para a fixao do prazo prescricional  o prazo
previsto em lei para a ao. Considero justificvel o entendimento, ainda que no caso concreto possa
representar srio prejuzo ao indivduo, que, se tivesse em seu favor uma sentena individual, teria,
na maioria dos casos, mais do que cinco anos para a propositura da execuo.


 11.9.2. Legitimidade ativa

    Naturalmente, o autor da ao coletiva ter legitimidade para a execuo. , inclusive, esse
sujeito que costuma executar a sentena, no sendo comum que outro legitimado, que no tenha
participado da fase de conhecimento como autor, d incio  fase executiva. No  normal que um
legitimado que teve todo o trabalho em obter uma sentena condenatria deixe de se interessar
justamente no momento da satisfao do direito. Apesar dessa realidade,  indiscutvel que outros
legitimados previstos nos arts. 5 da LACP e 82 do CDC, que no tenham composto o polo ativo da
ao coletiva na fase de conhecimento, tambm sejam legitimados ativos para o cumprimento de
sentena.
    O mesmo pode se dizer da execuo de ttulo executivo extrajudicial. Apesar de ser comum que o
prprio legitimado coletivo que participou da formao do ttulo seja o exequente na hiptese de
inadimplemento obrigacional, no existe qualquer impedimento para que outro legitimado coletivo
ingresse com a execuo. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, j admitiu a execuo de
deciso do Tribunal de Contas do Estado proposta pelo Ministrio Pblico.
    A indisponibilidade de execuo de ttulo executivo judicial no mbito da tutela coletiva  a
regra, de forma que, no sendo executada a sentena coletiva de procedncia pelo autor ou por outro
colegitimado dentro de certo prazo legal, caber ao Ministrio Pblico o dever funcional de faz-lo.
A justificativa  simples: evitar que um eventual conluio do autor com o ru, ou mesmo um
desinteresse de outros legitimados em executar a deciso, seja capaz de frustrar a proteo de um
direito transindividual j reconhecido por deciso judicial.
    O art. 16 da Lei 4.717/1965, que prev o dever funcional do Ministrio Pblico de executar a
deciso judicial, decorridos 60 dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia
(melhor seria dizer acrdo de segundo grau), em razo da inrcia do cidado autor e de outros
cidados, vai no mesmo sentido do art. 15 da Lei 7.347/1985, que prev ser dever funcional do
Ministrio Pblico a execuo em 60 dias do trnsito em julgado, caso no a execute o autor ou outro
colegitimado.
    Ainda que a obrigatoriedade de propositura da execuo pelo Ministrio Pblico seja a tnica do
sistema da tutela coletiva,  preciso observar importante distino entre as duas regras legais
mencionadas. Enquanto na ao popular o prazo de 60 dias tem seu termo inicial na prolao da
deciso de procedncia do segundo grau, na ao civil pblica a contagem do mesmo prazo s tem
incio com o trnsito em julgado da sentena de procedncia. Significa que o Ministrio Pblico
somente tem o dever funcional de executar uma sentena proferida em ao civil pblica de forma
definitiva, enquanto na ao popular, ainda que pendente de julgamento recurso especial e/ou
extraordinrio, haver dever funcional do Ministrio Pblico em executar provisoriamente a
sentena.
    Ainda que se reconhea o nobre objetivo de se fazer cumprir uma sentena popular a partir do
momento em que ela passa a gerar efeitos no processo, mesmo que no seja definitiva em razo da
pendncia de recurso, no entendo correto imputar ao Ministrio Pblico um dever funcional em
executar a sentena provisoriamente. Ningum tem o dever de executar provisoriamente, sendo
sempre admissvel que se aguarde o momento em que a deciso torna-se definitiva, aps o trnsito
em julgado, em razo da teoria do risco-proveito aplicvel  execuo provisria.
    Prev o art. 475-O, I, do CPC que a execuo provisria corre por conta e responsabilidade do
exequente, em ntida aplicao da teoria do risco-proveito. Significa que a execuo provisria 
uma opo benfica ao exequente, j que permite, seno a satisfao do direito, ao menos o
adiantamento da prtica de atos executivos. Entretanto, os riscos de tal adiantamento so totalmente
carreados ao exequente, que estar obrigado a ressarcir o executado por todos os danos (materiais,
morais, processuais) advindos da execuo provisria na hiptese de a sentena ser reformada ou
anulada pelo recurso pendente de julgamento. A responsabilidade, nesse caso,  objetiva, de modo
que o elemento "culpa"  irrelevante para a sua configurao, bastando ao executado provar a efetiva
ocorrncia de danos e o nexo de causalidade com a execuo provisria.
    Significa que, na ao popular, no se pode impor um dever ao Ministrio Pblico que acarretar
um risco de prejuzo aos cofres pblicos, porque os danos suportados pelo executado provisrio
nesse caso sero cobrados do Estado.  at mesmo um contrassenso, em uma ao em que se busca a
tutela do patrimnio pblico, exigir do Ministrio Pblico a adoo de uma conduta que poder
resultar em prejuzo a esse mesmo patrimnio que se buscava tutelar. Portanto, ainda que exista
expressa previso a respeito na Lei 4.717/1965, parece ser prefervel a aplicao do art. 15 da Lei
7.347/1985.
    Reconheo que o entendimento ora defendido no encontra amparo nos tribunais, e o Superior
Tribunal de Justia no s aplica o art. 16 da LAP em sua literalidade, como vai alm, ao admitir que
em sua interpretao tambm seja includa a liquidao da sentena coletiva genrica. Ainda que a
liquidao seja inegavelmente cognitiva, como fase preparatria da execuo, a deciso demonstra o
claro entendimento no sentido de ser iniciada a persecuo executiva a partir da deciso de segundo
grau, ainda que nesse caso precedida pela liquidao de sentena.
    O problema, naturalmente, no se coloca na hiptese de sentena de procedncia transitada em
julgado em razo de ausncia de interposio de apelao por parte dos rus. Apesar de
extremamente rara no caso concreto tal situao, o dever do Ministrio Pblico de executar a
sentena coletiva s comea, nesse caso, a ser contado do trnsito em julgado. O mesmo se diga do
acrdo que julga a apelao no recorrido por recurso especial e/ou recurso extraordinrio, de
ocorrncia um pouco mais frequente.
    Registre-se, por fim, que o art. 15 da LACP se aplica somente nos casos de direito difuso e
coletivo, nos quais a execuo coletiva da sentena  o caminho natural de satisfao do direito
reconhecido como violado pela deciso. Nos direitos individuais homogneos o caminho natural
dessa satisfao  a execuo individual a ser oferecida pelos interessados, sendo coletiva a
execuo de maneira subsidiria e eventual, nos termos do art. 100 do CDC.


 11.9.3. Direitos difusos e coletivos

    Conforme j tive oportunidade de afirmar, diante de uma sentena coletiva fundada em violao a
direito difuso e coletivo, o caminho natural de satisfao da deciso  por meio de uma execuo
coletiva, que reverter em prol da coletividade ou de uma comunidade. No h, na realidade,
qualquer especialidade procedimental nessa execuo, devendo o exequente se valer das regras
previstas na teoria geral da execuo e aplicveis tanto  execuo individual como coletiva.
    O ponto de destaque fica por conta das lies doutrinrias que apontam uma preferncia nessa
execuo pela tutela especfica278. Como toda tutela inibitria  especfica, fica clara tambm a
opo por essa espcie de tutela, restando a tutela reparatria apenas para aquelas situaes em que
no ser concretamente possvel a obteno da inibitria. E, mesmo quando a tutela reparatria for a
nica possvel, prefere-se essa espcie de tutela in natura, e somente de forma residual a tutela pelo
equivalente em dinheiro.
    Naturalmente  mais adequada uma tutela que proba uma determinada empresa de cortar
ilegalmente milhares de rvores, mas, uma vez ocorrido o evento, a tutela preventiva j no ser mais
possvel, restando to somente a tutela reparatria. Nesse caso, deve-se preferir a condenao do ru
a alguma compensao ao meio ambiente lesado, como a obrigao de replantio das rvores, e
apenas de forma residual sua condenao ao pagamento de quantia certa.
    Havendo condenao a pagar quantia certa na hiptese de danos causados ao errio, o valor
obtido em cumprimento de sentena ou processo de execuo ser revertido para a pessoa jurdica
de direito pblico que tenha suportado a leso econmica reconhecida na sentena ou no ttulo
executivo extrajudicial279. Em todas as demais hipteses, o valor em dinheiro obtido em processo de
execuo ou cumprimento de sentena dever ser revertido para o Fundo de Direitos Difusos,
previsto no art. 13 da LACP280.


 11.9.4. Direitos individuais homogneos

 11.9.4.1. Introduo

    Como j tive oportunidade de afirmar, o direito individual homogneo tem natureza de direito
individual, e nada mais  do que a soma de direitos individuais de origem comum. Em um processo
coletivo cujo objeto seja um direito individual homogneo, a sentena condenar o ru ao pagamento
dos danos gerados aos sujeitos que sejam titulares de cada direito individual que, somados,
resultaram no direito individual homogneo.
    Essa especial, caracterstica do direito individual homogneo faz que a sentena coletiva seja
executada individualmente, por cada um dos indivduos beneficiados por ela. Muito provavelmente
ser necessria uma fase de liquidao de sentena, conforme analisado no item 11.8, mas a
execuo subsequente ter natureza individual. Significa que, dentro da normalidade, a ao  tratada
como coletiva somente at a prolao da sentena, e depois desse momento  tratada como
individual, seja na liquidao, seja na execuo.
    A execuo individual no ter qualquer especialidade procedimental, sendo uma regular
execuo de pagar quantia certa de ttulo executivo judicial. Os pontos de maior interesse ficam por
conta da execuo por fluid recovery e da execuo pseudocoletiva, temas que sero analisados a
seguir.

11.9.4.2. Execuo por fluid recovery

    Conforme j analisado no item 16.4.1, a execuo de sentena fundada em direito individual
homogneo ser feita individualmente, pelos lesionados, seus sucessores ou mesmo pelos
legitimados coletivos. Independentemente do exequente, o importante a ressaltar  a natureza
individual dessas execues, o que, no caso concreto, exigir a iniciativa do indivduo, seja
ingressando com a execuo, seja municiando o legitimado coletivo de informaes para que o
quantum debeatur individual seja estabelecido. O indivduo, portanto,  pea fundamental na
execuo de sentena coletiva fundada em direito individual homogneo.
    Como a participao do indivduo  praticamente indispensvel na execuo ora analisada, surge
a possibilidade de uma sentena praticamente ineficaz, que aproveite concretamente um nmero
nfimo de interessados que se habilitem na demanda para executar seus crditos. Por vezes, uma
sentena com abrangncia ampla em termos de sujeitos beneficiados pode simplesmente deixar de
gerar todos os seus potenciais efeitos, bastando para isso que os beneficiados pela deciso no
executem seus crditos individuais.
    Poder-se- questionar por que um sujeito, que tem em seu favor um ttulo executivo judicial,
deixa de execut-lo. Apesar dos mecanismos de aviso aos interessados previstos pela lei, deve-se
reconhecer que a publicao de editais no incio do processo, nos termos do art. 94 do CDC, pode
no levar  informao da existncia do processo para todos os interessados. E, mesmo que adotado
entendimento doutrinrio no sentido de aplicar esse dispositivo legal por analogia para o momento
posterior ao trnsito em julgado281, difcil acreditar na plena publicidade da deciso. Medida
interessante nesse sentido seria o autor pedir j na petio inicial a condenao do ru a
providenciar a publicao da sentena em meios de comunicao de grande alcance, como internet,
televiso e rdio. De qualquer forma, deve-se contar com a ignorncia dos interessados a respeito da
sentena que os beneficia.
    Por outro lado, a prpria desinformao de muitas partes e seus patronos pode colaborar para
no haver a execuo individual na dimenso adequada e possvel diante da sentena coletiva. A
exata compreenso do sistema processual existente para a tutela coletiva ainda est longe de ser uma
realidade, de modo que no  espantoso encontrar advogados que simplesmente no sabem que
podero se valer de uma sentena coletiva para o benefcio de seus clientes.
    Alm das dificuldades apresentadas,  importante lembrar tpica hiptese de execuo por fluid
recovery. Como aponta a melhor doutrina282, existem danos que individualmente considerados so
nfimos, dificilmente incentivando os indivduos  execuo. No entanto, quando esses danos
individuais so somados, passando a existir de forma global, nota-se que o prejuzo gerado pelo ru
foi substancial. Os exemplos so fartos: milhares de consumidores foram enganados por uma
empresa de chocolate, que anunciava barras de 30g com somente 29g; milhares de viajantes pagaram
pedgio a R$ 10,00 quando o valor coreto seria R$ 9,90; milhares de clientes de um banco tiverem
R$ 0,50 retirados indevidamente de suas contas. Nesse caso, a falta de interesse nas execues
individuais, em razo do nfimo valor envolvido, poder liberar o ru de arcar com as consequncias
de seu ato danoso, o que, naturalmente, no deve ser bem aceito.
    Exatamente por compreender que a efetividade da sentena fundada em direito individual
homogneo depender antes de tudo da iniciativa do indivduo, com o que nem sempre se poder
contar, o legislador consagrou no art. 100 do CDC a chamada execuo por fluid recovery,
originria do direito norte-americano, tambm chamada de reparao fluda. Segundo o dispositivo
legal, "decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a
gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da
indenizao devida".
    A execuo por fluid recovery se distingue de forma significativa da execuo individual. Nesta,
o indivduo ou o legitimado coletivo como substituto processual litiga para satisfazer o direito
individual, enquanto naquela o legitimado coletivo busca uma recomposio em prol da coletividade,
tanto assim que, segundo o art. 100, pargrafo nico, do CDC, o produto da indenizao devida
reverter para o fundo criado pela Lei 7.347/1985, o Fundo de Direito Difusos (FDD),
independentemente de pedido nesse sentido na petio inicial da ao coletiva283. No deixa de ser
interessante porque o dano gerado pelo ru foi individual, enquanto a execuo por fluid recovery
tutela a coletividade.
    Essa forma diferenciada de execuo deve ser considerada como uma anomalia do sistema, s
devendo tomar lugar quando as execues individuais no tiverem sido oferecidas em nmero
compatvel com a gravidade do dano. Insista-se mais uma vez que, se o direito individual homogneo
tem natureza de direito individual, as execues devem ser individuais, valendo-se o sistema da
execuo por fluid recovery apenas subsidiariamente.
    Apesar do silncio da lei, o termo inicial do prazo de um ano previsto pelo art. 100 do CDC  o
trnsito em julgado da sentena284, pois ningum pode ser obrigado a executar provisoriamente uma
sentena assumindo os riscos que essa espcie de execuo proporciona. Caber aos legitimados
coletivos uma primeira aferio do nmero de interessados habilitados diante do potencial da
sentena, uma vez que, se os prprios legitimados coletivos entenderem que o nmero de
interessados habilitados  compatvel com a gravidade do dano, no devem ingressar com a
execuo por fluid recovery. E, mesmo que seja oferecida a execuo, caber ao juiz a palavra final
a respeito do cabimento dessa espcie de execuo, sendo nesse caso indispensvel, em respeito ao
princpio do contraditrio, a oitiva do ru antes da prolao da deciso. De qualquer forma, o juiz
nunca poder dar incio de ofcio a tal execuo.
    Como a lei foi suficientemente clara ao mencionar um nmero compatvel com a gravidade do
dano, no  necessrio que todos os beneficiados tenham se habilitado a fim de evitar a execuo por
fluid recovery. Apesar do subjetivismo existente no dispositivo legal ora mencionado, deve restar
claro que, mesmo havendo interessados no habilitados, a fluid recovery poder ser dispensvel. A
tese de que deve haver um ressarcimento integral do dano gerado  amparada em vcio de premissa,
porque a execuo por fluid recovery no tem como objetivo complementar as execues
individuais, mas to somente fazer que a sentena tenha eficcia prtica.
    Essa  a razo, inclusive, para que na execuo por fluid recovery se busquem outros parmetros
que no somente os danos individuais no executados individualmente, pois, sem a colaborao dos
titulares do direito, nem sempre ser possvel a determinao do valor de tal dano. O Superior
Tribunal de Justia tem interessante julgado no qual associou o valor dos danos individuais no
executados e o valor da execuo por fluid recovery com fundamento no princpio da menor
onerosidade285.  claro que no caso julgado era possvel e razoavelmente simples se aferir esse
valor, o que, entretanto, no  a regra das condenaes fundadas em violao de direito individual
homogneo.
     Como bem ponderado pela doutrina:

          "A jurisprudncia norte-americana criou ento remdio da fluid recovery (uma reparao fluida), a ser eventualmente
     utilizado para fins diversos dos ressarcitrios, mas conexos com os interesses da coletividade: por exemplo, para fins gerais de
     tutela dos consumidores ou do ambiente"286.

    Para parcela minoritria da doutrina, o prazo de um ano do trnsito em julgado  decadencial, de
forma que, se o indivduo no se habilitar nesse prazo para executar a sentena coletiva, perder seu
direito de crdito. A justificativa para esse entendimento  evitar um eventual bis in idem:

         "De outro modo, o credor poderia ser obrigado a pagar mais do que o valor do dano por ele gerado. Com efeito, considerando
     que, aps tal prazo, a diferena entre o valor do dano e aquele percebido pelas vtimas  destinada ao fundo (fluid recovery) e,
     do fundo, no poder ser empregado para o ressarcimento individual das vtimas faltantes, a estas s restaria executar
     diretamente o patrimnio do prprio ru. Ocorre que ele j teria pago a integralidade do prejuzo causado, de modo que, se fosse
     novamente executado, pagaria mais do que devia"287.

    Concordo com a doutrina majoritria que defende a possibilidade de execues individuais
mesmo durante ou aps o encerramento da execuo por fluid recovery 288. O prazo de um ano
previsto pelo art. 100 do CDC tem natureza processual, e simplesmente aponta o momento a partir do
qual se admitir uma execuo coletiva de sentena fundada em violao a direito individual
homogneo. Esse referido prazo, em razo de sua natureza processual, no afeta os prazos
prescricionais e decadenciais referentes ao direito individual que poder ser objeto de execuo289.
     evidente que, ao responder a todos os beneficiados pela sentena coletiva e tambm pela fluid
recovery, o ru estar sendo prejudicado em dobro, mas no se pode falar nesse caso em bis in idem,
pois os credores das duas espcies de execuo so diferentes: no primeiro caso o indivduo e, no
segundo, a coletividade.
    Ademais, devemos lembrar que a execuo forada no deveria nem mesmo existir se os rus
condenados cumprissem sua obrigao de pagar o que foi definitivamente reconhecido na sentena
condenatria. Caso o ru pretenda evitar uma duplicidade executiva, ter um ano, a partir do trnsito
em julgado, para pagar o que deve aos indivduos beneficiados, de forma a evitar a execuo por
fluid recovery. Basta procurar tais sujeitos e realizar o pagamento do devido e, havendo resistncia
do indivduo que deve receb lo, ingressar com consignaes em pagamento, o que j ser suficiente
para evitar a execuo por fluid recovery.
    Ao prever que o produto obtido por meio da execuo por fluid recovery reverter para o Fundo
de Direitos Difusos (FDD), o art. 100, caput, do CDC d a entender que toda execuo por fluid
recovery ser realizada, cujo objeto  uma obrigao de pagar quantia certa, em um valor
aproximado daquele que deveria ter sido cobrado pelos beneficiados pela sentena que no se
habilitaram para a execuo. Entendo, entretanto, que nem sempre dever ser assim. Ainda que a
condenao do ru na sentena coletiva tenha como objeto uma obrigao de pagar quantia certa aos
lesionados por sua atuao, para a execuo por fluid recovery ser possvel a transformao dessa
condenao em uma obrigao de fazer ou de entregar.
    Basta imaginar um dos exemplos dados neste captulo para justificar a execuo por fluid
recovery. Milhes de motoristas pagaram R$ 0,50 a mais do que o valor correto de um pedgio.
Reconhecida tal situao, na sentena coletiva o ru  condenado a ressarcir cada um dos usurios do
pedgio pela diferena apurada entre o valor cobrado e o valor que deveria ter sido cobrado, no
caso, mseros R$ 0,50. Como  de esperar, as execues individuais, se existirem, sero em nmero
insignificante diante do dano gerado. Na execuo por fluid recovery, entretanto, em vez de cobrar o
valor total da tungada, o juiz poderia determinar que a empresa que cuida do pedgio passasse a
cobrar R$ 0,50 a menos do que o preo devido, at que devolvesse aos consumidores, ainda que de
forma reflexa e indireta, o valor indevidamente cobrado.
    De qualquer forma, quando o valor for revertido para o Fundo de Direitos Difusos (FDD), 
importante notar que o valor obtido no reverter em favor dos indivduos lesionados, mas sim em
prol da coletividade, devendo ser aplicado na rea de interesse que gerou a execuo. Nesse sentido
a lio da melhor doutrina:

          "A soluo, em casos tais, ser a aplicao do produto pecunirio em que se tenha convertido o preceito cominatrio ( 1 do
     art. 84 do CDC) numa finalidade institucional, compatvel com o interesse metaindividual lesado"290.


 11.9.4.3. Legitimidade

     Conforme amplamente afirmado, a execuo tpica diante de uma sentena fundada em violao a
direito individual homogneo  individual, buscando a satisfao de um direito determinado e de
titularidade definida. Segundo o art. 97, caput, do CDC, "a liquidao e a execuo de sentena
podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o
art. 82".
     A primeira parte do dispositivo legal no apresenta qualquer dificuldade interpretativa, prevendo
tpica hiptese de legitimao ordinria das vtimas do ato ilcito reconhecido na sentena ou de seus
sucessores. Os indivduos estaro nesse caso litigando em nome prprio por um direito individual
prprio. A legitimao concedida aos legitimados  propositura da ao coletiva, elencados no art.
82 do CDC, por sua vez, traz maiores dificuldades ao intrprete, havendo at mesmo quem aponte
para uma legitimao anmala nesse caso291.
     A anlise torna-se ainda mais difcil diante da expressa previso do art. 98 do CDC: "A
execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo
vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do
ajuizamento de outras execues".
     Para corrente doutrinria considervel, a previso do art. 97, caput, do CDC no atribui
propriamente uma legitimao ativa para os legitimados coletivos, mas to somente autoriza que
esses possam litigar em nome das vtimas do ato ilcito ou seus sucessores na defesa de seus direitos.
Significa que, sendo a execuo individual, a legitimidade ser exclusiva das vtimas e de seus
sucessores, limitando-se a participao dos legitimados coletivos a uma representao processual
desses titulares do direito292.
   Nesse sentido, as lies de Ada Pellegrini Grinover:

         "E quando a liquidao e a execuo forem ajuizadas pelos entes e pessoas enumerados no art. 82? A situao  diferente da
     que ocorre com a legitimao extraordinria  ao condenatria do art. 91. L, os legitimados agem no interesse alheio, mas em
     nome prprio, sendo indeterminados os beneficirios da condenao. Aqui, as pretenses  liquidao e execuo da sentena
     sero necessariamente individualizadas: o caso surge como de representao, devendo os entes e pessoas enumeradas no art. 82
     agirem em nome das vtimas ou sucessores"293.

    O entendimento parece ser realmente o mais adequado, considerando-se a natureza da execuo
em favor das vtimas e seus sucessores. Fica claro nesse caso que, nas execues, no mais se estar
diante de um direito individual homogneo, o que poderia justificar a legitimidade ativa dos
legitimados coletivos previstos pelo art. 82 do CDC. Direito puramente individual deve gerar uma
legitimidade ordinria para seus titulares o defenderem em juzo, no havendo justificativa plausvel
nesse caso para uma legitimao extraordinria em favor dos legitimados coletivos.
    Ocorre, entretanto, que o entendimento de que a presena dos legitimados coletivos na execuo
individual da sentena proferida em violao a direito individual homogneo se d por meio da
representao processual pode causar um embarao a essa participao. Tratando-se de
representao processual, o legitimado coletivo necessariamente dever obter uma expressa
autorizao da vtima ou de seu sucessor para que ajuze em seu nome a liquidao ou execuo, o
que, naturalmente, poder dificultar no caso concreto tal ajuizamento.
    Provavelmente pensando nessas dificuldades prticas, e considerando a previso contida no art.
8, III, da CF/1988, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema, pacificou o entendimento de
que os legitimados coletivos tm legitimidade no campo dos direitos individuais homogneos tanto
para a fase de conhecimento como para a fase de liquidao e execuo da sentena. Entendeu-se que
seria efetivamente caso de legitimao extraordinria, por meio da qual o legitimado coletivo liquida
e executa a sentena em nome prprio na defesa dos interesses da vtima do ato ilcito e seus
sucessores:

        "Sindicato e Substituio Processual  3
         Concludo julgamento de uma srie de recursos extraordinrios nos quais se discutia sobre o mbito de incidncia do inciso III
     do art. 8 da CF/1988 (`ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
     questes judiciais e administrativas;')  v. Informativos 84, 88, 330 e 409. O Tribunal, por maioria, na linha da orientao fixada
     no MI 347/SC (DJU 08.04.1994), no RE 202.063/PR (DJU 10.10.1997) e no AI 153.148 AgR/PR ( DJU 17.11.1995), conheceu
     dos recursos e lhes deu provimento para reconhecer que o referido dispositivo assegura ampla legitimidade ativa ad causam dos
     sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais
     de seus integrantes. Vencidos, em parte, os Ministros Nelson Jobim, Cezar Peluso, Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie,
     que conheciam dos recursos e lhes davam parcial provimento, para restringir a legitimao do sindicato como substituto
     processual s hipteses em que atuasse na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais homogneos de origem comum
     da categoria, mas apenas nos processos de conhecimento, asseverando que, para a liquidao e a execuo da sentena
     prolatada nesses processos, a legitimao s seria possvel mediante representao processual, com expressa autorizao do
     trabalhador" (RE 193.503/SP, RE 193.579/SP, RE 208.983/SC, RE 210.029/RS. RE 211.874/RS, RE 213.111/SP, RE 214.668/ES
      Tribunal Pleno  rel. orig. Min. Carlos Velloso  rel. p/o acrdo Min. Joaquim Barbosa  j. 12.06.2006).

   A partir do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia tambm
passou a decidir pela legitimao extraordinria, com a dispensa de autorizao das vtimas ou
sucessores para o ingresso da liquidao e execuo.

         "Processual civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Ao coletiva. Sindicatos. Legitimidade. Atuao. Substituio
     processual. 1. Os sindicatos, que atuam na qualidade de substituto processual possuem legitimidade para atuar nas fases de
     conhecimento, liquidao e execuo de sentena proferida em aes versando direitos individuais homogneos, dispensando,
     inclusive, prvia autorizao dos trabalhadores. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ  AgRg no
     Ag 1.049.450/DF  Sexta Turma  Rel. Min. Vasco della Giustina  j. 21.06.2011  DJE 01.07.2011)294.

     O importante nesses julgados, entretanto,  a constatao de que, embora se admita uma
legitimao extraordinria dos legitimados coletivos, a execuo no ser coletiva, como sugere o
art. 98 do CDC. Havendo a determinao e individualizao dos direitos exequendos, a execuo
ser individual, no obstante o legitimado ativo seja coletivo295. Como lembra a melhor doutrina,
"nesse caso, tem-se a uma ao pseudocoletiva, formada pela soma das parcelas identificadas de
direitos individuais"296.
     Tem-se dessa forma o seguinte cenrio diante de uma sentena fundada em violao a direito
individual homogneo: (i) execuo individual oferecida pelas vtimas ou sucessores em legitimao
ordinria; (ii) execuo individual (no obstante o art. 98 do CDC preveja ser coletiva) oferecida
pelos legitimados coletivos em favor das vtimas e sucessores em legitimao extraordinria; (iii)
execuo coletiva por fluid recovery proposta pelos legitimados coletivos em favor da coletividade
em legitimao extraordinria.


11.9.5. Regime jurdico das despesas e custas processuais

    As regras de sucumbncia na fase de liquidao e execuo da sentena coletiva so as mesmas
aplicveis s liquidaes e execues em geral. A nica especialidade diz respeito  presena da
Fazenda Pblica como executada em razo do disposto no art. 1o-D da Lei 9.494/1997: "No sero
devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas".
    Na anlise da abrangncia do dispositivo legal ora citado, o Superior Tribunal de Justia passou
a entender que, diante de uma sentena coletiva, a aplicabilidade ou no da regra dependeria da
natureza da liquidao e execuo: caso fosse coletiva, aplicvel a odiosa previso legal, de forma
que, no sendo embargada a execuo, no seria cabvel condenar a Fazenda Pblica ao pagamento
de honorrios advocatcios; caso fosse individual, a norma seria inaplicvel em razo das
singularidades existentes nesse tipo de execuo:

        "Honorrios advocatcios. Execuo. Fazenda Pblica. MP 2.180-35/2001. Trata-se de execuo de ttulo judicial proferido
     em ao ordinria coletiva proposta por sindicato de servidores federais na qualidade de substituto processual, com o objetivo de
     reconhecimento de direito reivindicado por eles. Para a Min. Relatora, a ao coletiva ajuizada por sindicato como substituto
     processual deve ter o mesmo tratamento dispensado  ao civil pblica ajuizada em defesa de direitos individuais homogneos,
     porque ser necessria a execuo individualizada pelos substitudos, o que demandar uma cognio exauriente e contraditrio
     amplo sobre a existncia do direito reconhecido naquela ao coletiva. Com esse entendimento, a Corte Especial, por
     unanimidade, deu provimento aos embargos de divergncia para afastar a incidncia da MP 2.180-35/2001 (que dispe: no sero
     devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas) e, consequentemente, embora por outros
     fundamentos, manteve o acrdo recorrido, o qual fixou os honorrios advocatcios em 10% do valor devido. Observou-se, ainda,
     que no se aplica  hiptese a Smula 315 do STJ, pois confrontou-se tese jurdica expressa no julgamento do REsp, examinado
     duas vezes pelo primevo Min. Relator monocraticamente e pelo colegiado, com paradigmas colacionados pelo recorrente.
     Precedentes citados: EDcl no AgRg no REsp 639.226/RS, DJ 12.09.2005, e AgRg no Ag 675.135/RS, DJ 29.08.2005" (STJ 
     EAG 654.254/RS  Corte Especial  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 19.12.2007  Informativo 343).

    O entendimento, inclusive, encontra-se sumulado (Smula 345 do STJ): "So devidos honorrios
advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes
coletivas, ainda que no embargadas".
________
1   ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006. p. 40-41.
2   ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006. p. 40.
3   LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. n. 4.10, p. 147.
4   ARMELIN, Donaldo. Tutela jurisdicional diferenciada. RePro, So Paulo, n. 65, jan.-mar. 1992, p. 45; CRUZ E TUCCI, Jos
   Rogrio. Ao monitria. 2. ed. So Paulo: RT, 1997. p. 14-15; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2. ed.
   So Paulo: Malheiros, 2001. p. 33.
5   ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006. p. 35.
6   CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo.
   24. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 39-41.
7   CMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais: uma abordagem crtica. Rio de Janeiro: Lumen
   Juris, 2004. p. 3-5.
8   GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p.
   35-39.
9   GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p.
   33.
10 GOMES JR., Luiz Manoel; FAVRETO, Rogrio. Anotaes sobre o projeto da nova lei da ao civil pblica: anlise histrica
   e as suas principais inovaes. In: MOREIRA, Alberto Camina; ALVAREZ, Anselmo Pietro; BRUSCHI, Gilberto Gomes
   (Coords.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 530-531.
11 STJ  REsp 1.106.515/MG  Primeira Turma  Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima  j. 16.12.2010  DJE 02.02.2011 (julgado que
   tambm menciona o termo minissistema); STJ  AgRg no Ag 1.249.132/SP  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 24.08.2010 
   DJE 09.09.2010; STJ  REsp 1.117.453/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Mauro Campbell Marques  j. 24.08.2010  DJE
   30.09.2010.
12 ANDRIGHI, Ftima Nancy. Reflexes acerca da representatividade adequada nas aes coletivas passivas. Panorama atual das
   tutelas individual e coletiva. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 338; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So
   Paulo: RT, 2002. n. 4.10, p. 148.
13 GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p.
   33-34.
14 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479; DIDIER JR., Fredie;
   ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 53.
15 NERY JR., Nelson. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de
   Janeiro: Forense, 2011. v. I, p. 221.
16 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 53.
17 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 547; GAJARDONI,
   Fernando da Fonseca. Comentrios  nova lei de Mandado de Segurana. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 112-113; KLIPPEL,
   Rodrigo; NEFFA JR., Jos. Comentrios  Lei de Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 340-341.
18 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direitos difusos e coletivos I. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 51.
19 GOMES JR., Luiz Manoel; FAVRETO, Rogrio. Anotaes sobre o projeto da nova lei da ao civil pblica: anlise histrica
   e as suas principais inovaes. In: MOREIRA, Alberto Camina; ALVAREZ, Anselmo Pietro; BRUSCHI, Gilberto Gomes
   (Coords.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 531.
20 NEVES, Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de processo coletivo. So Paulo: Mtodo, 2012, captulo 5.
21 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. 4. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 52-54.
22 STJ  REsp 818.725/SP  1. Turma  rel. Min. Luiz Fux  j. 13.05.2008  DJE 16.06.2008.
23 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de processo coletivo. So Paulo: Mtodo, 2012, 5.10, p. 108-109.
24 STJ  4. Turma  REsp 823.063/PR  rel. Min. Raul Arajo  j. 14.02.2012  DJe 22.02.2012; STJ  1. Turma  AgRg no Ag
   1.249.559/RJ  rel. Min. Arnaldo Esteves Lima  j. 15.12.2011  DJe 02.02.2012.
25 WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2011. v. II, p. 70; ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p.
   487; RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. As aes coletivas e as definies de direito difuso, coletivo e individual homogneo. In:
   MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 443-444.
26 VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 60-61; MAZZILLI, Hugo Nigro. A
   defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 62.
27 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 92-93;
     CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 28.
28    WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 2011. v. II, p. 70.
29    LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2008. n. 3.1, p. 79.
30    CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 28; VENTURI, Elton.
     Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 49; LENZA, Pedro, Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo:RT, 2003, p.
     50.
31    Cfr. Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006. p. 42.
32    Cfr. Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 151.
33    ARRUDA ALVIM. Ao civil pblica. Repro, n. 87, So Paulo, RT, jul.-set. 1997, p. 151; GIDI, Antnio. Coisa julgada e
     litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 24.
34    Cfr. A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. Temas de direito
     processual civil. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 112-113.
35    Cfr. Aes coletivas e as definies de direito difuso, coletivo e individual homogneo. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita
     Dias (Coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 87.
36    ARRUDA ALVIM, Eduardo. Apontamentos sobre o processo das aes coletivas. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita
     Dias (Coords.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 28; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso
     de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 74; WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do
     Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 72; VIGLIAR, Jos Marcelo
     Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 71.
37    WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 2011. p. 72.
38    BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Ao Civil Pblica. Revista trimestral de direito pblico, So Paulo, Malheiros, n. 3, 1993,
     p. 24; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002. p. 210-
     211.
39    LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 106; ARRUDA ALVIM, Eduardo.
     Apontamentos sobre o processo das aes coletivas. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Coords.). Processo civil
     coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 30; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de
     conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 725.
40    Cfr. WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 2011. v. II, p. 73.
41    DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 75.
42    WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 2011. v. II, p. 75.
43    Cfr. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. II, p.
     76.
44    Cfr. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 135.
45    GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p.
     135-136. No mesmo sentido MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So
     Paulo: RT, 2002. p. 221.
46    ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 492-49; MAZZILLI,
     Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 57; VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes.
     Tutela jurisdicional coletiva. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 79.
47    ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva, apud DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4.
     ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 78. No mesmo sentido RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Aes coletivas e as definies
     de direito difuso, coletivo e individual homogneo. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Coords.). Processo civil
     coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 91.
48    Cfr. Processo de execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 43.
49    MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002. p. 221, fala em
     "numero expressivo de pessoas" e "fenmenos tpicos de massa".
50    VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Aes coletivas. Salvador: Jus Podivm, 2007. p. 52.
51    Cfr. Ao civil pblica. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Aes constitucionais. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 353-354.
52    Informativo 491/STJ  4. Turma  REsp 823.063/PR  rel. Min. Raul Arajo  j. 14.02.2012; STJ  3. Turma  AgRg no REsp
     710.337/SP  rel. Min. Sidnei Beneti  j. 15.12.2009  DJe 18.12.2009.
53    Cfr. Processo de execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 42-43.
54    MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de direito processual civil. So Paulo: RT, 2009. v. 4, p. 726;
     RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao civil pblica. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Aes constitucionais. 4. ed. Salvador:
     JusPodivm, 2009. p. 353; ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
     492; VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. 79; MENDES, Aluisio
     Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002. p. 220-221; MAZZILLI, Hugo
     Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 57; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de
     execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 43.
55    BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A proteo jurdica dos interesses coletivos. Temas de direito processual (terceira turma).
     So Paulo: Saraiva, 1984. p. 42-43.
56    ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo  tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4. ed. So Paulo: RT,
     2009. p. 42-43.
57    DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 80-82.
58    Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006. p. 46.
59    MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002. p. 218;
     MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 60; MANCUSO, Rodolfo
     de Camargo. Interesses difusos. 5. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 79.
60    STJ  1 Turma  REsp 799.669/RJ  rel. Min. Luiz Fux  j. 02.10.2007  DJ 18.02.2008, p. 25.
61    MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 58.
62    MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 59.
63    CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1969. v. 2, p. 187.
64    VICENZI, Brunela Vieira de. Competncia funcional  distores. Revista de Processo, n. 105, 2002, p. 280-281. MARQUES,
     Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000. v. 2. p. 337, j havia criticado os autores que
     estendiam o conceito de competncia funcional aos casos particulares de competncia territorial improrrogvel: "A
     improrrogabilidade ou no da competncia  assunto da diviso da competncia em absoluta e relativa, e nada tem a ver com a
     competncia funcional. Impossvel a mistura de coisas to heterogneas como a que fez Chiovenda".
65    DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2005. v. 2, p. 530. Nesse sentido
     MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 212, lembrando que o
     ECA, art. 209, foi bem mais tcnico ao se referir ao "foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter
     competncia absoluta para processar a causa".
66    ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 345-346; LEONEL,
     Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 216-217; MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao civil
     pblica em defesa do meio ambiente: a questo da competncia jurisdicional. Ao civil pblica. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 61.
67    MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 8. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 66.
68    NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2009. n. 1.8.2, pp. 32-33.
69    NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p.
     1.315; GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
     1999. p. 777; MARQUES, Voltaire de Lima. Dos bens jurdicos tutelados, da legitimao passiva e do foro competente na
     ao civil pblica. In: MILAR, dis (Coord.). Ao Civil Pblica  15 anos. So Paulo: RT, 2002. p. 851; LEONEL, Ricardo de
     Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 219.
70    Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 220.
71    STF  RE 228.955/RS  Pleno  DJU 24.03.2000. Esse sempre foi o entendimento de MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos
     interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 223-224.
72    Informativo 415/STJ: REsp 1.120.117/AC  Segunda Turma  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 10.11.2009.
73    GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p.
     808.
74    STJ  3. Turma  REsp 1.101.057/MT  rel. Min. Nancy Andrighi  j. 07.04.2011  DJe 15.04.2011; STJ  2. Turma  REsp
     1.120.117/AC  rel. Min. Eliana Calmon  j. 10.11.2009  DJe 19.11.2009; STJ  2. Turma  REsp 448.470/RS  rel. Min. Herman
     Benjamin  j. 28.10.2008  DJe 15.12.2009.
75    STJ  1. Seo  CC 97.351/SP  rel. Min. Castro Meira  j. 27.05.2009  DJe 10.06.2009.
76    Cf. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 779. Tambm ARAJO
     FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor  direito processual. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
   126.
77  Nesse sentido, MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002.
   p. 237-238; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 220-221.
78 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 139.
79 STJ  CC 97.351/SP  Primeira Seo  Rel. Min. Castro Meira  j. 27.05.2009  DJ 10.06.2009.
80 ASSIS, Araken de. Substituio processual. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, v. 9, 2003, p. 9.
81 THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 53, p. 68;
   CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 116; GRECO,
   Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003. n. 2.7, p. 41; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de.
   Teoria geral do processo civil contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. n. 12.5.2, p. 127; FUX, Luiz. Curso de direito
   processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 160.
82 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 178;
   BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. Temas de direito processual civil.
   3. srie. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 33.
83 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2005. v. 2, n. 548, p. 308;
   THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. n. 53, p. 68.
84 ASSIS, Araken de. Substituio processual. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, v. 9, 2003, p. 16-17;
   MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 2010. p. 101.
85 ASSIS, Araken de. Substituio processual. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, v. 9, 2003, p. 16.
86 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 118.
87 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 178.
88 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p.
   1.443; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2008. 5.2.2, p. 153. Contra, pela legitimidade
   autnoma mesmo no direito individual homogneo: ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So
   Paulo: Saraiva, 2003. p. 499.
89 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 64-65; ZAVASCKI,
   Teori Albino. Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006. p. 76.
90 VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 169.
91 FERRARESI, Eurico. A pessoa fsica como legitimada ativa  ao coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES,
   Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro
   de Direitos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 137-143.
92 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002. p. 256-257.
93 GIDI, Antnio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 224-232.
94 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A proteo jurdica dos interesses coletivos. Temas de Direito Processual (Terceira Srie).
   So Paulo: Saraiva, 1984. p. 177-178.
95 GRINOVER, Ada Pellegrini. A ao popular portuguesa: uma anlise comparativa. A marcha do processo. Rio de janeiro: Forense
   Universitria, 2000. p. 51-52.
96 Smula 365/STF.
97 STF  Pet 3.388/RR  Tribunal Pleno  rel. Min. Carlos Britto  j. 19.03.2009  DJE 25.09.2009.
98 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
   ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 173.
99 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 359.
100 STJ  REsp 818.725/SP  Primeira Turma  rel. Min. Luiz Fux  j. 13.05.2008  DJE 16.06.2008.
101 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. La iniciativa em la defensa judicial de los intereses difusos y coletivos (un aspecto de la
   experiencia brasilea). Repro, So Paulo, RT, n. 68, 1992, p. 57; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em
   juzo. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 327; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002.
   p. 182; ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 513. Com dados
   estatsticos, ainda que pontuais e antigos, CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso  justia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
   p. 192.
102 STF  Tribunal Pleno  RE 511.961/SP  rel. Min. Gilmar Mendes  j. 17.06.2009  DJe 13.11.2009; STJ  2 Turma  REsp
   933.002/RJ  rel. Min. Castro Meira  j. 16.06.2009  DJe 29.06.2009.
103 RODRIGUES, Marcelo Abelha; KLIPPEL, Rodrigo. Comentrios  tutela coletiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 37;
   COSTA, Susana Henrique da. Comentrios  lei de ao civil pblica e lei de ao popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p.
   394-396.
104 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 109.
105 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 107.
106 I421/STJ  REsp 910.192/MG  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 02.02.2010; STJ  REsp 637.332/PR  Primeira
   Turma  rel. Min. Luiz Fux  j. 24.11.2004  DJ 13.12.2004. p. 242.
107 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 514.
108 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 127.
109 STF  RE 511.961/SP  Tribunal Pleno  Rel. Min. Gilmar Mendes  j. 17.06.2009  DJE 13.11.2009; STJ  REsp 933.002/RJ 
   Segunda Turma  Rel. Min. Castro Meira  j. 16.06.2009  DJE 29.06.2009.
110 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006. p. 234-234-240; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro.
   Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002. p. 247-248; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do
   processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 190; ARRUDA ALVIM, Eduardo. O MP e a tutela dos interesses individuais
   homogneos. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano (coords.). Estudos de direito do consumidor: tutela coletiva. Rio de
   Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 257-259; ZANELLATO, Marco Antonio. Sobre a defesa dos interesses individuais homogneos dos
   consumidores pelo Ministrio Pblico, In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano (coords.). Estudos de direito do
   consumidor: tutela coletiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 398-403.
111 STF  RE 514.023/AgR/RJ  Segunda Turma  Rel. Min. Ellen Gracie  j. 04.12.2009  DJE 05.02.2010; STF  RE
   472.489/AgR/RS  Rel. Min. Celso de Mello  j. 29.04.2008  DJE 29.08.2008; STJ  AgRg no REsp 938.951/DF  Rel. Min.
   Humberto Martins  j. 23.02.2010  DJE 10.03.2010; STJ  AgRg no REsp 800.657/SP  Quarta Turma  Rel. Min. Joo Otvio de
   Noronha  j. 05.11.2009  DJE 16.11.2009.
112 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 129-130.
113 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 108.
114 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. 4. ed. So Paulo: RT, 2001. n. 6.3.3, p. 152.
115 VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 211.
116 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 164-165.
117 DINAMARCO, Cndido Rangel. Ao rescisria contra deciso interlocutria. A nova era do processo civil. 2. ed. So Paulo:
   Malheiros, 2007. p. 257; Vigliar, Ao, p. 83.
118 Em sentido prximo, MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 309.
119 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 147.
120 STJ  REsp 168.051/DF  3 Turma  Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro  j. 19.05.2005  DJ 20.06.2005, p. 263.
121 RODRIGUES, Marcelo Abelha; KLIPPEL, Rodrigo. Comentrios  tutela coletiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 41;
   ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 123-124; DINAMARCO,
   Cndido Rangel. Ao rescisria contra deciso interlocutria. A nova era do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p.
   260-261. Aparentemente no sentido do texto: STJ  REsp 879.840/SP  Primeira Turma  Rel. Min. Francisco Falco  j.
   03.06.2008  DJE 26.06.2008. Contra: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen
   Juris, 2009. p. 149; STJ  REsp 236.499/PB  Primeira Turma  Rel. Min. Humberto Gomes de Barros  j. 13.04.2000  DJ
   05.06.2000, p. 125.
122 COSTA, Susana Henrique da. Comentrios  lei de ao civil pblica e lei de ao popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p.
   407.
123 SHIMURA, Srgio Seiji. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 89.
124 STJ  REsp 705.469/MS  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 16.06.2005, DJ 01.08.2005, p. 456.
125 STJ  REsp 706.449/PR  Quarta Turma  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 26.05.2008  DJ 09.06.2008, p. 75.
126 WATANABE, Kazuo. Direito processual comparado  XIII World Congresso of Procedural Law. Org. Ada Pellegrini
   Grinover e Petrnio Calmon. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 536; GIDI, Antnio. A class action como instrumento de tutela
   coletiva dos direitos  as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007. p. 99-100.
127 GIDI, Antnio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos  as aes coletivas em uma perspectiva
   comparada. So Paulo: RT, 2007. p. 100.
128 BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as aes coletivas brasileiras: pontos para uma reflexo
   conjunta. Repro, n. 82, ano 21, abr.-jun. 1996, p. 131.
129 WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; CALMON, Petrnio (Org.). Direito processual comparado  XIII World
   Congress of Procedural Law. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 535.
130 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. So Paulo:
   Mtodo, 2011. n. 2.2.4, p. 47-48; VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. n. 7.1.8, p. 219-227;
   NERY JR.; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 12 ed. So Paulo:RT, 2008, p. 1.144;
   RODRIGUES, Marcelo Abelha; KLIPPEL, Rodrigo. Comentrios  tutela coletiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 35;
   ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 519.
131 STJ  1. Turma  REsp 876.936/RJ  rel. Min. Luiz Fux  j. 21.10.2008  DJe 13.11.2008.
132 GOMES JR., Luiz Manoel, Curso de direito processual coletivo. 2 ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 145.
133 GIDI, Antnio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos  as aes coletivas em uma perspectiva
   comparada. So Paulo: RT, 2007. p. 102.
134 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. So Paulo:
   Mtodo, 2011. 2.2.4, p. 47-48; VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. 7.1.8, p. 219-227; Nery-Nery,
   Cdigo de processo civil comentado. 12 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 1.144; RODRIGUES, Marcelo Abelha; KLIPPEL, Rodrigo.
   Comentrios  tutela coletiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 35; ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual
   coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 519.
135 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada nas aes coletivas. O processo  estudos e
   pareceres. So Paulo: DPJ, 2006. p. 213-214; GIDI, Antnio. Class actions, p. 3.5.10, p. 129-135; COSTA, Susana Henrique da.
   Comentrios  lei de ao civil pblica e lei de ao popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 390-391; DIDIER JR., Fredie;
   ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 5, p. 209; LEONEL, Ricardo de
   Barros. Manual de processo coletivo. So Paulo: RT, 2008. 5.2.6, p. 173.
136 GOMES JR., Luiz Manoel. Curso de direito processual coletivo. 2. ed. So Paulo: SRS, 2008. p. 145.
137 GIDI, Antnio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos  as aes coletivas em uma perspectiva
   comparada. So Paulo: RT, 2007. p. 102; BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as aes coletivas
   brasileiras: pontos para uma reflexo conjunta. Repro, n. 82, ano 21, abr.-jun. 1996, p. 134.
138 BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as aes coletivas brasileiras: pontos para uma reflexo
   conjunta. Repro, n. 82, ano 21, abr.-jun. 1996, p. 131-136.
139 PEREIRA, Marivaldo de Castro; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A Defensoria Pblica perante a tutela dos interesses transindividuais:
   atuao como parte legitimada ou como assistente judicial. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e
   os processos coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.
   266-273.
140 STJ  4 Turma  AgRg no REsp 1.000.421/SC  rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 24.05.2011  DJe 01.06.2011; STJ  3
   Turma  AgRg no AgRg no Ag 656.360/RJ  rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino  j. 15.03.2011  DJe 24.03.2011; STJ  3
   Turma  REsp 555.111/RJ  rel. Min. Castro Filho  j. 05.09.2006  DJ 18.12.2006, p. 363.
141 STJ  1 Turma  EDcl no REsp 734.176/RJ  rel. Min. Francisco Falco  j. 17.08.2006  DJ 28.09.2006  p. 203; STJ  2
   Turma  AgRg no Ag 500.644/MS  rel. Min. Francisco Peanha Martins  j. 01.03.2005  DJ 18.04.2005.
142 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 217; LIMA,
   Frederico Viana de. Defensoria pblica. Salvador: JusPodivm, 2010. n. 7.3.3.1.2, p. 229.
143 SOUSA, Jos Augusto Garcia de. A nova Lei 11.448/2007, os escopos extrajurdicos do processo e a velha legitimidade da
   Defensoria Pblica para as aes coletivas. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e os processos
   coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 235-236.
144 STJ  1 Turma  REsp 912.849-RS  rel. Min. Jos Delgado  j. 26.02.2008  DJe 28.04.2008.
145 PEREIRA, Marivaldo de Castro; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A Defensoria Pblica perante a tutela dos interesses transindividuais:
   atuao como parte legitimada ou como assistente judicial. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e
   os processos coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.
   266.
146 ORDACGY, Andr da Silva. Primeiras impresses sobre a Lei 11.448/2007 e a atuao da Defensoria Pblica da Unio na tutela
   coletiva. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e os processos coletivos  comemorando a Lei
   Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 93.
147 Nesse sentido: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 157.
148 MORAES Humberto Pea de; SILVA, Jos Fontenelle Teixeira da. Assistncia judiciria: sua gnese, sua histria e a funo
   protetiva do Estado. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Liber Juris Ltda., 1984. p. 156; ORDACGY, Andr da Silva. Primeiras
   impresses sobre a Lei 11.448/2007 e a atuao da Defensoria Pblica da Unio na tutela coletiva. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia
   de (Coord.). A defensoria pblica e os processos coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir.
   Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; SOUSA, Jos Augusto Garcia de. A nova Lei 11.448/2007, os escopos extrajurdicos do processo
   e a velha legitimidade da Defensoria Pblica para as aes coletivas. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria
   pblica e os processos coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen
   Juris, 2008. p. 230-231.
149 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada nas aes coletivas. O processo  estudos &
   pareceres. So Paulo: DPJ, 2006. p. 246.
150 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada nas aes coletivas. O processo  estudos &
   pareceres. So Paulo: DPJ, 2006. p. 245; BRITTO, Adriana, A evoluo da Defensoria Pblica em direo  tutela coletiva, in A
   defensoria pblica e os processos coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro:
   Lumen Juris, 2008, p. 18; LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria pblica. Salvador: JusPodivm, 2010. n. 7.3.3.3.1, p.
   234.
151 STJ  2 Turma  REsp 1.264.116/RS  rel. Min. Herman Benjamin  j. 18.10.2011  DJe 13.04.2012. Com o mesmo entendimento
   amplo: STJ  1 Turma  REsp 912.849/RS  rel. Min. Jos Delgado  j. 26.02.2008  DJe 28.04.2008.
152 WAMBIER; Luiz Rodrigues; WAMBIER; Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios  nova
   sistemtica processual civil 3. So Paulo: RT, 2007. p. 312-313; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 7. ed.
   Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 156-157; PEREIRA, Marivaldo de Castro; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A Defensoria Pblica
   perante a tutela dos interesses transindividuais: atuao como parte legitimada ou como assistente judicial. In: SOUSA, Jos Augusto
   Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e os processos coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007.
   2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 273-278.
153 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de aes civis pblicas: primeiras
   impresses e questes controvertidas. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e os processos
   coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 185.
154 SOUSA, Jos Augusto Garcia de. A nova Lei 11.448/2007, os escopos extrajurdicos do processo e a velha legitimidade da
   Defensoria Pblica para as aes coletivas. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e os processos
   coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 245.
155 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 218.
156 Jos dos Santos Carvalho Filho (Ao civil pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 157) defende a impossibilidade.
   Contra, no sentido do texto, FERRARESI, Eurico. Ao popular, ao civil pblica e mandado de segurana coletivo  instrumentos
   processuais coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 208.
157 STF  Plenrio  ADIn 3.022/RS  rel. Min. Joaquim Barbosa  j. 02.08.2004  DJ 04.03.2005, p. 10.
158 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 219;
   ORDACGY, Andr da Silva. Primeiras impresses sobre a Lei 11.448/2007 e a atuao da Defensoria Pblica da Unio na tutela
   coletiva. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e os processos coletivos  comemorando a Lei
   Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 96-97, SGUIN, Elida. Defensoria pblica e a
   tutela do meio ambiente. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Coord.). A defensoria pblica e os processos coletivos 
   comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 157.
159 LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria pblica. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 245-246.
160 CMARA, Alexandre Freitas, Legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica: um possvel primeiro pequeno
   passo em direo a uma grande reforma, in A defensoria pblica e os processos coletivos  comemorando a Lei Federal 11.448,
   de 15 de janeiro de 2007. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 49.
161 Cf. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 259. No mesmo sentido as lies de
   OLIVEIRA, Waldemar Mariz de. Curso de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1971. v. I, p. 182-183.
162 Cf. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. I, p. 169. Ainda NERY JR., Nelson; NERY, Rosa
   Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 503-504; PIZZOL, Patrcia Miranda. A
   competncia no processo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 293; FADEL, Srgio Sahione. Cdigo de Processo Civil comentado. 7.
   ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 155-156.
163 Para anlise da jurisprudncia, consultar NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e
   legislao processual em vigor. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 224-227. Ver tambm Arruda Alvim. Manual de direito
   processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, p. 400-402.
164 Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 398-399; PIZZOL, Patrcia Miranda. A competncia no
   processo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 297; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. So
   Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 258.
165 Cf. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 210. Tambm THEODORO JR., Humberto. Curso
   de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, p. 170; SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito
   processual civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 165.
166 Cf. A conexo de causas como pressuposto da reconveno. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 164.
167 STJ  CC 55.584/SC  Primeira Seo  Rel. Min. Luiz Fux  j. 12.08.2009  DJE 05.10.2009.
168 OLIVEIRA NETO, Olavo. Conexo por prejudicialidade. So Paulo: RT, 1994. p. 86-87. A classificao  criticada por Sandro
   Gilbert Martins (A defesa do executado por meio de aes autnomas  defesa heterotpica. So Paulo: RT, 2002. p. 127),
   afirmando que "a classificao de conexo por prejudicialidade impeditiva e determinativa no se coaduna com os critrios que
   permitem identificar a prpria natureza prejudicial entre causas e que permite a reunio dos feitos".
169 Nesse sentido OLIVEIRA NETO, Olavo. Conexo por prejudicialidade. So Paulo: RT, 1994. p. 65; DIDIER JR., Fredie.
   Direito processual civil. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2005. p. 146-147.
170 Cf. A defesa do executado por meio de aes autnomas  defesa heterotpica. So Paulo: RT, 2002. p. 123. No mesmo
   sentido, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Reflexos das aes procedimentalmente autnomas (em que se discute, direta ou
   indiretamente, a viabilidade da execuo) na prpria execuo. In: SHIMURA, Srgio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.).
   Processo de execuo. So Paulo: RT, 2001. p. 725: "A prejudicialidade, como se sabe,  uma das razes em funo das quais se
   diz que aes so conexas". Ainda THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2007. v. 1, p. 281.
171 Cf. Cdigo de Processo Civil anotado. 10. ed. So Paulo: RT, 2007. p. 505; BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo
   de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1, p. 350; BERMUDES, Srgio. Introduo ao processo civil. 3. ed.
   Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 73.
172 Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, p. 404. Tambm ressaltando que no se trata de mera
   faculdade do juiz, as lies de DALL'AGNOL JR., Antnio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000. v. 2,
   p. 41.
173 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 161.
174 Instituies de direito processual civil. So Paulo, Malheiros, 2005. v. 2, p. 578-579.
175 Nesse sentido PIZZOL, Patrcia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 305. Para CARNEIRO,
   Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 78, "as causas podem ser reunidas, por economia
   processual, e at devem s-lo quando necessrio para evitar decises eventualmente contraditrias (art. 105)".
176 STJ  3. Turma  REsp 1.255.498/CE  rel. Min. Massami Yueda  rel. p/acrdo Min. Ricardo Villas Bas Cueva  j. 19.06.2012
    DJe 29.08.2012; STJ  4 Turma  REsp 1.278.217/MG  rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 16.02.2012  DJe 13.03.2012; STJ 
   5 Turma  REsp 332.967/SP  rel. Min. Laurita Vaz  j. 09.08.2007  DJ 17.09.2007, p. 339.
177 STJ  REsp 42.197/SP  Sexta Turma  Rel. Min. Hamilton Carvalhido  DJ 04.02.2002, p. 575.
178 Nesse sentido ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. v. I, p. 404; PIZZOL, Patrcia
   Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 306.
179 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 191; MAZZILLI, Hugo Nigro. A
   defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 253.
180 Cfr. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 253.
181 LUCON, Paulo Henrique dos Santos; GABBAY, Daniela Monteiro; ALVES, Rafael Francisco; ANDRADE, Tathyana Chaves de.
   Interpretao do pedido e da causa de pedir nas demandas coletivas (conexo, continncia e litispendncia). Tutela coletiva:
   20 anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos. 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
   Coord. Paulo Henrique dos Santos Lucon. So Paulo: Atlas, 2006. p. 196.
182 VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 361.
183 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 191.
184 STJ  4 Turma  AgRg no Ag 1.144.374/RS  rel. Min. Joo Otvio de Noronha  j. 14.04.2011  DJe 03.05.2011; STJ  2
   Seo  REsp 1.189.679/RS  rel. Min. Nancy Andrighi  j. 24.11.2010  DJe 17.12.2010.
185 REDONDO, Bruno Garcia;OLIVEIRA, Guilherme Peres de; CRAMER, Ronaldo, Mandado de segurana. So Paulo: Mtodo,
   2009, p. 155.
186 MEDINA; Jos Miguel Garcia; ARAJO, Fbio Caldas de. Mandado de segurana individual e coletivo. So Paulo: RT, 2009.
   n. 22.2, p. 221; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentrios  nova Lei de Mandado de Segurana. So Paulo: Mtodo,
   2009. p. 114.
187 BOTELHO DE MESQUITA, Jos Igncio. Na ao do consumidor pode ser intil a defesa do fornecedor. Revista do
   Advogado, So Paulo, AASP, n. 33, 1990. p. 81 e ss.; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Devido processo legal e tutela
   jurisdicional. So Paulo: RT, 1993. p. 120-121; CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves. Aes coletivas no direito comparado e
   nacional. So Paulo: RT, 2003. p. 263-264.
188 MARCATO, Ana Cndida Menezes. O princpio do contraditrio como elemento essencial para a formao da coisa
   julgada material na defesa dos interesses transindividuais. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coord.). Processo
   coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 317; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do
   processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 781.
189 VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 117; NERY JR. Nelson; NERY, Rosa
   Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 1.348; MANCUSO, Rodolfo Camargo.
   Ao civil pblica. 8. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 276.
190 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados
   interesses difusos. Temas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 123; ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da
   tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003. p. 412.
191 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 273-274; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa
   dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 427; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio
   Cruz. Curso de direito processual civil. So Paulo: RT, 2009. v. 4. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo
   de processo civil comentado. 10 ed. So Paulo: RT, 2008. p. 1.347-1.348.
192 GIDI, Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 135-136, RODRIGUES, Marcelo
   Abelha. Ao civil pblica. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Aes constitucionais. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 329.
193 SILVA, Jos Afonso da. Ao popular. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 273; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao
   civil pblica. 8. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 284; ARRUDA ALVIM, Notas sobre algumas das mutaes verificadas com a Lei
   10.352/2001. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos e
   outros meios de impugnao s decises judiciais. So Paulo: RT, 2002. v. 6. p. 37; ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito
   processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 377-378.
194 GIDI, Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 131-138; GRINOVER, Ada
   Pellegrini. Novas tendncias do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 222-224; LEONEL, Ricardo de Barros.
   Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 274.
195 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao civil pblica. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Aes constitucionais. 4. ed. Salvador:
   JusPodivm, 2009. p. 327; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So
   Paulo: RT, 2006. p. 781-782.
196 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 781-
   782. p. 747; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. n. 1.688,
   p. 547.
197 GIDI, Antnio. Rumo a um Cdigo de Processo Coletivo. Aes coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 289-290.
198 THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. n. 1.688, p. 547;
   MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 747.
199 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 563; VENTURI, Elton.
   Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. n. 11.4.4, p. 403.
200 GRINOVER, Ada Pellegrini. A ao civil pblica refm do autoritarismo. O processo  estudos & pareceres. So Paulo: DPJ,
   2006. p. 241; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 283.
201 Cfr. A ao civil pblica refm do autoritarismo. O processo  estudos & pareceres. So Paulo: DPJ, 2006. p. 241.
202 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 291.
203 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 284; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR.,
   Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 148.
204 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 147-148.
205 Cfr. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 748. No mesmo sentido ZAVASCKI, Teori Albino.
   Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006. p. 78-79.
206 Cfr. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 749.
207 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 284; MARINONI, Luiz Guilherme;
   ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 749; MENDES, Aluisio Gonalves de
   Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002. p. 265.
208 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: RT, 2002. p. 264.
209 Cfr. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 293.
210 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 748.
211 GRINOVER, Ada Pellegrini. A ao civil pblica refm do autoritarismo. O processo  estudos & pareceres. So Paulo: DPJ,
   2006. p. 242. Com a mesma concluso, mas por razes diversas, ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: parte geral. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2004. p. 79-80.
212 STJ  EDcl no REsp 167.328/SP  Terceira Turma  Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino  j. 01.03.2011  DJE 16.03.2011; STJ
    REsp 600.711/RS  Quarta Turma  Rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 18.11.2010  DJE 24.11.2010.
213 STJ  Corte Especial  REsp 1.243.887/PR  rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 19.10.2011  DJe 12.12.2011.
214 STJ  3 Seo  CC 109.435/PR  rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho  j. 22.09.2010  DJe 15.12.2010.
215 A ao civil pblica refm do autoritarismo. O processo  estudos & pareceres. So Paulo: DPJ, 2006. p. 334; ANDRADE,
   Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2011. p.
   247.
216 STJ  AgRg no REsp 1.096.146/RJ  Segunda Turma  Rel. Min. Herman Benjamin  j. 19.02.2009  DJE 19.03.2009.
217 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 620.
218 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 621.
219 STJ  REsp 781.446/RN  Terceira Turma  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 03.04.2008  DJE 15.04.2008; AgRg no REsp
   1042919/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Humberto Martins  j. 05.03.2009  DJE 31.03.2009.
220 STJ  REsp 891.743/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 13.10.2009  Informativo 411.
221 No mesmo sentido: STJ  REsp 733.456/SP  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 20.09.2007  DJ 22.10.2007.
222 REsp 935.470/MG  Segunda Turma  Rel. Min. Mauro Campbell Marques  j. 24.08.2010  DJE 30.09.2010.
223 STJ  RMS 30.812/SP  Segunda Turma  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 04.03.2010 DJE 18.03.2010.
224 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 8. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 362.
225 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 8. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 365-366; ARAJO FILHO, Luiz Paulo da
   Silva. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor  direito processual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 105.
226 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 622.
227 WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2011. v. II, p. 122; NERY JR., Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto.
   10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. I, p. 259; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil.
   4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 335; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos
   e coletivos esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 247; ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentrios ao Cdigo de
   Defesa do Consumidor  direito processual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 102.
228 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 627.
229 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. n. 52.1.2, p. 271; MAZZEI, Rodrigo Reis. Reforma do
   CPC. So Paulo: RT, 2007. p. 155-158.
230 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. v. 4, n. 1.745, p. 634-635.
231 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 615; THEODORO JR.,
   Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. v. 4, n. 534, p. 623.
232 Nesse sentido CARMONA, Carlos Alberto. O processo de liquidao de sentena. RePro, So Paulo, n. 60, out.-dez. 1990, p. 44.
   SHIMURA, Srgio Seiji. Ttulo executivo. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 197.
233 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 2. p. 39;
   CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento da sentena civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 33.
234 Alexandre Freitas Cmara (A nova execuo de sentena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006) e Araken de Assis (Cumprimento
   de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 93) elogiam a mudana legislativa, mas afirmam que nem toda condenao genrica
   tem como objeto uma obrigao pecuniria.
235 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2008. v. 4, p. 620; ASSIS, Araken
   de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 305; PONTES DE MIRANDA, Francisco. Comentrios ao Cdigo de
   Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. v. 9, p. 502-503.
236 No sentido do texto, THEODORO JR., Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2007. p. 189; MAZZEI, Rodrigo. Reforma do CPC. So Paulo: RT, 2007. p. 195-197. Em sentido contrrio, RODRIGUES,
   Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006. p. 451.
237 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 399-400.
238 DINAMARCO, Pedro. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2001. n. 15.1, p. 273.
239 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 405-406.
240 Exemplo de MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 5. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 167-168.
241 GIDI, Antnio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos  as aes coletivas em uma perspectiva
   comparada. So Paulo: RT, 2007. p. 392.
242 Exemplos dados por Kazuo Watanabe e citado por GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de
   Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 102.
243 GIDI, Antnio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos  as aes coletivas em uma perspectiva
   comparada. So Paulo: RT, 2007. p. 400.
244 WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2011. v. II, p. 103.
245 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 392;
   ANDRIGHI, Ftima Nancy. Reflexes acerca da representatividade adequada nas aes coletivas passivas. Panorama atual das
   tutelas individual e coletiva. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 337.
246 WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 2011. v. II, p. 104-105.
247 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 404.
248 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2009. n. 10.5.3.3, p. 334.
249 Dinamarco, Execuo civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 207-208; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo. 3.
   ed. So Paulo: RT, 2004, p. 127-128; FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.303.
250 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. n. 81.2, pp. 352-353; WAMBIER, Luiz Rodrigues;
   WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios  nova sistemtica processual civil 2.
   So Paulo: RT, 2007. p. 193; BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
   Saraiva, 2006. v. 2. p. 165.
251 Contra: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 10. ed. So Paulo: RT,
   2008, p. 722.
252 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Cdigo de Processo Civil interpretado. 3. ed. Coord. Antonio Carlos Marcato. So Paulo:
   Atlas, 2005. p. 1.789; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
   Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodvm, 2009. v. 5. p. 395-396; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de
   execuo civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006. p. 451-452.
253 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 360. No mesmo sentido: LEONEL,
   Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 379.
254 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 360. No mesmo sentido
   LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 379.
255 Informativo 452/STJ: REsp 1.098.242/GO  Terceira Turma  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 21.10.2010; Informativo 422/STJ:
   CC 96.682/RJ  Terceira Seo  Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima  j. 10.02.2010.
256 PIZZOL, Patrcia Miranda. Liquidao nas aes coletivas. So Paulo: Lejus, 1998. p. 194; WAMBIER, Luiz Rodrigues.
   Sentena civil: liquidao e cumprimento. 3. ed. So Paulo: RT, 2006. n. 3.2.1, p. 380.
257 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil: liquidao e cumprimento. 3. ed. So Paulo: RT, 2006. n. 3.2.1, p. 371; GRINOVER,
   Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 152;
   MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 740;
   CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 358.
258 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil: liquidao e cumprimento. 3. ed. So Paulo: RT, 2006. n. 3.2.1, p. 373.
259 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2009. n. 41.12.1, p. 938.
260 GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p.
   154. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So
   Paulo: RT, 2006. p. 741; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual de direito do consumidor em juzo. So Paulo: Saraiva, 2004.
   p. 181-182.
261 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2009. n. 34.2, p. 749-753.
262 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 4, n. 1.330, p. 47;
   THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 13, p. 53.
263 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, v.4. So Paulo: Malheiros, 2004 n. 1.330, p. 47-48.
264 BERMUDES, Srgio. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 175-176, apontando para lies
   de Carnelutti ao falar em "sanes premiadoras".
265 BUENO, Cassio Scarpinella. Cdigo de Processo Civil anotado. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas,
   2006. p. 1.413.
266 THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 474, p. 558.
267 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. n. 9.7, p. 254-255.
268 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. So Paulo: RT, 2006. n. 3.27.1.6, p. 222.
269 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies, n. 1.637, p. 474.
270 Informativo 422/STJ: 1 Turma  REsp 1.098.028-SP  rel. Min. Luiz Fux  j. 09.02.2010; STJ  3 Turma  AgRg no REsp
   1.116.800/RS  rel. Min. Massami Uyeda  j. 08.09.2009  DJe 25.09.2009.
271 SOBRANE, Srgio Turra. Improbidade administrativa: Aspectos materiais, dimenso difusa e coisa julgada. So Paulo: Atlas,
   2010, p. 198.
272 STJ  2 Turma  REsp 1.120.117/AC  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 10.11.2009  DJe 19.11.2009.
273 STJ  2 Turma  REsp 1.225.489/SP  Rel. Min. Mauro Campbell Marques  j. 22.02.2011  DJe 04.03.2011.
274 STJ  3 Turma  AgRg no AREsp 113.967/PR  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 19.06.2012  DJe 22.06.2012; STJ  2 Turma 
   AgRg no REsp 1.185.347/RS  Rel. Min. Humberto Martins  j. 17.04.2012  DJe 25.04.2012; STJ  4 Turma  AgRg no AREsp
   114.401/PR  Rel. Min. Maria Isabel Gallotti  j. 13.03.2012  DJe 23.03.2012; STJ  1 Turma  EDcl no REsp 716.991/SP  Rel.
   Min. Luiz Fux  j. 18.05.2010  DJe 23.06.2010.
275 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direitos difusos e coletivos I. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 161; BUENO, Cassio
   Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. So Paulo, Saraiva, 2007. v. 2, p. 246-247.
276 STJ  3 Turma  REsp 995.995/DF  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 19.08.2010  DJe 16.11.2010.
277 Informativo 515/STJ: 3 Turma  REsp 1.273.643-PR  Rel. Min. Sidnei Beneti  j. 27.02.2013; STJ  4 Turma  EDcl no AREsp
   99.533/PR  Rel. Min. Raul Arajo  j. 19.06.2012  DJe 29.06.2012.
278 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao civil pblica. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Aes constitucionais. 4. ed. Salvador:
   JusPodivm, 2009. p. 322.
279 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 374.
280 RODRIGUES, Marcelo Abelha, Ao civil pblica. In: DIDIER JR., Fredie (coord). 4. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p.
   321.
281 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual de direito do consumidor em juzo. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 186.
282 GRINOVER, Ada Pellegrini. . Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999.
   p. 163; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual de direito do consumidor em juzo. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 183.
283 STJ  4 Turma  REsp 996.771/RN  rel. Min. Luis Felipe Salomo  j. 06.03.2012  DJe 23.04.2012.
284 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. So Paulo:
   Mtodo, 2011. p. 239; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 381.
285 REsp 1.187.632-DF  4 Turma  rel. originrio Min. Joo Otvio de Noronha, rel. p/acrdo Min. Antonio Carlos Ferreira  j.
   05.06.2012  Informativo 499/STJ.
286 GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p.
   163.
287 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. So Paulo:
   Mtodo, 2011. p. 238-239.
288 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4. p. 389;
   LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 381.
289 GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999..p.
   154.
290 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juzo. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 193.
291 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juzo. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 189.
292 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002. 379; MARINONI, Luiz Guilherme;
   ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 741; GRINOVER, Ada Pellegrini.
   Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 157-158.
293 Cfr. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 157-158.
294 STJ  AgRg no Ag 1.391.935/SC  Segunda Turma  Rel. Min. Mauro Campbell Marques  j. 19.05.2011  DJE 31.05.2011; STJ
    AgRg no REsp 1.206.708/RS  Primeira Turma  Rel. Min. Benedito Gonalves  j. 14.04.2011  DJE 19.04.2011.
295 STJ  EREsp 760.840/RS  Corte Especial  Rel. Min. Nancy Andrighi  j. 04.11.2009  Informativo 414.
296 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ponderaes sobre a fluid recovery do art. 100 do CDC. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita
   Dias (Coord.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 462.
    ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESCONSIDERAO
      DA PERSONALIDADE JURDICA NO CDIGO DE
                      DEFESA DO CONSUMIDOR

         Sumrio: 12.1. Introduo  12.2. Responsabilidade patrimonial secundria  12.3. Forma procedimental da
        desconsiderao da personalidade jurdica  12.4. A desconsiderao da personalidade jurdica  12.5.
        Recorribilidade da deciso que desconsidera a personalidade jurdica  12.6. Qualidade processual do scio 
        meio de defesa adequado  12.7. Desconsiderao da personalidade jurdica de ofcio.




12.1. INTRODUO
    A desconsiderao da personalidade jurdica tem como objetivo permitir atos de constrio e
futura expropriao de bens do patrimnio de scios diante da satisfao de uma dvida contrada
pela sociedade empresarial. Trata-se, portanto, de construo de direito material que s ter
aplicabilidade no processo, mais precisamente na execuo ou falncia, quando sero praticados os
atos de constrio/expropriao de bens. Os aspectos processuais, portanto, so indispensveis na
exata compreenso da desconsiderao da personalidade jurdica.


12.2. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SECUNDRIA
    A responsabilidade patrimonial  indiscutivelmente instituto de direito processual 1,
compreendida como a possibilidade de sujeio de um determinado patrimnio  satisfao do
direito substancial do credor. Por outro lado, a obrigao  instituto de direito material, representado
por uma situao jurdica de desvantagem. Contrada a obrigao, uma parte tem o dever de
satisfazer o direito da outra, e quando isso no ocorre surge a dvida, instituto atinente ao direito
material. Tambm existe a responsabilidade patrimonial para o caso de inadimplemento, ou seja,
quando a dvida no  satisfeita voluntariamente pelo devedor, surge a possibilidade de sujeio do
patrimnio de algum sujeito  geralmente o prprio devedor  para assegurar a satisfao do direito
do credor na execuo2. Em razo dessa distino, fala-se que a obrigao  esttica, gerando uma
mera expectativa de satisfao, enquanto a responsabilidade patrimonial  dinmica, representada
pela forma jurisdicional de efetiva satisfao do direito3.
    A distino  interessante e ganha importncia sempre que existe dvida e no responsabilidade e
vice-versa4. Tome-se como exemplo a dvida de jogo, situao em que existe a dvida, mas o
patrimnio do devedor no responde por sua satisfao.  certo que existe dvida, tanto que, se
houver quitao voluntria, no caber ao de repetio de indbito, mas no haver
responsabilidade patrimonial do devedor derivada do inadimplemento. Por outro lado, por exemplo,
em determinadas situaes expressamente previstas em lei, o scio pode ter seu patrimnio afetado
por uma dvida da sociedade, justamente por ter responsabilidade patrimonial, mesmo que o devedor
seja outrem (no caso, a sociedade).
     o patrimnio do devedor que geralmente responde por sua dvida, mas em algumas situaes
especficas mesmo aquele que no participou da relao de direito material obrigacional se v
responsvel por sua satisfao. Seguindo as lies de Liebman, a doutrina nacional qualifica tal
situao como "responsabilidade executria secundria", prevista no art. 592 do CPC. Dessa forma,
a responsabilidade patrimonial do devedor  primria, enquanto nas situaes previstas em lei a
responsabilidade do sujeito que no  obrigado (plano do direito material)  secundria5.
    O art. 592 do CPC  responsvel pelo tratamento das hipteses de responsabilidade secundria,
sendo de interesse para o presente tema o inciso II do dispositivo legal, ao prever a responsabilidade
patrimonial dos scios nos termos da lei. Sempre me pareceu ser nesse dispositivo includas as
hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica, a partir da qual o patrimnio do scio (no
devedor) passa a responder pela satisfao da dvida contrada pela sociedade empresarial
(devedora).
    Os artigos que tratam da desconsiderao da personalidade jurdica no criam propriamente a
responsabilidade secundria dos scios, apenas completando a previso do art. 592, II, do CPC, ao
prever as condies para que os scios passem a responder com seus patrimnios pela dvida da
sociedade empresarial.
    Registre-se, por fim, que nem s de desconsiderao da personalidade jurdica vive o art. 592, II,
do CPC. Nas leis societrias  possvel a criao de regras que concebam a responsabilidade
patrimonial do scio, existindo atualmente determinadas espcies de sociedade, nas quais este
responde com o seu patrimnio pelas dvidas da sociedade em qualquer situao de inadimplemento.
 o caso da sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do CC) e do scio comanditado na sociedade em
comandita simples (art. 1.045, caput, do CC). Ocorre, entretanto, que nesse caso no parece ser a
responsabilidade dos scios secundria, porque o texto legal  claro ao prever uma solidariedade
passiva entre o scio e a sociedade pelas dvidas contradas por esta. Parece tratar-se, portanto, de
responsabilidade primria subsidiria. O mesmo fenmeno verifica-se nas hipteses de sociedade
irregular e de sociedade de fato, nas quais a responsabilidade do scio  solidria e ilimitada (art.
990 do CC)6.
    O Superior Tribunal de Justia j decidiu nesse sentido, conforme julgado assim publicado no
seu Informativo n. 468:

        "In casu, a sociedade empresria recorrida ajuizou, na origem, ao de cobrana e ressarcimento em desfavor das
     recorrentes sob a alegao de que o contrato de prestao de servios celebrado com a sociedade civil da qual elas eram scias
      extinta pelo decurso do prazo  no foi cumprido. Esse contrato previa a elaborao pela recorrida do marketing do texto que
     seria entregue ao comit olmpico quando da apresentao da candidatura de cidade brasileira para sediar os jogos olmpicos de
     2004. Nos recursos especiais, as scias sustentaram, entre outras questes, sua ilegitimidade passiva ad causam, a irregularidade
     da desconsiderao da personalidade jurdica e a impossibilidade de se comprovar a prestao do servio por prova
     exclusivamente testemunhal. Nesse contexto, a Turma negou-lhes provimento por entender que, nas sociedades cuja
     responsabilidade dos scios  ilimitada  como na hiptese, em que se trata de sociedade simples , uma vez exaurido o
     patrimnio da pessoa jurdica, no  necessrio desconsiderar sua personalidade para que se atinjam os bens dos scios,
     conforme o art. 1.023 do CC/2002, o que evidencia a legitimidade das recorrentes para figurar na demanda. Ressaltou-se ainda
     que a vedao para utilizar prova exclusivamente testemunhal descrita nos arts. 401 do CPC e 227 do CC/2002 restringe-se 
     demonstrao da existncia do negcio jurdico em si, no alcanando a verificao dos fatos e circunstncias atinentes ao
     contrato. Precedente citado: EREsp 263.387-PE, DJ 17.03.2003" (STJ  REsp 895.792-RJ  Rel. Min. Paulo de Tarso
     Sanseverino  j. 07.04.2011).



12.3. FORMA PROCEDIMENTAL DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
        JURDICA

    Muito se discute na doutrina a forma procedimental para a desconsiderao da personalidade
jurdica. Segundo o Superior Tribunal de Justia, a desconsiderao pode ocorrer em qualquer fase
do processo, no havendo que se falar em decadncia de um direito potestativo7. Existe dvida,
entretanto, de como deve ser conduzido procedimentalmente para se efetivar a desconsiderao da
personalidade jurdica da sociedade empresarial.
    A desconsiderao tem natureza constitutiva, considerando-se que por meio dela tem-se a criao
de uma nova situao jurdica. Seria possvel a criao dessa nova situao jurdica de forma
incidental no processo/fase de execuo ou caberia ao interessado a propositura de uma ao
incidental com esse propsito?
    H corrente doutrinria que defende a existncia de um processo de conhecimento com os
pretensos responsveis patrimoniais secundrios compondo o polo passivo para se discutir os
requisitos indispensveis  desconsiderao da personalidade jurdica. Cndido Rangel Dinamarco,
ao elaborar parecer a respeito do tema, afirma que "seria indispensvel colocar esses fatos
supostamente caracterizadores da fraude ou da sucesso em algum processo de conhecimento, no
qual em sentena o juiz declarasse que a consulente , ou no , cotitular da obrigao ou mesmo de
responsabilidade por obrigao alheia"8.
    Na realidade, para a corrente doutrinria que defende a existncia de um processo para a
desconsiderao da personalidade jurdica, a maior parte dos doutrinadores afirma que, havendo
processo de conhecimento contra a sociedade patrimonial, basta a formao de um litisconsrcio
passivo com os scios. No seria, portanto, necessrio um processo autnomo com o objetivo
exclusivo de se determinar a desconsiderao, bastando o aproveitamento em contraditrio do
processo j existente contra a sociedade empresarial devedora9. Durante a execuo, para uns seria
necessrio um incidente processual10, enquanto para outros uma ao prpria para a
desconsiderao11.
    Por outro lado, h doutrina que afirma que, estando presentes os pressupostos para a
desconsiderao da personalidade jurdica, "e o credor consiga prov-los ou ao menos trazer fortes
indcios desses fatos, conhecveis de plano, dever o juiz determinar a desconsiderao, acatando o
requerimento do exequente, tornando passveis de penhora os bens dos terceiros que compem o
quadro societrio da executada"12. O Superior Tribunal de Justia vem prestigiando o entendimento,
conforme julgado publicado no seu Informativo 302:

          "Inicialmente, o Min. Relator destacou tratar-se de recurso especial proveniente de deciso interlocutria proferida no curso
     de execuo de ttulo extrajudicial, estando caracterizada a excepcionalidade da situao de molde a afastar o regime de
     reteno, porquanto no caracterizadas as hipteses taxativas do art. 542,  3., do CPC. No caso, a empresa distribuidora de
     peas ajuizou ao de execuo contra a recorrida com base em ttulos executivos extrajudiciais. E, no realizada a penhora pelo
     fato de terem sido encontrados apenas bens considerados de famlia, a exequente requereu a desconsiderao da personalidade
     jurdica da empresa executada, alegando dissoluo irregular dessa, no subsistindo "bens que respondam pelo passivo". O juiz
     indeferiu o pedido ao argumento de que a desconsiderao da pessoa jurdica s pode ocorrer no devido processo legal. O cerne
     da questo  analisar a possibilidade de o julgador decidir acerca da desconsiderao da personalidade jurdica de empresa
     executada no curso do processo executivo. Isso posto, este Superior Tribunal tem decidido pela possibilidade da aplicao da
     teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nos prprios autos da ao de execuo, sendo desnecessria a propositura
     de ao autnoma. Precedentes citados: REsp 521.049-SP, DJ 03.10.2005; REsp 598.111-AM, DJ 21.06.2004; RMS 16.274-SP,
     DJ 02.08.2004; AgRg no REsp 798.095-SP, DJ 1..08.2006, e REsp 767.021-RJ, DJ 12.09.2005" (STJ  REsp 331.478-RJ 
     Rel. Min. Jorge Scartezzini  j. 24.10.2006).

    Compreendo que o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justia esteja fundado nos
princpios da celeridade e da economia processual, at porque exigir-se um processo de
conhecimento para se chegar  desconsiderao da personalidade jurdica atrasaria de forma
significativa a satisfao do direito, alm de ser claramente um caminho mais complexo que um mero
incidente processual na prpria execuo ou falncia.


12.4. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
    Conforme analisado no item anterior, existe divergncia doutrinria a respeito da necessidade de
processo autnomo ou se basta um mero incidente processual para o reconhecimento dos requisitos
legais e consequente desconsiderao da personalidade jurdica. O entendimento pacificado no
Superior Tribunal de Justia  pela desconsiderao pelo mero incidente processual no momento de
satisfao do direito, tanto na execuo como na falncia.
    Essa simplicidade procedimental, elogivel  luz dos princpios da efetividade da tutela
executiva e da celeridade e economia processual, que tambm pode ser compreendida como
resultante do sincretismo processual vivenciado atualmente no direito processual ptrio, vem
levando a uma consequncia prtica bastante criticada por considervel parcela da doutrina.
    A dispensa de um processo autnomo vem permitindo na praxe forense a desconsiderao sem
qualquer oitiva prvia dos maiores atingidos por ela: a sociedade empresarial e os scios que
passaram a responder por suas dvidas. O que se tem notado com extrema frequncia  a
desconsiderao inaudita altera parte, diante apenas do pedido do exequente ou do autor da ao de
falncia. A pergunta que deve ser respondida : tal postura afronta o princpio do contraditrio?
                           ,
    Segundo o art. 5., LV da CF/1988, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes". Tambm na Lei de Arbitragem (art. 21,  2., da Lei 9.307/1996) existe expressa previso
para que se cumpra o contraditrio no processo arbitral.
    Tradicionalmente, considera-se ser o princpio do contraditrio formado por dois elementos:
informao e possibilidade de reao. Sua importncia  tamanha que a doutrina moderna entende
tratar-se de elemento componente do prprio conceito de processo. Nessa perspectiva, as partes
devem ser devidamente comunicadas de todos os atos processuais, abrindo-se a elas a oportunidade
de reao como forma de garantir a sua participao na defesa de seus interesses em juzo. Sendo o
contraditrio aplicvel a ambas as partes, costuma-se tambm empregar a expresso "bilateralidade
da audincia", representativa da paridade de armas entre as partes que se contrapem em juzo13.
    Percebeu-se, muito por influncia de estudos alemes sobre o tema, que o conceito tradicional de
contraditrio fundado no binmio "informao + possibilidade de reao" garantia to somente no
aspecto formal a observao desse princpio. Para que seja substancialmente respeitado, no basta
informar e permitir a reao, mas exigir que essa reao no caso concreto tenha real poder de
influenciar o juiz na formao de seu convencimento14. A reao deve ser apta a efetivamente
influenciar o juiz na prolao de sua deciso, porque, em caso contrrio, o contraditrio seria mais
um princpio "para ingls ver", sem grande significao prtica. O "poder de influncia" passa a ser,
portanto, o terceiro elemento do contraditrio, to essencial quanto os elementos da informao e da
reao.
    Essa nova viso do princpio do contraditrio reconhece a importncia da efetiva participao
das partes na formao do convencimento do juiz, mas a sua real aplicao depende essencialmente
de se convencerem os juzes de que assim deve ser no caso concreto. Posturas como a do juiz que
recebe a defesa escrita em audincia nos Juizados Especiais e, sem sequer folhear a pea, passa a
sentenciar certamente no vo ao encontro da nova viso do contraditrio. O mesmo ocorre quando
desembargadores conversam, leem ou, excepcionalmente, se ausentam enquanto o advogado faz
sustentao oral perante o Tribunal. Como observa a melhor doutrina, somente por meio de um
constante e intenso dilogo do juiz com as partes se concretizar o contraditrio participativo,
mediante o qual o poder de influncia se tornar uma realidade15.
    Para parcela da doutrina, ainda que se admita a desconsiderao da personalidade jurdica por
meio de mero incidente processual, os interessados devem ser ouvidos antes da deciso judicial,
justamente para se preservar o princpio do contraditrio. Nesse sentido as lies de Humberto
Theodoro Jr.:

         "Para, entanto, respeitar-se o devido processo legal e assegurar-se o contraditrio e a ampla defesa,  indispensvel que o
     scio seja citado em nome prprio para integrar a relao processual da execuo"16.

    Qualquer entendimento que busque preservar o princpio do contraditrio deve ser tomado com
seriedade, considerando a sua posio de destaque em nosso sistema processual. Ocorre, entretanto,
que a oitiva prvia do interessado  medida indispensvel apenas no chamado "contraditrio
tradicional", sendo outra a tcnica procedimental adotada no chamado "contraditrio diferido ou
postecipado".
    A estrutura bsica do contraditrio : (i) pedido; (ii) informao da parte contrria; (iii) reao
possvel; (iv) deciso. Essa ordem dos elementos que, de maneira mais completa, determina o
contraditrio  percebida inclusive na estrutura do processo de conhecimento: (i) petio inicial; (ii)
citao; (iii) respostas do ru; (iv) sentena.
    , realmente, mais adequada a estrutura do princpio do contraditrio, porque a deciso a ser
proferida pelo juiz s ocorre depois da oportunidade de ambas as partes se manifestarem a respeito
da matria que formar o objeto da deciso.
    Essa ordem, apesar de ser a prefervel, pode excepcionalmente ser afastada pelo legislador,
como ocorre na concesso das tutelas de urgncia inaudita altera partes, em situaes de extrema
urgncia nas quais a deciso do juiz deve preceder a informao e reao da parte contrria aps a
prolao da deciso. Nesse caso, haver um "contraditrio diferido ou postecipado", porque, apesar
de os elementos essenciais do princpio continuarem a existir, a inverso da sua ordem tradicional
antecipa a deciso para o momento imediatamente posterior ao pedido da parte17. A estrutura do
contraditrio diferido : (i) pedido; (ii) deciso; (iii) informao da parte contrria; (iv) deciso.
    A tcnica do contraditrio diferido (ou postecipado)  cabvel na tutela de evidncia, sendo ou
no tutela de urgncia. Tutela de evidncia  aquela fundada na grande probabilidade de a parte ter o
direito que alega, no sendo crvel que,  luz do princpio do acesso  ordem jurdica justa, tenha que
esperar o final do processo para que seja a tutela concedida jurisdicionalmente18. Nesses casos
concede-se a tutela e, posteriormente, se informa ao ru para que possa reagir.
    O contraditrio diferido  excepcional, devendo ser utilizado com extrema parcimnia, at
porque a prolao de deciso sem a oitiva do ru capaz de invadir a esfera de influncia do sujeito
que no foi ouvido  sempre uma violncia19. Apesar disso, seja em razo do manifesto perigo de
ineficcia (tutela de urgncia), seja pela enorme probabilidade de o direito existir (tutela de
evidncia), o contraditrio diferido cumpre com a promessa constitucional do art. 5., LV da         ,
CF/1988.
    Entendo que, na hiptese especfica de desconsiderao da personalidade jurdica, seja possvel
a adoo do contraditrio diferido, havendo suficiente evidncia de que seja possvel a adoo de tal
forma de responsabilizao secundria dos scios. Adotada a tese menor da desconsiderao da
personalidade jurdica no mbito do direito consumerista, os indcios devem se limitar  indicao
de insuficincia de patrimnio da sociedade empresarial para fazer frente  satisfao da obrigao.
Havendo essa prova indiciria, no entendo haver qualquer ofensa ao princpio do contraditrio a
deciso liminar de desconsiderao, com posterior informao aos scios, e a abertura de seu prazo
de defesa20.
    O Superior Tribunal de Justia parece concordar com a desnecessidade de informao prvia aos
scios, entendendo que sua citao deve ocorrer somente aps a realizao da penhora de seus bens:

         "Processo civil. Violao do art. 535, II, do CPC. No ocorrncia. Execuo. Desconsiderao da personalidade jurdica.
     Penhora dos bens do scio. Necessidade de citao. Divergncia jurisprudencial. No comprovao. 1. No h por que falar em
     violao do art. 535, II, do CPC nas hipteses em que o acrdo recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de
     declarao, dirime, de forma expressa, as questes suscitadas nas razes recursais. 2. Impe-se a citao do scio nos casos em
     que seus bens sejam objeto de penhora por dbito da sociedade executada que teve a sua personalidade jurdica desconsiderada.
     3. No se conhece da divergncia jurisprudencial quando no demonstra o recorrente a identidade de bases fticas entre os
     julgados indicados como divergentes. 4. Recurso especial no conhecido" (STJ, REsp 686.112/RJ  Recurso Especial
     2004/0133803-4  Rel. Min. Joo Otvio de Noronha (1123)  Quarta Turma  j. 08.04.2008  DJe 28.04.2008).

    No PLNCPC h expressa consagrao do contraditrio tradicional, nos termos do art. 135, que
prev que, instaurado o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, o scio ou a pessoa
jurdica (desconsiderao inversa) ser citado para manifestar-se e requerer a produo de provas
no prazo de quinze dias. J o art. 136 prev que a deciso (interlocutria) do incidente ocorre apenas
aps esse momento e o da produo da prova, sempre que necessria, sendo recorrvel por agravo de
instrumento quando proferida pelo juzo de primeiro grau e por agravo interno quando proferida pelo
relator no tribunal.


12.5. RECORRIBILIDADE DA DECISO QUE DESCONSIDERA A PERSONALIDADE
        JURDICA

    Adotando-se o entendimento j consagrado pelo Superior Tribunal de Justia de que basta um
incidente processual para a desconsiderao da personalidade jurdica, a deciso que a decretar ter
naturalmente natureza interlocutria, resolvendo apenas uma questo incidental da execuo ou da
falncia. Tratando-se de deciso interlocutria, ser impugnvel pelo recurso de agravo, nos termos
do art. 522 do CPC, bastando se determinar se o recurso ser na forma retida ou por instrumento.
    A questo do cabimento deve ser analisada como matria preliminar desses recursos, porque a
lei, ao prever as hipteses de cabimento do agravo de instrumento, automaticamente, e de forma
subsidiria, prev tambm as hipteses de cabimento do agravo retido.  natural que assim seja,
porque, existindo somente duas espcies de agravo contra deciso interlocutria de primeiro grau,
caber uma das espcies sempre que a outra no for cabvel. Ainda que o art. 522, caput, do CPC
preveja somente as hipteses de cabimento do agravo de instrumento, subsidiariamente, e de forma
implcita, indica tambm as hipteses de cabimento do agravo retido.
    Segundo a previso contida no art. 522, caput, do CPC, o agravo retido ser cabvel contra as
decises interlocutrias proferidas em primeiro grau de jurisdio, salvo em trs hipteses, quando
ser cabvel o agravo de instrumento: (i) deciso que no recebe a apelao; (ii) deciso que
determina os efeitos de recebimento da apelao; e (iii) deciso apta a gerar leso grave e de difcil
reparao.
    Alm dessas trs hipteses, registre-se o cabimento do agravo de instrumento sempre que houver
uma expressa previso legal nesse sentido, como ocorre nos arts. 475-H do CPC (deciso da
liquidao de sentena) e 475-M,  3., do CPC (deciso da impugnao que no pe fim ao
cumprimento de sentena). Como facilmente se pode notar, o cabimento do agravo retido  residual,
sendo aplicvel sempre que nenhuma das hipteses previstas em lei se verificar no caso concreto.
Das trs hipteses de cabimento do agravo de instrumento, duas no trazem maiores dificuldades de
compreenso, tampouco de identificao, o que ser feito de forma objetiva no caso concreto.
    A deciso que no recebe a apelao naturalmente no  recorrvel por agravo retido, porque
essa espcie de agravo s  julgada no momento do julgamento da apelao ou, para ser mais exato,
imediatamente aps o conhecimento desse recurso pelo Tribunal de segundo grau. Assim, a
interposio de agravo retido, nesse caso, faria com que ambos os recursos "morressem abraados",
jamais chegando ao conhecimento do tribunal.
    Os efeitos em que a apelao  recebida  questo que perde toda a sua importncia no momento
de julgamento desse recurso, porque a a questo dos efeitos far parte do passado. No teria
qualquer justificativa lgica ou jurdica exigir da parte que no se conforma com os efeitos de
recebimento da apelao a interposio de agravo retido, da o expresso cabimento do agravo de
instrumento.
    Nessas duas hipteses descritas, em verdade, o agravo retido seria intil, faltando  parte
interesse recursal, na modalidade adequao. A inaptido de conseguir reverter a sucumbncia
suportada pela parte  razo suficiente para elogiar o legislador em excluir tais situaes do
cabimento do agravo retido. Existe inclusive doutrina que defende o entendimento de que o agravo de
instrumento ser cabvel sempre que o agravo retido se mostrar intil no caso concreto21, o que se
mostra de forma manifesta na deciso que no recebe a apelao e na deciso que declara os efeitos
do recebimento de tal recurso.
    A terceira hiptese de cabimento do agravo de instrumento, justamente a aplicvel ao caso
concreto, traz srias complicaes no tocante a sua aferio, porque no  possvel realizar uma
anlise objetiva como nas duas hipteses j enfrentadas. Alis, pelo contrrio, considerando-se que o
legislador se valeu de conceito indeterminado, exigindo-se do operador grande trabalho no caso
concreto para determinar o que significa "deciso apta a gerar graves danos de difcil reparao".
Justamente em razo das incertezas que rondam essa hiptese de cabimento, e visando no onerar em
demasia a parte recorrente, o art. 527, II, do CPC prev que, sendo interposto o agravo de
instrumento em situao na qual o Tribunal de segundo grau entenda cabvel o agravo retido, no ser
caso de no conhecimento do recurso, mas de sua converso. Ainda que o dispositivo legal
mencionado no faa expressa remisso  hiptese de cabimento do agravo de instrumento ora
enfrentada,  correta a concluso de que seja aplicvel nas hipteses em que as vises do agravante e
do rgo jurisdicional divergem a respeito do que seja deciso apta a gerar graves danos de difcil
reparao.
     importante frisar que no  propriamente a questo de a deciso gerar leso grave e de difcil
reparao que permitir o ingresso de agravo de instrumento, mas sim a leso somada  exigncia de
interposio de agravo retido. So situaes nas quais, seja pelo ponto de vista do recorrente, seja
pelo ponto de vista do prprio processo, o agravo de instrumento se faz necessrio como forma de
evitar que a pleiteada reviso da deciso interlocutria se faa somente no momento de julgamento
da apelao. A demora natural no julgamento do agravo retido cria a aptido da deciso de gerar
leso grave e de difcil reparao22.
    A doutrina aponta para a existncia de duas diferentes espcies de "leso grave" que legitimam a
interposio do agravo de instrumento. A primeira e mais comum diz respeito ao aspecto material da
leso, ou seja, a leso que a deciso gerar  parte sucumbente fora do processo, no plano dos fatos.
Uma deciso que indefere um pedido de concesso de medida de urgncia  liminar ou tutela
antecipada  traz em si mesma uma urgncia absolutamente incompatvel com o tempo de espera para
o julgamento do agravo retido. Nesse tocante, inclusive,  possvel at mesmo criar uma regra no
escrita no sistema de cabimento de agravo contra deciso interlocutria de primeiro grau: tratando-se
de deciso  concessiva ou denegatria  de tutela de urgncia, ser sempre cabvel o recurso de
agravo de instrumento23.  lamentvel constatar que alguns desembargadores ainda no
compreenderam tal realidade, convertendo o agravo de instrumento em agravo retido com o
argumento de que a urgncia mencionada pelo recorrente no se encontra presente no caso concreto.
Nesse caso, a urgncia  a matria de mrito do recurso, cabendo ao rgo colegiado ou ao relator
monocraticamente, se for o caso (art. 557 do CPC), negar provimento ao recurso, mas nunca
convert-lo em agravo retido.
    Por outro lado, a leso grave pode se manifestar no aspecto processual, ainda que no plano dos
fatos no exista no caso concreto perigo de a parte suportar grave leso. A leso processual
fundamenta-se no argumento de que o futuro provimento do agravo retido, caso a parte seja obrigada
a interp-lo, gerar um grave dano ao processo, por meio da anulao de parte considervel dos
atos processuais praticados aps a prolao da deciso interlocutria impugnada24. A leso, nesse
caso, afrontaria no to diretamente o aspecto jurdico-material do agravante, mas o princpio da
economia processual, com o dispndio intil de esforo e tempo na prtica de atos processuais que
futuramente sero anulados em razo do efeito expansivo objetivo externo do agravo retido provido.
    Entendo que a deciso que desconsidera a responsabilidade jurdica, passando a determinar a
responsabilidade patrimonial dos scios, seja apta a gerar grave leso, ainda mais quando o Superior
Tribunal de Justia decide que a deciso sofre precluso se no for devidamente impugnada 25. Dessa
forma, entendo vivel o cabimento do agravo de instrumento contra tal deciso, considerando que o
agravo retido no teria qualquer utilidade prtica. Ademais, conforme ensina a melhor doutrina, a
regra de reteno do agravo no parece ser aplicvel  regra de reteno do agravo no processo de
execuo e na fase de cumprimento de sentena, considerando-se que nestas a sentena que encerra
o procedimento dificilmente ser impugnvel por apelao, por falta de interesse na interposio
desse recurso. Essa deciso somente declara extinto o procedimento, nada decidindo, de forma que a
sua recorribilidade por apelao  duvidosa, o que traria enormes dificuldades prticas para o
subimento do agravo retido ao tribunal26.
    O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j decidiu que tanto os scios como a prpria
sociedade empresarial tero legitimidade recursal  melhor teria sido a referncia a interesse  para
agravar da deciso ora analisada (Informativo 422):

          "A desconsiderao da pessoa jurdica consiste na possibilidade de ignorar a personalidade jurdica autnoma de entidade
     sempre que essa venha a ser utilizada para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituda. Quando houver
     abuso, desvio de finalidade ou confuso patrimonial entre os bens da sociedade e dos scios, caber a aplicao do referido
     instituto. Assim, uma vez que desconsiderada a personalidade jurdica, tanto a sociedade quanto os scios tm legitimidade para
     recorrer dessa deciso. Precedente citado: REsp 170.034-SP, DJ 23.10.2000" (STJ  REsp 715.231-SP  Rel. Min. Joo Otvio
     de Noronha  j. 09.02.2010).

    Na realidade, a depender da premissa adotada, conforme ser visto no item seguinte, o scio,
diante da desconsiderao da personalidade jurdica, se torna parte no processo ou mantm-se como
terceiro. No primeiro caso, ter legitimidade/interesse como parte; no segundo, ter
legitimidade/interesse como terceiro prejudicado, ambos sujeitos legitimados pelo art. 499 do CPC.


12.6. QUALIDADE PROCESSUAL DO SCIO  MEIO DE DEFESA ADEQUADO
    Conforme amplamente defendido, o scio passa a partir da desconsiderao da personalidade
jurdica a ser responsvel patrimonial secundrio pela dvida da sociedade empresarial. Ser o
scio legitimado a formar um litisconsrcio passivo ulterior, transformando-se em executado junto 
sociedade empresarial ou continuar com um terceiro no processo? A resposta a esse questionamento
 resultante da definio da qualidade processual do responsvel patrimonial secundrio.
    O responsvel patrimonial secundrio, com hipteses previstas pelo art. 592 do CPC, mesmo no
sendo devedor, responde com seus bens pela satisfao da obrigao em juzo.  preciso atentar que,
no tocante a pelo menos duas hipteses de responsabilidade secundria, a questo da legitimidade
passiva  totalmente superada pelo prprio art. 568 do CPC, que em seus dois ltimos incisos prev
expressamente a legitimidade passiva do fiador judicial e do responsvel tributrio, sendo, ambos,
sujeitos que no so devedores, mas que respondem com seus bens  na primeira hiptese com bem
determinado  pela satisfao da obrigao. A questo, entretanto, remanesce relativamente aos
demais responsveis secundrios, em especial queles indicados pelo art. 592 do CPC.
     Parte da doutrina entende que no se deve considerar o responsvel patrimonial como parte na
demanda executiva, ainda que sejam seus bens que respondam pela satisfao da obrigao, em
interpretao que limita a legitimao passiva da execuo aos sujeitos previstos no art. 568 do
CPC. Por esse entendimento, no se devem confundir a legitimidade passiva e a responsabilidade
secundria, sendo que o sujeito passivo  o executado, enquanto o responsvel no  executado, to
somente ficando seus bens sujeitos  execuo27. Para outra corrente doutrinria, o legislador
indevidamente separou o tema da legitimidade passiva da responsabilidade patrimonial, no se
podendo admitir que o sujeito que potencialmente perder seu bem em virtude da expropriao
judicial no seja considerado parte na demanda executiva28.
     Sendo o sujeito responsvel por dvida que no  sua  responsabilidade patrimonial secundria
,  natural que seja considerado parte na demanda executiva, visto que ser o maior interessado em
apresentar defesa para evitar a expropriao de seu bem. O devedor, que tambm dever estar na
demanda como litisconsorte passivo, poder no ter tanto interesse assim na apresentao da defesa,
imaginando que, em razo da propriedade do bem penhorado, naquele momento o maior prejudicado
ser o responsvel secundrio e no ele.
     Trata-se de legitimao extraordinria, porque o responsvel secundrio estar em juzo em
nome prprio e na defesa de interesse de outrem, o devedor29. Alm de extraordinria, parece que tal
legitimao permite que os responsveis secundrios sejam demandados j inicialmente, em
litisconsrcio inicial com o devedor, em especial quando a prpria lei expressamente prev sua
legitimidade, como ocorre com o fiador judicial e o responsvel patrimonial. Caso tal litisconsrcio
no seja formado no incio da demanda, penhorado o bem de sujeito que at ento no participa como
parte na demanda judicial, a cincia desse ato processual dever se realizar por meio de sua citao,
o que o integrar  relao jurdica executiva supervenientemente30.
     Para os responsveis patrimoniais que no tm sua legitimidade passiva expressamente prevista
em lei, a legitimao extraordinria apresenta uma particularidade interessante, considerando-se
que para esses sujeitos ela s surgir no caso concreto quando ocorrer a efetiva constrio judicial
do bem do responsvel secundrio. No teria qualquer sentido a citao de todos os scios da
pessoa jurdica se na execuo no houver qualquer tipo de constrio judicial, desejada pelo
exequente ou efetivamente ocorrida, de bens desses scios. H, portanto, uma condio para que a
legitimidade extraordinria nesse caso exista: o patrimnio do responsvel secundrio efetivamente
responder no caso concreto pela execuo.
     Dessa forma, para que seja demonstrada a legitimao do responsvel secundrio j com a
distribuio da petio inicial (processo autnomo executivo) ou com o protocolo do requerimento
(cumprimento de sentena),  imprescindvel que o exequente indique nessas peas processuais bens
do patrimnio do responsvel secundrio (art. 475-J,  3., do CPC e art. 652,  2., do CPC), o que
justificar sua presena no polo passivo da demanda31. Por outro lado, essa legitimidade poder se
mostrar no caso concreto supervenientemente, com a efetiva constrio de bem que no pertence ao
executado. No momento processual da penhora o responsvel secundrio  um terceiro, mas sofrendo
a constrio judicial dever ser citado na demanda executiva, passando a integrar o polo passivo
como parte.
   Especificamente a respeito do scio na desconsiderao da personalidade jurdica, vale a
precisa lio de Teori Albino Zavascki:

         "Em qualquer dos casos de responsabilidade subsidiria, proposta a execuo contra a pessoa jurdica e no tendo ela fora
     patrimonial suficiente para suportar a obrigao, podero os atos executivos ser `redirecionados' contra o patrimnio do scio
     responsvel, `hiptese em que este deve ser preliminarmente citado em nome prprio para se defender da responsabilidade
     imputada, cuja causa o credor deve traduzir em petio clara e precisa'. Essa orientao da jurisprudncia do Superior Tribunal
     de Justia, calcada em entendimento semelhante do Supremo Tribunal Federal, evidencia a opo pela corrente doutrinria
     segundo a qual o responsvel  parte, e no terceiro, no processo de execuo, razo pela qual h de se defender por embargos
     do devedor, e no por embargos de terceiro".

    A importncia prtica de se definir a qualidade processual do scio aps a desconsiderao da
personalidade jurdica  a defesa adequada a apresentar na execuo: sendo terceiro, a defesa parece
ser mais adequadamente apresentada por meio de embargos de terceiro; sendo parte, a defesa ser
elaborada por meio de embargos  execuo (ou mesmo impugnao, no caso de cumprimento de
sentena). O Superior Tribunal de Justia parece adotar o segundo entendimento, ao apontar a citao
do scio e sua integrao  relao jurdica processual executiva.
    Entendo que est absolutamente correto o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, at
porque considero que todos os responsveis patrimoniais secundrios, ao terem bem de seu
patrimnio constrito em processo alheio, automaticamente passam a ter legitimidade passiva, e, uma
vez sendo citados ou integrando-se voluntariamente ao processo, formaro um litisconsrcio passivo
ulterior com o devedor.
    Poder-se- afirmar que a defesa adequada so os embargos de terceiro, porque, no concordando
o scio com a desconsiderao, deve alegar que no tem responsabilidade patrimonial secundria e,
dessa forma, deve ser tratado como um mero terceiro no processo. O problema, entretanto,  a
distncia entre a qualidade real que o scio adquire no processo ao ser citado e a qualidade que ele
gostaria de ter.
    Importante notar que o conceito de parte na demanda ou no processo no se confunde com o
conceito de parte material, que  o sujeito que participa da relao de direito material que constitui o
objeto do processo. Dessa forma, mesmo que no seja o titular dessa relao de direito material, mas
participe do processo, o sujeito ser considerado parte processual, independentemente da legalidade
de sua presena no processo.  por isso que, mesmo sendo parte ilegtima, o sujeito  considerado
parte processual pelo simples fato de participar do processo32. Significa dizer que o scio ser parte
querendo ou no, tendo ou no legitimidade para participar da execuo.
    Concluo afirmando que, nos embargos  execuo, caber ao scio alegar em sede de preliminar
de ilegitimidade passiva a eventual incorreo da desconsiderao da personalidade jurdica, at
porque se no foi devida no existe responsabilidade patrimonial secundria e, por consequncia, o
scio  parte ilegtima. O acolhimento dessa defesa, alm de excluir o scio da execuo por
ilegitimidade de parte, ainda resultar na imediata liberao da constrio judicial sobre o seu bem.
Alm da alegao de ilegitimidade de parte, o scio poder alegar todas as outras defesas tpicas do
devedor, firme no princpio da eventualidade.
    Registre-se que essa alegao de ilegitimidade vinculada  inadequao da desconsiderao da
personalidade jurdica  a nica forma de se preservar o princpio do contraditrio, ainda que
diferido. Como nessa forma de contraditrio a informao e a reao so posteriores  deciso
judicial, no ser legtimo exigir da parte a interposio de agravo de instrumento contra a deciso
que determina a desconsiderao, sob pena de precluso. Naturalmente o scio poder se valer de tal
recurso, conforme j exposto no item anterior, mas se preferir poder aguardar os embargos 
execuo para se defender. Condicionar a defesa do scio ao agravo de instrumento seria suprimir
um grau de jurisdio no exerccio de seu contraditrio.


12.7. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DE OFCIO
   Interessante questo atinente  desconsiderao da personalidade jurdica no mbito do direito
consumerista diz respeito  possibilidade de sua determinao de ofcio.  natural que o exequente,
sendo o maior interessado em aplicar as chances de satisfazer seu direito, o que obter com a
ampliao de sujeitos que respondam com seu patrimnio por tal satisfao, invariavelmente faz
pedido nesse sentido. Mas a pergunta permanece interessante, ainda que relegada 
excepcionalidade: no havendo pedido do interessado, pode o juiz atuar de ofcio?
   Existem decises de Tribunais Estaduais no sentido de ser vivel tal ato de ofcio pelo juiz:

         "Civil. Processual civil. Embargos de terceiro. Execuo. Parte executada (sociedade de fato `PRO4 Produes') constituda
     irregularmente e representada pelos recorrentes. Utilizao de CNPJ de outra empresa (`Multi Util Comrcio e Representaes
     LTDA. ME', representada tambm pelos recorrentes). Confuso patrimonial que gera obstculos ao ressarcimento do
     consumidor. Desconsiderao da personalidade jurdica devidamente aplicada pelo juzo de origem. Incidncia da `teoria menor',
     que possibilita a decretao, de ofcio, da desconsiderao da personalidade jurdica. Artigo 28,  5., do CDC. Ausncia de
     julgamento extra petita. Legitimidade passiva de ambos os recorrentes confirmada. Bloqueio de numerrio devido. Citao
     vlida (F. 11). Recurso improvido. Sentena mantida por seus prprios e jurdicos fundamentos, com Smula de julgamento
     servindo de acrdo, na forma do artigo 46 da Lei n. 9.099/1995. Honorrios advocatcios fixados em 10% do valor da
     condenao, mais custas processuais, a cargo dos recorrentes" (TJDF  Recurso 2006.01.1.078794-9  Acrdo 480.320 
     Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do DF  Rel. Juiz Jos Guilherme de Souza  DJDFTE
     18.02.2011  p. 214).

           "Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Desconsiderao da personalidade jurdica. Impossibilidade. Depreende-se
     do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que o juiz poder, a requerimento ou de ofcio, desconsiderar a personalidade
     jurdica da sociedade sempre que houver prejuzo ao consumidor, abuso de direito, excesso de poder, infrao da Lei, fato ou ato
     ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. Mencionada faculdade tambm  conferida nos casos de falncia, insolvncia,
     encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, os quais tenham sido causados pela m administrao. Consagrou-se a teor do
     art. 20 do Cdigo Civil, que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus scios, devendo, pois, ser desconsiderada a
     teoria da personalidade jurdica somente em casos extremos, ou seja, quando exaustivamente demonstrado dolo ou fraude
     praticados pela pessoa fsica, que usa como escudo a personalidade jurdica da empresa. Sem que se prove ter agido as
     representantes legais ao arrepio dos estatutos sociais, em abuso de direito, no  possvel atribuir a responsabilidade com a
     desconsiderao da personalidade jurdica da empresa" (TJMG  Agravo de Instrumento 2.0000.00.353986-8/000  Juiz de Fora
      Quarta Cmara Civil  Rel. Des. Alvimar de vila  j. 12.12.2001  DJMG 22.12.2001).

    O tema do reconhecimento de ofcio de matrias referentes ao Cdigo de Defesa do Consumidor
ser devidamente analisado no Captulo 13, inclusive havendo divergncia entre os autores da
presente obra quanto  interpretao a ser dada ao art. 1. da Lei 8.078/1990. Pessoalmente no
consigo retirar do art. 28,  5., do CDC a permisso para a desconsiderao de ofcio, conforme
serviu de fundamento dos julgamentos mencionados. Se realmente fosse possvel a desconsiderao
de ofcio, o responsvel seria o art. 1. do CDC, jamais o art. 28,  5., do CDC, responsvel apenas
pela adoo da teoria menor da desconsiderao s relaes consumeristas.
     Ser reafirmado no Captulo 13 que o reconhecimento de matrias de direito material de ofcio
deve respeitar outros valores relevantssimos do processo, tais como o princpio da inrcia da
jurisdio e da correlao entre pedido e sentena. No tocante  desconsiderao da personalidade
jurdica, entretanto, entendo ser possvel a atuao de ofcio pelo juiz, porque vejo nessa forma de
estender a responsabilidade patrimonial aos scios uma matria de direito processual ou, quando
menos, uma matria processual.
     Conforme j tive a oportunidade de afirmar, com amparo em tranquila doutrina, a
responsabilidade patrimonial  matria exclusivamente processual, porque trata de responsabilidade
que s ser exigida na execuo ou falncia. Dessa forma, a responsabilidade patrimonial secundria
 regulada por norma de direito processual, mais precisamente o art. 592 do CPC. Tem-se, portanto,
uma matria de direto processual. Partindo dessa premissa,  importante se determinar se a matria
processual  reconhecvel de ofcio ou somente pode ser reconhecida mediante a alegao da parte
interessada.
     Nessa anlise, apesar de compreender que realmente exista a necessidade de pedido da parte na
maioria das vezes, no caso particular do direito consumerista entendo ser possvel a atuao de
ofcio do juiz, justamente em razo do previsto no art. 1. do CDC. Nesse caso, no vejo como ofensa
ao princpio da inrcia da jurisdio e tampouco da correlao, considerando que na execuo o juiz
 provocado a satisfazer o direito do exequente, sendo justamente isso que tentar fazer ao
desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade empresarial.
     Poder-se-ia alegar que, nesse caso, o juiz estaria redirecionando a execuo contra novo
exequente, j que o pedido do exequente no foi dirigido contra o scio da sociedade empresarial.
De fato, tal redirecionamento ocorrer, mas apenas porque o juiz concluir que o scio  parte
legtima no processo de execuo, j que ser to responsvel quanto o executado. Esse
litisconsrcio, entretanto, alm de ulterior, ser facultativo, no sendo lcito o juiz formar um
litisconsrcio iussu iudicis nos termos do art. 91 do CPC de 1939. Mas no direito consumerista essa
matria poder ser conhecida de ofcio, justamente em razo da previso do art. 1. da Lei
8.078/1990.
     O art. 133 do PLNCPC exige, para a instaurao do incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica, o pedido da parte ou do Ministrio Pblico, quando funcionar como fiscal da
ordem jurdica.
________
1   MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 2008. p.
   606; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 190; FUX, Luiz. Curso de
   direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.284. Contra, entendendo ser instituto de direito material: GRECO,
   Leonardo. O processo de execuo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. n. 6.3, p. 7-8.
2   THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 103, p. 160;
   GRECO, Leonardo. O processo de execuo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. n. 6.3, p. 6.
3   DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. IV, n. 1.523, p. 325.
4   Chaves de Farias-Rosenvald, Direito, n. 10.10.7, p. 453.
5   THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 104, p. 161;
   ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 193-195; MARINONI, Luiz
   Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 2008. p. 606.
6   ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. n. 36.3.1, p. 206; THEODORO JR., Humberto. Processo
   de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 106, p. 164.
7   "Trata-se de REsp em que o recorrente, entre outras alegaes, pretende a declarao da decadncia do direito de requerer a
   desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria falida, bem como da necessidade de ao prpria para a
   responsabilizao dos seus ex-scios. A Turma conheceu parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento, consignando, entre
   outros fundamentos, que, no caso, a desconsiderao da personalidade jurdica  apenas mais uma hiptese em que no h prazo 
   decadencial, se existisse  para o exerccio desse direito potestativo.  mngua de previso legal, o pedido de desconsiderao da
   personalidade jurdica, quando preenchidos os requisitos da medida, poder ser realizado a qualquer momento. Ressaltou-se que o
   prprio projeto do novo CPC, que, de forma indita, disciplina um incidente para a medida, parece ter mantido a mesma lgica e no
   prev prazo para o exerccio do pedido. Ao contrrio, enuncia que a medida  cabvel em todas as fases do processo de
   conhecimento, no cumprimento de sentena e tambm na execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial (art. 77, pargrafo
   nico, II, do PL n. 166/2010). Ademais, inexiste a alegada exigncia de ao prpria para a desconsiderao da personalidade
   jurdica, visto que a superao da pessoa jurdica afirma-se como incidente processual, e no como processo incidente, razo pela
   qual pode ser deferida nos prprios autos da falncia. Registrou-se ainda que, na espcie, a deciso que desconsiderou a
   personalidade jurdica atinge os bens daqueles ex-scios indicados, no podendo, por bvio, prejudicar terceiros de boa-f.
   Precedentes citados: REsp 881.330-SP, DJe 10.11.2008; REsp 418.385-SP, DJ 03.09.2007, e REsp 1.036.398-RS, DJe 03.02.2009"
   (STJ, REsp 1.180.191-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 05.04.2011).
8   Cfr. Desconsiderao da personalidade jurdica, fraude e nus da prova. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So
   Paulo: Malheiros, 2000. t. II, p. 1.194.
9   DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
   processual civil. Salvador: JusPodvm, 2009. v. 5, p. 286-287.
10 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
   processual civil. Salvador: JusPodvm, 2009. v. 5, p. 287.
11 DINAMARCO, Cndido Rangel. Desconsiderao da personalidade jurdica, fraude e nus da prova. Fundamentos do processo
   civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. t. II, p. 1.197.
12 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de
   Oliveira, 2004. p. 94.
13 GRECO, Leonardo. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1, p. 540.
14 GRECO, Leonardo. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1, p. 539 e 541.
15 GRECO, Leonardo. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1, p. 541.
16 Cfr. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 107, p. 164. No mesmo sentido
   ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 199; DIDIER JR., Fredie; CUNHA,
   Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodvm,
   2009. v. 5, p. 288.
17 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 53; SILVA,
   Ovdio Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria geral do processo. 3. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 56; THEODORO JR., Humberto.
   Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 24, p. 31.
18 FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996. n. 36, p. 305-311.
19 GRECO, Leonardo. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1, p. 543.
20 REsp 881.330/SP, Recurso Especial 2006/0193612-2, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha (1123), Quarta Turma, j. 19.08.2008, DJe
   10.11.2008.
21    JORGE, Flvio Cheim. A terceira etapa da reforma processual civil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 229; MARINONI, Luiz
     Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. n. 3.6.1, p. 548; FREIRE,
     Rodrigo da Cunha Lima. Reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 43. Informativo 389/STJ, 3. T., REsp 1.033.900-MG, rel.
     Massami Uyeda, 02.04.2009.
22    DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. n. 110, p. 166;
     THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 551, p. 678.
23    Araken de Assis, Manual, n. 51.3.2, p. 514; Theodoro Jr., Curso, n. 551, p. 680; Lima Freire, Reforma, p. 45; Nery-Nery, Cdigo,
     p. 875; Marinoni-Mitidiero, Cdigo, p. 535; STJ, 4. Turma, REsp 748.336/RN, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 11.09.2007, DJ
     24.09.2007.
24    Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 255; Didier-Cunha, Curso, p. 147-148.
25    REsp 920.602/DF, Recurso Especial 2007/0015445-6, Rel. Min. Nancy Andrighi (1118), Terceira Turma, j. 27.05.2008, DJe
     23.06.2008.
26    DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. n. 111, p. 167;
     CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro: Forense, 2001. n. 66, p. 198-199;
     THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 551, p. 680;
     MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 2008. p. 535.
27    LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1963. p. 68; SHIMURA, Srgio Seiji. Ttulo
     executivo. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 79-81.
28    ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. n. 107, p. 398-399; CARMONA, Carlos Alberto. Cdigo
     de Processo Civil interpretado. In: MARCATO, Antonio Carlos. So Paulo: Atlas, 2004. p. 1.751. FUX, Luiz. Curso de direito
     processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.288, e NOLASCO, Rita Dias. Responsabilidade patrimonial. In:
     NEVES, Daniel Amorim Assumpo; SHIMURA, Srgio Seiji (Coords.). Execuo no processo civil: novidades & tendncias.
     So Paulo: Mtodo, 2005. p. 214-215, tm entendimento hbrido, em razo da possibilidade de ingresso de embargos  execuo e
     embargos de terceiro.
29    ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. n. 107, p. 398.
30    ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. n. 107, p. 398; GRECO, Leonardo. O processo de
     execuo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. n. 4.3.3.2.1, p. 334. Contra, DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito
     processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. IV, n. 1.402, p. 141, afirma tratar-se de litisconsrcio necessrio.
31    THEODORO JR., Humberto. Processo de execuo e cumprimento de sentena. 25. ed. So Paulo: Leud, 2008. n. 43, p. 88.
32    DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1, p. 190; CMARA, Alexandre
     Freitas. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 143.
              ORDEM PBLICA E TUTELA PROCESSUAL DO
                                       CONSUMIDOR

         Sumrio: 13.1. Matrias de defesa  13.2. Precluso temporal  13.3. Precluso consumativa  13.4. Objees
        e natureza de ordem pblica das normas consumeristas.




13.1. MATRIAS DE DEFESA
    Ainda que o termo exceo seja invariavelmente utilizado como sinnimo de defesa, existe uma
clssica classificao das matrias defensivas que as divide em excees e objees. Enquanto a
primeira s pode ser conhecida pelo juiz em sua deciso se for alegada pela parte interessada, a
segunda pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, independentemente, portanto, de alegao da parte.
Segundo a melhor doutrina, trata-se de classificao surgida na Idade Mdia:

         "A partir da Idade Mdia, comeou a ser feita uma distino entre excees e objees. As primeiras eram matrias que
     somente o ru podia alegar; eram defesas indiretas cuja arguio cabia exclusivamente ao ru, sendo vedado, portanto, o seu
     reconhecimento de ofcio pelo juiz. As segundas eram matrias de defesa que podiam ser conhecidas pelo magistrado ex
     officio"1.

    A exceo pode ser processual, como ocorre com a incompetncia relativa e com a conveno de
arbitragem, matrias que s podero ser conhecidas se alegadas tempestivamente pela parte
interessada, salvo a excepcional hiptese prevista pelo art. 112, pargrafo nico do CPC, que admite
o reconhecimento da incompetncia territorial de ofcio pelo juiz. Pode, tambm, ser substancial,
como ocorre, por exemplo, com o direito de reteno e a exceo de contrato no cumprido2.
    Tambm a objeo pode ser processual ou substancial. No primeiro caso tem-se, por exemplo,
todas as defesas preliminares previstas pelo art. 301 do CPC, salvo a conveno de arbitragem. No
segundo caso tem-se, por exemplo, a prescrio, que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz nos
termos do art. 219,  5., do CPC, bem como a decadncia legal.
    A distino entre exceo e objeo encontra importante divisor de guas nas matrias de ordem
pblica, sendo tradicional associar esse tipo de matria  atuao oficiosa do juiz no caso concreto3.
O problema, entretanto,  que existem matrias de ordem pblica de natureza processual e
substancial, sendo divergente a doutrina a respeito de trat-las de forma homognea ou heterognea.
    O art. 1. do CDC prev que todas as normas contidas na Lei 8.078/1990 so de ordem pblica e
interesse social, sendo especialmente interessantes os questionamentos a respeito da possibilidade
de se tratar a nulidade de pleno direito das clusulas contratuais previstas no art. 51 do CDC, como
objees substanciais no processo. Antes, entretanto, de enfrentar o problema,  importante uma
descrio das consequncias processuais de se ter tal matria como exceo ou objeo substancial.


13.2. PRECLUSO TEMPORAL
    Alm do poder do juiz conhecer ou no de ofcio a matria, a distino traz outra interessante
consequncia processual, qual seja a existncia ou no de precluso a respeito da matria defensiva.
Nas excees, entende-se que existe precluso, de forma que cabe  parte interessada alegar a
matria no momento procedimental adequado, sob pena de a matria no poder ser posteriormente
alegada. Nas objees, como a matria pode ser conhecida de ofcio, existe a possibilidade de
alegao a qualquer tempo do procedimento, com ressalva dos recursos excepcionais, tema tratado a
seguir. Significa dizer que as excees sofrem precluso temporal, inaplicvel s objees.
    Diz-se precluso temporal quando um ato no puder ser praticado em virtude de ter decorrido o
prazo previsto para sua prtica sem a manifestao da parte. Ao deixar a parte interessada de
realizar o ato dentro do prazo previsto, ele no mais poder ser realizado, j que extemporneo.
Tendo o ru quinze dias para contestar, e as partes cinco dias para falar nos autos, por exemplo, no
respeitado o lapso temporal traado pela lei, estaro impedidos de praticar o ato.
    As excees, portanto, devem ser arguidas na primeira oportunidade em que a parte interessada
em seu reconhecimento se manifestar nos autos, regra preclusiva no aplicvel s objees, nos
termos do art. 245 do CPC. A afirmao de que a objeo pode ser alegada a qualquer momento do
processo, entretanto, deve ser vista com reservas no tocante aos recursos excepcionais.
    A doutrina parece estar de acordo que a matria de ordem pblica poder sempre ser apreciada
pelos juzes dos Tribunais de segundo grau quando fizer parte do objeto do recurso. Nenhum
problema haveria, j que, devolvida a matria por meio do recurso, o Tribunal no teria to somente
liberdade para apreci-la, mas sim obrigao, sob pena de proferir uma deciso citra petita. No
tocante aos recursos excepcionais, entretanto, h o problema de alegao originria  luz da
exigncia do prequestionamento.
    Para os recursos dirigidos aos tribunais de segundo grau, e mesmo no caso do recurso ordinrio
constitucional para os tribunais superiores4, a ausncia de exigncia de prequestionamento das
matrias alegadas em sede recursal permite  parte alegar em tais recursos uma objeo, seja ela de
natureza processual ou material. Na realidade, mesmo que a parte no alegue sem seu recurso tal
matria, o tribunal poder conhec-la de ofcio.
    No se tratar mais do efeito devolutivo, que exige a iniciativa da parte para que a matria possa
ser reexaminada pelo rgo jurisdicional competente para o julgamento do recurso, mas sim do efeito
translativo, reflexo do princpio inquisitivo5. A aplicao de tal efeito aos recursos ordinrios
mostra-se incontestvel, sendo praticamente unnime a doutrina nesse sentido, embora nem sempre
com os mesmos fundamentos, j que, para parcela da doutrina, a possibilidade de o tribunal conhecer
matrias de ofcio deriva da profundidade da devoluo, e no do efeito translativo, efeito
considerado inexistente por essa parcela doutrinria6.
     Independentemente do efeito que permita ao tribunal o conhecimento da objeo de ofcio, o que
importa para o presente estudo  que, sendo admissvel o reconhecimento ex officio, naturalmente
no se poder falar em precluso temporal, admitindo-se  parte a alegao da objeo nas razes
recursais ou mesmo antes de seu julgamento, por meio de mera petio.
     O grande problema quanto  aplicao do efeito translativo diz respeito aos recursos
extraordinrio e especial. H divergncia doutrinria e jurisprudencial. Essa divergncia
naturalmente refletir na possibilidade de a parte alegar a objeo originariamente nesses recursos
extraordinrios, j que, sendo admissvel o conhecimento de ofcio pelo tribunal, no haver
precluso temporal e a parte poder alegar a matria como  admitido nos recursos ordinrios.
     A corrente que entende ser incabvel ao Superior Tribunal de Justia ou Supremo Tribunal
Federal conhecer de ofcio matria de ordem pblica encontra fundamento para tal posicionamento
na ausncia de prequestionamento de tal matria, o que impediria sua anlise pelos rgos de
superposio. No tendo sido essa questo enfrentada e tampouco decidida pelo Tribunal, no
poderia ser objeto de apreciao pelos rgos de superposio.
     Nas palavras de Nelson Nery Jr., "no h o efeito translativo nos recursos excepcionais
(extraordinrio, especial e embargos de divergncia) porque seus regimes jurdicos esto no texto
constitucional que diz serem cabveis das causas decididas pelos Tribunais inferiores (arts. 102, n.
III, e 105, n. III, CF). Caso o tribunal no tenha se manifestado sobre a questo de ordem pblica, o
acrdo somente poder ser impugnado por ao autnoma (ao rescisria), j que incidem na
hiptese os verbetes n.os 282 e 356 da Smula do STF, que exigem o prequestionamento da questo
constitucional ou federal suscitada, para que seja conhecido o recurso constitucional excepcional.
Alm disso, a lei autoriza o exame de ofcio das questes de ordem pblica a qualquer tempo e grau
de jurisdio (art. 267,  3., CPC). Ocorre que a instncia dos recursos extraordinrio e especial
no  ordinria, no se lhe aplicando o texto legal referido"7.
     Da mesma forma, de nada adiantaria  parte alegar a objeo originariamente nesses recursos
porque, nesse caso, tambm faltar o prequestionamento da matria. Esse  o entendimento adotado
pelo Supremo Tribunal Federal no tocante  anlise de matria de ordem pblica originariamente
alegada pelo recorrente em sede de recurso extraordinrio:

         "Repercusso geral. Vcios processuais e formais que impedem a regular formao e tramitao do recurso. Prejuzo do
     exame das questes de fundo. Invocao do dever de conhecimento por ofcio de matria de ordem pblica e social. No
     cabimento no exame do recurso extraordinrio. Pretenso de anular a cobrana de conta de fornecimento de energia eltrica.
     Incontveis argumentos. Argumento parcial relativo ao ICMS. Imunidade tributria. Razes de agravo que no atacam
     fundamento suficiente da deciso agravada. Inpcia. 1. A existncia de vcios processuais e formais que tornam invivel o
     conhecimento e o julgamento de recurso prejudica o exame da matria de fundo, de modo que  desnecessrio aguardar o
     julgamento de matria similar  qual foi reconhecida a repercusso geral (art. 323/RISTF). 2. A invocao de normas de ordem
     pblica ou social no supera deficincia recursal, como a falta de prequestionamento ou a omisso do argumento nas razes
     recursais (art. 317,  1. do RISTF). 3. As razes de agravo regimental no atacam um dos fundamentos suficientes em si para
     manter a deciso agravada, no sentido de que a relao mantida entre a cooperativa de eletrificao e o municpio resolvia-se no
     plano cvel ou no plano administrativo, e no em termos tributrios. Insistncia na tese tributria da imunidade. Inpcia. Agravo
     regimental ao qual se nega provimento" (STF  AI-AgR 601.767/SC  Segunda Turma  Rel. Min. Joaquim Barbosa  j.
     15.02.2011  DJE 23.03.2011)8.
    Existe uma segunda corrente doutrinria, que parece ser a mais adequada, que aponta o
prequestionamento apenas como um requisito especial de admissibilidade do recurso, que tem como
caracterstica seu conhecimento, e no o julgamento de seu mrito. Dessa forma, uma vez preenchido
o requisito de admissibilidade, ou seja, prequestionada a matria objeto dos recursos, o mesmo ser
conhecido pelos rgos de superposio, e aps esse momento, aplica-se de forma irrestrita o efeito
translativo do recurso.
    Tal entendimento acaba por exigir tanto o prequestionamento quanto a aplicao do efeito
translativo. As matrias de ordem pblica, portanto, somente podero ser conhecidas, ainda que ex
officio, se o recurso for conhecido, ou seja, se o recurso especial ou extraordinrio tiver como objeto
justamente a pretensa ofensa a uma matria de ordem pblica que no tenha sido discutida e decidida
pelo Tribunal, o recurso no dever ser conhecido, e assim tal matria jamais chegar a ser
analisada9.
    Adotada essa teoria, a parte poder alegar uma objeo originariamente em sede de recurso
excepcional, desde que tambm alegue outra matria federal que tenha sido prequestionada, ou seja,
que tenha sido objeto de deciso no pronunciamento judicial impugnado.  nesse sentido o
entendimento do Superior Tribunal de Justia:

         "Administrativo. Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Servidor pblico. Violao aos arts. 2. e 47 do
     CPC. Prequestionamento. Ausncia. Conhecimento de ofcio. Impossibilidade. Agravo no provido. 1.'O Superior Tribunal de
     Justia, com base no art. 257 de seu Regimento Interno e na Smula 456/STF, tem-se posicionado no sentido de que, superado o
     juzo de admissibilidade e conhecido por outros fundamentos, o recurso especial produz o efeito translativo, de modo a permitir o
     exame de ofcio das matrias de ordem pblica' (AgRg nos EDcl na DESIS no REsp 1.123.252/SP  Segunda Turma  Rel.
     Min. Mauro Campbell Marques  DJE 15.10.2010). 2. ` entendimento pacfico nesta Corte Superior que quando a matria
     controvertida no foi apreciada pela instncia originria, ainda que tenha surgido no prprio acrdo recorrido, obsta-se o
     conhecimento do apelo extremo' (REsp 842.056/PR  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  DJE 19.06.2008). 3. Sendo
     inadmissvel o recurso especial, torna-se invivel o exame, de ofcio, da tese de afronta aos arts. 2. e 47 do CPC. 4. Agravo
     regimental no provido" (STJ  AgRg no REsp 1.209.528/MG  Primeira Turma  j. 03.02.2011  DJE 18.02.2011).

    Ressalte-se que a mera alegao originria de matria de ordem pblica em sede de recurso
especial, desacompanhada de outra matria federal que tenha sido efetivamente decidida no acrdo
recorrido, no admite seu reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justia10.
    A terceira corrente, defendida por nmero consideravelmente pequeno de doutrinadores,  aquela
que sustenta o reconhecimento da matria de ordem pblica em qualquer circunstncia, ainda que no
exista prequestionamento, ao menos no explcito. Recebendo o recurso especial ou extraordinrio,
ainda que no presente o requisito de admissibilidade do recurso, poderia o juiz conhec-lo apenas
para acolher ex officio uma matria de ordem pblica11.
    Ao defender tal tese, Nelson Luiz Pinto afirma que "as condies da ao e os pressupostos
processuais devem, necessria e obrigatoriamente, ser objeto de exame ex officio por qualquer juiz
ou Tribunal, antes de se adentrar no julgamento do mrito, independentemente de ter havido ou no
requerimento das partes. Assim, pode-se dizer que essas matrias de ordem pblica estariam, por
fora de lei, implicitamente prequestionadas em toda e qualquer deciso de mrito"12.
    Adotado esse entendimento, no admitido em nenhum dos tribunais superiores, seria possvel a
parte alegar somente uma objeo de forma originria em sede de recurso especial ou extraordinrio,
e ainda assim, pela mera possibilidade de conhecimento dessa espcie de matria de ofcio, o
tribunal a reconheceria.


13.3. PRECLUSO CONSUMATIVA
    Alm de as objees poderem ser conhecidas de ofcio, e em razo disso no suportarem a
precluso temporal, a deciso judicial que decide a respeito de uma objeo no suporta precluso
consumativa, sendo admissvel ao prprio juzo que altere sua deciso sobre aquela matria,
mediante provocao da parte interessada ou mesmo de ofcio.
    A questo do reconhecimento de matrias de ordem pblica de ofcio  tema que sempre
despertou a ateno da doutrina processualista. Fazendo a anlise sob a tica das nulidades,
dividindo-as em absolutas, relativas e anulabilidades, Galeno Lacerda conclui que "a precluso no
curso do processo depende, em ltima anlise, da disponibilidade da parte em relao  matria
decidida. Se indisponvel a questo, a ausncia de recurso no impede o reexame pelo juiz. Se
disponvel, a falta de impugnao importa concordncia tcita  deciso. Firma-se o efeito
preclusivo no s para as partes, mas tambm para o juiz, no sentido de que vedada se torna a
retratao"13.
    Uma vez decidida a questo em sentena, no haver possibilidade material de o juiz
reconsiderar sua deciso, reputando que, no havendo recurso, a deciso transitar em julgado e,
sendo recorrida a sentena, o juzo de retratao  excepcional, sendo cabvel somente nas hipteses
de indeferimento da petio inicial (art. 296 do CPC) e julgamento liminar de improcedncia (art.
285-A,  1., do CPC). O tema  mais interessante quando aplicado s decises interlocutrias
irrecorridas.
     da prpria concepo da precluso temporal a concluso de que as decises interlocutrias
no recorridas impossibilitam posterior discusso. Se a parte interessada no exerceu o nus de
recorrer, deve ento sofrer as consequncias prejudiciais de sua omisso. Com relao a isso,
nenhuma dvida pode ser posta, sob pena de extino do prprio instituto da precluso.
    Nesse sentido, tratando da temtica apresentada, Arruda Alvim conclui que "com recurso
especificamente estabelecido para as hipteses de inconformismo com a mesma, decorre
imediatamente a consequncia de que, em princpio e como regra geral, o que foi objeto de
apreciao no saneador sofre precluso. Significa-se com isto que a matria expressamente decidida
no saneador no poder  salvo recurso  ser reexaminada no processo"14.
    A doutrina majoritria  concorde com tal concluso, j que, sempre que se debate acerca da
ausncia de efeito preclusivo de deciso interlocutria, as questes na esfera de disponibilidade da
parte no so objeto de controvrsia, e sim aquelas matrias imperativas, de ordem pblica, que se
situam, portanto, acima do interesse das partes e localizam-se, na verdade, no campo do interesse da
prpria prestao jurisdicional15. Tambm esse parece ser o entendimento do Superior Tribunal de
Justia, que vem quase uniformemente decidindo pela no precluso das questes de ordem
pblica16.


13.4. OBJEES E NATUREZA DE ORDEM PBLICA DAS NORMAS
        CONSUMERISTAS

    Conforme j afirmado, o art. 1. da Lei 8.078/1990 prev que todas as normas previstas no
Cdigo de Defesa do Consumidor so de ordem pblica e de interesse social. A questo que deve
ser respondida  se devem ser tratadas no processo como objees substanciais, podendo, nesse
caso, serem conhecidas de ofcio, no suportando a precluso.
    No so poucos os doutrinadores que defendem esse tratamento processual para as matrias
consumeristas:

         "Tanto assim que toda a matria constante da legislao do consumidor pode e deve ser examinada pelo juiz ex officio,
     independentemente de requerimento expresso da parte. Alm do que, a respeito desta matria debatida judicialmente, no ocorre
     precluso, circunstncia que permite a sua apreciao a qualquer tempo e grau de jurisdio. E por se tratar de matria de ordem
     pblica, aberta est ao juzo recursal a possibilidade at mesmo de decidir com a reformatio in pejus, justamente em ateno a
     este estgio na hierarquia normativa do qual goza o Cdigo de Defesa do Consumidor"17.

    O tema tem enorme interesse prtico no que se refere s clusulas contratuais abusivas, porque
adotada a tese ora exposta a nulidade poderia ser decretada de ofcio pelo juiz, independentemente
da provocao da parte nesse sentido. Para Nelson Nery Jr., "no regime jurdico do CDC, as
clusulas abusivas so nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pblica de proteo ao
consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de
jurisdio, devendo o juiz ou tribunal pronunci-las ex officio, porque normas de ordem pblica
insuscetveis de precluso"18.
    Registre-se, entretanto, a existncia de corrente doutrinria que defende que, apesar da natureza
de ordem pblica das normas consumeristas, elas no sero tratadas como objees substanciais no
processo, cabendo  parte interessada sua alegao tempestiva sob pena de precluso, alm de no
ser permitido ao juzo seu reconhecimento de ofcio.
    Nas palavras de Ricardo Aprigliano, "a nulidade de clusulas em contratos de consumo configura
matria de ordem pblica, o que significa que as partes no podem celebrar negcios que contenham
contedos vedados pela lei, que a interpretao destes contratos ser sempre realizada visando o
sistema de proteo do consumidor, para afastar seus efeitos em todas as demandas judiciais que
tenham por objeto o contrato, em que discuta justamente o carter abusivo destas mesmas
clusulas"19.
    Esse, portanto, o sentido da natureza de ordem pblica prevista pelo art. 1. da Lei 8.078/1990
aplicvel ao art. 51 do mesmo diploma legal. No significa que o juiz possa decidir a esse respeito
sem a devida provocao do interessado, porque, assim o fazendo, estaria violando uma quantidade
razovel de matrias de ordem pblica de natureza processual, o que no parece,  luz da doutrina
exposta, sustentvel:

         "Outras matrias, que no integrem o pedido do autor e, portanto, no se enquadrem nos limites objetivos da demanda, caso
     fossem conhecidas espontaneamente, acarretariam violao ao princpio processual da adstrio ou congruncia, previsto nos art.
     128 e 460 do CPC. Disso resulta que aplicar a ordem pblica substancial mesmo sem requerimento da parte, ainda que a matria
     no integre o objeto do processo, equivaleria  violao de princpios processuais tais como a correlao, a inrcia, contraditrio e
     devido processo legal, entre outros, os quais compem o ncleo das normas de ordem pblica processual"20.

   O principal problema, portanto, no  desconsiderar a natureza jurdica de ordem pblica das
normas de direito material consumerista, mas adequar tal realidade a princpios fundamentais do
processo, em especial o princpio da adstrio entre pedido e sentena. Para Jos Roberto dos
Santos Bedaque, "no obstante questes de ordem pblica, como nulidades absolutas, possam ser
conhecidas de ofcio pelo julgador, inadmissvel consider-las para efeito de acolhimento de uma
pretenso, se no integrarem os limites objetivos da demanda. Esta no comporta ampliao por
iniciativa do juiz"21.
    Nota-se da lio do notvel processualista a preocupao em manter a natureza de ordem pblica
de matrias substancias, inclusive com seu reconhecimento de ofcio, mas sem permitir que isso
amplie sem a provocao da parte os limites objetivos do processo. D um exemplo de como
compatibilizar os dois valores:

         " possvel a rejeio de pedido fundado em contrato, se o juiz vislumbrar a existncia de incapacidade absoluta de um dos
     contratantes, ainda que tal fundamento no seja invocado pelo ru. Mas no pode declarar nulo esse mesmo contrato, por
     incapacidade absoluta, em demanda versando sua anulabilidade por vcio de vontade".

    No centro da presente polmica encontra-se a Smula n. 381 do STJ, publicada em 5 de maio de
2009, com a seguinte redao: "Nos contratos bancrios,  vedado ao julgador conhecer, de ofcio,
da abusividade das clusulas". O coautor da presente obra Flvio Tartuce j se manifestou em
momento oportuno de forma crtica quanto  opo sumulada pelo Superior Tribunal de Justia,
inclusive citando valorosos civilistas que j tiveram a oportunidade de se manifestar sobre o tema.
________
1   Cfr. GRECO, Leonardo. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 2. p. 56.
2   FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 543; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito
   processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 504.
3   MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2006. p. 145.
4   STJ  RMS 25.558/PB  Segunda Turma  Rel. Min. Mauro Campbell Marques  j. 15.03.2011  DJE 22.03.2011.
5   NERY JR., Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: RT, 2004. n. 3.5.4, p. 482; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso
   sistematizado de direito procesual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 5, p. 81; STJ  EDcl nos EDcl no REsp 645.595/SC 
   Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 21.08.2008.
6   BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, n.
   244, p. 444; ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. n. 24.8, p. 226; JORGE, Flvio Cheim. Teoria
   geral dos recursos cveis. 3. ed. So Paulo: RT, 2007. p. 242; STJ  REsp 830.392/RS  Segunda Turma  Rel. Min. Castro Meira
    j. 04.09.2007.
7   Cfr. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 420. No mesmo sentido BARBOSA
   MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, p. 594;
   MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. 3. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 76-
   77; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 6. ed. So Paulo: RT, 2007. p. 420 e ORIONE
   NETO, Luiz. Recursos cveis. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 135-136.
8   STF  AI-AgR 633.188/MG  Primeira Turma  Rel. Min. Ricardo Lewandowski  j. 02.10.2007; Al-AgR 505.029/MS  Segunda
   Turma  Rel. Min. Carlos Velloso  j. 12.04.2005.
9   CARNEIRO, Athos Gusmo. Requisitos especficos de admissibilidade do recurso especial. Aspectos polmicos e atuais dos
   recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. So Paulo: RT, 1999. p. 119; OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso
   Especial. So Paulo: RT, 2002. p. 339-342 e FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies de ao: enfoque sobre o interesse de
   agir. 3. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 89.
10 STJ  AgRg no REsp 943.682/PA  Sexta Turma  Rel. Min. Haroldo Rodrigues  j. 22.03.2011  DJE 09.05.2011.
11 PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o STJ. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 145.
12 Cfr. Recurso especial para o STJ. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 146.
13 Cfr. Despacho saneador. 3. ed. Porto Alegre: Fabris, 1990; BARBOSA, Antnio Alberto Alves. Da precluso processual civil.
   2. ed. So Paulo: RT, 1994. p. 197.
14 Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 174. Ressalta em outro trecho da mesma obra as situaes em que no ocorreria a
   precluso, chegando  concluso de que "quando a prpria sentena transitada em julgado no tem a virtude de impedir a rediscusso
   das questes, que se pode fazer pela ao rescisria, no h que se falar em precluso pela circunstncia de o saneador ter-se
   referido  matria", p. 177.
15 BARROSO, Alexandre de Alencar. Acesso  justia e precluso civil. Dissertao para obteno do grau de mestre no curso de
   Ps-Graduao da Faculdade de Direito da USP, 1996. p. 147-148; ARRUDA ALVIM. Dogmtica jurdica e o novo Cdigo de
   Processo Civil. So Paulo: RT, 1985. p. 128; SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo Civil. 5. ed. So Paulo: RT, 2000. v.
   I, p. 163; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Despacho saneador irrecorrido. Revista de Processo, n. 67, p. 227-231; GRECO FILHO,
   Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. II, p. 123; GRINOVER, Ada Pellegrini. Interesse
   da Unio. Precluso. A precluso e o rgo jurisdicional. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p.
   230-241.
16 REsp 59.978/PR  Primeira Turma  Rel. Min. Milton Luiz Pereira  j. 08.08.1996; REsp 174.356/SP  Quarta Turma  Rel. Min.
   Slvio de Figueiredo Teixeira  j. 23.05.2000; REsp 56.171  Segunda Turma  Rel. Min. Eliana Calmon  j. 06.04.2000. No REsp
   117.321/ES, julgado em 04.05.1999, cujo relator foi o Min. Cesar Asfor Rocha, da Quarta Turma, no foi decidido por unanimidade,
   j que o relator tem entendimento diverso da maioria de seus companheiros de Turma. Utilizando-se das lies do processualista
   baiano Calmon de Passos, o ministro assim definiu seu voto: "No caso em tablado, a questo referente  ilegitimidade ad causam da
   r/recorrida, foi agitada logo na contestao, e no acolhida, pelo menos implicitamente, pelo douto magistrado que presidia o
   processo, ao proferir o despacho saneador de fls. 60. V, no tendo sido contra essa deciso interposto recurso algum. Com efeito,
   operou-se precluso em face do que essa questo j no mais poderia ser examinada na apelao, quer de ofcio quer por
   provocao da parte." Em sentido diverso votaram os ministros Slvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro e Ruy Rosado de
   Aguiar.
17 PAULA, Adriano Percio de. O consumidor equiparado e o processo civil. Revista de Direito do Consumidor, n. 34, abr.-jun.
   2000, p. 62.
18 Cfr. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor  comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
   2011. v. I, p. 536-537. No mesmo sentido RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
   Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 569.
19 APRIGLIANO, Ricardo. Ordem pblica e processo. So Paulo: Atlas, 2011. p. 33.
20 APRIGLIANO, Ricardo. Ordem pblica e processo. So Paulo: Atlas, 2011. p. 38.
21 Cfr. Os elementos objetivos da demanda  luz do contraditrio. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Roberto dos
   Santos (Coords.). Causa de pedir e pedido no processo civil (questes polmicas). So Paulo: RT, 2002. p. 47.
                HABEAS DATA E DIREITO DO CONSUMIDOR

         Sumrio: 14.1. Introduo  14.2. Direito  informao e habeas data  14.3. Hipteses de cabimento: 14.3.1.
        Introduo; 14.3.2. Direito  informao; 14.3.3. Direito  retificao de dados; 14.3.4. Anotao sobre dado
        verdadeiro  14.4. Fase administrativa: 14.4.1. Interesse de agir; 14.4.2. Procedimento  14.5. Liminar  14.6.
        Legitimidade: 14.6.1. Legitimidade ativa; 14.6.2. Legitimidade passiva  14.7. Competncia  14.8. Recursos.




14.1. INTRODUO
     O direito ao habeas data vem expressamente consagrado no art. 5., LXXII, da CF/1988, sendo
que o dispositivo legal trata to somente das hipteses de cabimento dessa ao constitucional, sendo
misso da Lei 9.507/1997 o tratamento infraconstitucional de seu procedimento, ainda que, em seu
art. 7., III, tambm crie uma nova hiptese de cabimento, no prevista expressamente na Constituio
Federal. Eventuais discusses a respeito da autoaplicabilidade do dispositivo legal perderam sentido
com o advento da Lei 9.507/1997.
     Como se pode depreender do texto constitucional, o habeas data  ao constitucional voltada 
garantia dos direitos de intimidade e de acesso  informao. O acesso a informaes constantes de
registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico e a eventual
retificao de informaes equivocadas constituem o objeto de tutela do habeas data; o que inclui os
bancos de dados e cadastros dos consumidores.
     Ainda que a ultrapassada poca ditatorial vivida pelo Brasil tenha motivado fortemente a ao de
habeas data,  importante que se d ao cidado uma ao especfica, com respaldo constitucional,
para que possa ter conhecimento de seus dados cadastrados e para exigir eventual correo,
considerando-se que, atualmente, a captao e armazenamento de informaes so realizados com
extrema facilidade, em especial por conta dos meios tecnolgicos  disposio daqueles que formam
e mantm esses bancos de dados.
     Cumpre registrar que, embora possvel a tutela dos direitos protegidos pelo habeas data por
meio do mandado de segurana, a opo do legislador constituinte em criar uma ao especfica para
a tutela do direito  informao deve ser respeitada. No tenho dvida de que se tratou de uma
opo, e a ausncia de previso especfica no sacrificaria qualquer interesse atualmente tutelado
pelo habeas data, todos contemplados de forma genrica pelo mandado de segurana. Ainda assim, e
isso fica claro no art. 1., caput, da Lei 12.016/2009, quando cabvel o habeas data, no caber
mandado de segurana, o que confirma o prestgio que a ao especfica consagrada no art. 5.,
LXXII, da CF/1988 tem em nosso sistema.


14.2. DIREITO  INFORMAO E HABEAS DATA
    A anlise das hipteses de cabimento do habeas data  o suficiente para se compreender que o
direito  informao, consagrado no art. 5., XXXIII, da CF/1988,  mais amplo que aquele tutelado
por meio da ao constitucional ora analisada. No habeas data, a informao requerida ser sempre
voltada  pessoa do requerente, mais precisamente a dados pessoais seus que constem de arquivos ou
bancos de dados. Nas palavras de festejada doutrina, dados definidores da situao da pessoa nas
diversas searas de sua existncia1. O direito  informao, consagrado no dispositivo constitucional
mencionado, tem um objeto mais amplo, abrangendo outras espcies de informaes que, apesar de
interessarem ao requerente de um eventual pedido, no dizem respeito a seus dados pessoais2.
    Por outro lado, o art. 5., XXXIII, da CF/1988 prev que o direito  informao diz respeito a
dados mantidos por rgos pblicos, condicionando o exerccio desse direito constitucional 
espcie do rgo, e no  natureza da informao. Como ser analisado um pouco adiante, no item
14.3.2 deste mesmo captulo, para o habeas data, o rgo que mantm o cadastro de informaes no
precisa ser necessariamente pblico, bastando que torne pblicas as informaes que detenha.
    Um candidato de concurso pblico, por exemplo, tem o direito de analisar sua prova com a
respectiva correo, e, caso o rgo pblico se negue a prestar essa informao, no resta dvida de
que um direito ser violado e de que uma tutela jurisdicional poder ser obtida. Na realidade, at
mesmo administrativamente o problema poder ser resolvido, por meio do exerccio do direito de
                                        ,
petio, consagrado no art. 5., XXXIV da CF/1988. Em termos jurisdicionais, por um mandado de
segurana ou mesmo uma ao de conhecimento pelo rito comum, provavelmente com pedido de
tutela de urgncia.
    Essa importante distino tem ao menos uma relevante consequncia prtica. O direito 
informao, consagrado no art. 5., XXXIII, da CF/1988,  excepcionado quando o sigilo for
imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado. Num juzo de proporcionalidade, o legislador
constitucional entendeu mais adequado prestigiar os valores preservados pelo sigilo do que o direito
 informao. Para a melhor doutrina, as razes que fundamentam o sigilo no se aplicam ao habeas
data, considerando que as informaes, nesse caso, sempre diro respeito a dados pessoais do
impetrante, no sendo possvel se exigir sigilo para com o titular de informaes e dados3. Esse  o
entendimento do Superior Tribunal de Justia4.


14.3. HIPTESES DE CABIMENTO

14.3.1. Introduo

    A Constituio Federal, em seu art. 5., LXXII, ao consagrar constitucionalmente o habeas data,
limita-se a prever duas hipteses de cabimento: a) para assegurar o conhecimento de informaes
relativas  pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico; b) para retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo. Essas duas hipteses de cabimento so praticamente
repetidas pelos dois primeiros incisos do art. 7. da Lei 9.507/1997, sendo que no inciso III de
referida norma encontra-se uma terceira hiptese de cabimento: para a anotao, nos assentamentos
do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel, e que esteja
sob pendncia judicial ou amigvel.


 14.3.2. Direito  informao

    A primeira hiptese de cabimento do habeas data, prevista no art. 5., LXXII, a, da CF/1988 e
repetida no art. 7., I, da Lei 9.507/1997, regulamenta o direito do impetrante  obteno de
informaes mantidas em registro ou banco de dados.
    O cabimento do habeas data, nesse caso, est condicionado  natureza das informaes que se
pretende obter, sendo incabvel o pedido por meio dessa ao constitucional se as informaes que
se tenciona conseguir so de interesse pblico, prestando-se  fiscalizao de prtica adotada por
rgo publico5.
    Interessante notar que a criao e manuteno desses cadastros ou bancos de dados no precisa
necessariamente ser de responsabilidade de rgo pblico, como inclusive sugere o prprio texto
constitucional. Ao prever que os responsveis pela criao e manuteno sero rgos
governamentais ou de carter pblico, o prprio art. 5., LXXII, a, da CF/1988 sugere a
interpretao de que tambm rgos de direito privado possam ser demandados por meio do habeas
data.
    A impresso foi confirmada pelo pargrafo nico do art. 1. da Lei 9.507/1997, ao prever que se
considera de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou
possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade
produtora ou depositria das informaes. Em interpretao ao dispositivo legal, a melhor doutrina
bem aponta que o carter pblico das informaes no se confunde com a natureza pblica do rgo
que as mantm em cadastro6.
    O carter pblico, portanto, diz respeito  possibilidade de as informaes se tornarem pblicas,
no sentido de chegarem ao conhecimento de terceiros.  absolutamente irrelevante, portanto, saber se
o rgo que mantm tais informaes  de direito pblico ou privado; o que se exige  o carter
pblico da informao. Sendo a informao disponibilizada somente pelo rgo que mantm o
cadastro, no caber habeas data7. O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de decidir
pelo no cabimento de habeas data diante de pedido de exibio de extratos de conta corrente
mantida pelo impetrante junto  Caixa Econmica Federal, asseverando que, nesse caso, as
informaes so confidenciais, franqueadas somente aos contratantes, e no a terceiros8.
     certamente nesse aspecto que o habeas data mais interessa ao consumidor, especialmente
diante da popularizao dos chamados registros de devedores. Conforme a melhor doutrina, "no
mundo da prestao de servios, e, logicamente, dos negcios em geral, as informaes so
instantneas e volumosas, medem-se hoje em gigabytes. Nesse aspecto vivemos tambm a era da
informao, ou, o que  pior, na era dos bancos de dados, que assumem as mais variadas formas e
finalidades, como o CADIN, SERASA, SPC, SEPROC, Vdeo Cheque e Tele Cheque".9
    No resta qualquer dvida de que esses cadastros contm informaes de natureza pblica, no
obstante sejam de empresas privadas; da ser cabvel o habeas data em tal circunstncia pelo
consumidor. Nesse sentido, o art. 43,  4. da Lei 8.078/1990, ao prever que "os bancos de dados e
cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so
considerados entidades de carter pblico".


 14.3.3. Direito  retificao de dados

    Havendo pedido com fundamento na hiptese de cabimento ora analisada,  importante observar
que s pode pedir a retificao de dados o sujeito que tem conhecimento de quais sejam esses dados,
o que significa que no caber cumulao de pedidos, num mesmo habeas data, do pedido de
prestao de informaes e correes de dados.
    Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, s tem direito a retificar dados o sujeito que
aponta determinada incorreo nos mesmos, e, para isso, por questo de evidente lgica, dever ter
conhecimento de quais sejam tais dados10. Esse entendimento, entretanto,  duramente criticado por
considervel parcela doutrinria, que considera mais adequada,  luz do princpio da economia
processual, a elaborao de pedidos em cumulao sucessiva num mesmo habeas data, ao invs de
dois habeas data sucessivos11.


 14.3.4. Anotao sobre dado verdadeiro

     A primeira hiptese de cabimento do habeas data limita-se  cincia, enquanto a segunda
permite a retificao de informaes incorretas, sendo ambas previstas no texto constitucional,
conforme j analisado. O art. 7., III, da Lei 9.507/1997 inova ao criar uma terceira hiptese de
cabimento, admitindo-se que o impetrante exija que, mesmo diante da veracidade da informao
constante do cadastro ou do banco de dados, seja averbada uma contestao ou explicao sobre tais
dados, bastando para tanto que a informao esteja sendo discutida judicialmente ou
extrajudicialmente.
     Exemplo perfeito dessa hiptese de cabimento diz respeito ao pedido de incluso de explicao
sobre dados constantes de cadastros de devedores (tais como Serasa, SPC etc.), quando a dvida que
deu ensejo  anotao for objeto de questionamento, como, por exemplo, uma ao declaratria de
inexistncia da dvida.  natural que, nesse caso, a parte requeira uma tutela antecipada para retirada
imediata da anotao, o que, para ela, se mostrar at mais vantajoso, mas, no havendo a concesso
de tal espcie de tutela, a indicao de que o pretenso dbito est sendo discutido pode ser bastante
til  parte.
     Como bem lembrado pela doutrina, a hiptese de cabimento ora analisada no justifica meros
caprichos do impetrante, de forma que a existncia de discusso judicial ou extrajudicial a respeito
da informao constante dos registros pblicos no  razo, por si s, para habilitar a parte ao
habeas data. Como em qualquer outra ao judicial, o autor dever demonstrar a existncia de
interesse de agir, o que justificar a interveno jurisdicional. No caso especfico do habeas data
nessa hiptese de cabimento, haver interesse de agir sempre que o autor demonstrar que a ausncia
da anotao pode lhe gerar um dano concreto, de ordem material ou moral12.
    Esse interesse de agir, entretanto, no guarda qualquer relao com a probabilidade e/ou
seriedade com que a anotao vem sendo questionada, seja em sede judicial ou extrajudicial.
Significa dizer que no caber ao rgo jurisdicional uma anlise do mrito do questionamento, nem
mesmo por meio de cognio sumria, para se determinar se o autor tem ou no direito ao habeas
data. Tal exigncia implicaria na criao de um obstculo inexistente na lei e contrrio ao esprito da
ao constitucional ora analisada.


14.4. FASE ADMINISTRATIVA

 14.4.1. Interesse de agir

     A ideia de interesse de agir, tambm chamado de interesse processual, est intimamente
associada  utilidade da prestao jurisdicional que se pretende obter com a movimentao da
mquina jurisdicional13. Cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido ser
capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situao ftica, o que ser o suficiente para justificar
o tempo, energia e dinheiro que sero gastos pelo Poder Judicirio na resoluo da demanda.
     No se deve analisar se o autor tem efetivamente o direito que alega ter e que, portanto, se
sagrar vitorioso na demanda, porque esse  tema pertinente ao mrito, e no s condies da ao.
O juiz deve analisar em abstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se vitorioso, ter
efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concesso de tutela jurisdicional que
formulou por meio do processo. Ter ou no razo em suas alegaes e pretenses  irrelevante nesse
tocante, no afastando a carncia da ao por falta de interesse de agir.
     Segundo parcela da doutrina, o interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos:
a necessidade de obteno da tutela jurisdicional reclamada e a adequao entre o pedido e a
proteo jurisdicional que se pretende obter14. No tocante  fase pr-processual, consagrada nos arts.
2., 3. e 4. da Lei 9.507/1997, cabe a anlise to somente da necessidade na impetrao do habeas
data.
     Haver necessidade sempre que o autor no puder obter o bem da vida pretendido sem a devida
interveno do Poder Judicirio. Em regra, havendo a leso ou ameaa de leso a direito,
consubstanciada na lide tradicional, haver interesse de agir, porque, ainda que exista a
possibilidade de obteno do bem da vida por meios alternativos de soluo de conflitos, ningum 
obrigado a resolver suas crises jurdicas por essas vias alternativas.  natural que, no habeas data, a
pretenso resistida dependa tanto de seu exerccio no mbito extrajudicial como da resistncia ao
pedido formulado. Nesse sentido, inclusive, h entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de
Justia15.
     No se pode antever nessa exigncia qualquer ofensa ao princpio da inafastabilidade da tutela
jurisdicional, considerando-se que o direito de ao no  ilimitado, sendo condicionado seu
exerccio  presena das condies da ao no caso concreto. Nesses termos, os dispositivos
contidos na Lei 9.507/1997 que versam sobre a fase pr-processual do habeas data, fixando prazos
para a resposta ao pedido de informaes, retificaes ou averbaes, em nada contrariam a
previso do art. 5., LXXVIII, da CF/1988, apenas regulamentando de forma objetiva o interesse de
agir nessa ao constitucional.
    Cumpre lembrar que, num dos aspectos do princpio da inafastabilidade da jurisdio, entende-se
que o interessado em provocar o Poder Judicirio, em razo de leso ou ameaa de leso a direito,
no  obrigado a procurar antes disso os possveis mecanismos administrativos de soluo de
conflitos. Ainda que seja possvel a instaurao de um processo administrativo, isso no ser
impedimento para a procura do Poder Judicirio. E mais. O interessado tambm no precisa esgotar
a via administrativa de soluo de conflitos, podendo perfeitamente procur-la e, a qualquer
momento, buscar o Poder Judicirio. Naturalmente, como observa a melhor doutrina, a exigncia de
um pedido recusado no se confunde com a necessidade de se instaurar um processo administrativo,
tampouco de se exaurir a via administrativa de soluo dos conflitos16.


 14.4.2. Procedimento

 14.4.2.1. Fase pr-processual

    A fase pr-processual, que tem seu procedimento disciplinado pelos arts. 2., 3. e 4. da Lei
9.507/1997, deve ser analisada dependendo do objetivo do solicitante perante o rgo ou entidade
depositria do registro ou banco de dados. Os vetos presidenciais ao pargrafo nico do art. 3. e
aos arts. 5. e 6., apesar de no poderem ser elogiados, no sacrificam substancialmente a
compreenso e desenvolvimento dessa fase prvia ao eventual processo judicial.
    No art. 2. da Lei 9.507/1997, h previso para o requerimento, quando o objetivo do solicitante
 exclusivamente tomar conhecimento de informaes pessoais mantidas em registros ou banco de
dados. Segundo o dispositivo legal, a partir do momento em que o requerimento  apresentado
perante o rgo ou entidade depositria do registro ou banco de dados, haver um prazo de 48 horas
para a resposta. O pargrafo nico do dispositivo legal prev que a comunicao da resposta ao
solicitante deve ser feita em 24 horas. Numa mera conta aritmtica, chega-se ao prazo de 72 horas
entre o pedido e a informao de que ele foi acolhido, tardando um pouco mais o efetivo acesso aos
dados, conforme previso do art. 3. da Lei 9.507/1997.
    Seria de se presumir que, decorrido qualquer desses prazos, passaria a ser cabvel o habeas
data, mas a previso contida no art. 8., pargrafo nico, I, da Lei 9.507/1997 parece sugerir algo
diverso. Segundo o dispositivo legal mencionado, o impetrante deve instruir sua petio inicial com
prova da recusa ou do decurso de mais de dez dias sem deciso. Ora, se rgo tem o prazo de 48
horas para responder e 24 para informar sua resposta, a necessidade do decurso de dez dias sem
resposta alonga injustificavelmente o prazo necessrio para que o impetrante passe a ter interesse de
agir no habeas data17.
    Diante do indesejvel conflito entre os dispositivos legais mencionados, a tendncia  pela
aplicao, ao menos no tocante ao interesse de agir para a impetrao de habeas data, dos prazos de
dez e quinze dias previstos no art. 8. da Lei 9.507/1997. H doutrina que, apesar de reconhecer a
estranheza da soluo, defende que, no tempo entre o vencimento do prazo de 72 horas e dez ou
quinze dias, seja cabvel o mandado de segurana18.
    Interessante notar que o legislador permite o ingresso de habeas data diante da demora em
responder o requerimento extrajudicial, no sendo necessrio esperar, por vezes indefinidamente,
pela recusa. Nesse caso, entretanto, surge a possibilidade de a informao ser prestada a destempo,
quando j em trmite o habeas data, hiptese em que a ao perde supervenientemente seu objeto,
sendo caso de extino terminativa por carncia superveniente (falta de interesse).
    De qualquer forma, os prazos do art. 2. da lei ora comentada no so inutilizados pelos prazos
mais dilatados do art. 8. da mesma lei. Servem, ao menos, para alguma espcie de
responsabilizao do agente pblico que deixa de cumprir sua funo, com a adoo das penalidades
administrativas cabveis. Na hiptese do rgo privado, entretanto, a norma realmente perde seu
sentido, no havendo muito a se fazer diante do vencimento do prazo de 72 horas do art. 2., cabendo
ao interessado esperar os dez ou quinze dias, conforme o caso, e ingressar com habeas data19.
    Sendo o pedido indeferido, no restar outra sada ao solicitante que no a via judicial, sendo
cabvel, nesse caso, o habeas data. Sendo acolhido o pedido, nos termos do art. 3. da Lei
9.507/1997, o depositrio do registro ou banco de dados marcar dia e hora para que o requerente
tome conhecimento das informaes. Como no h na lei previso de prazo para que essa exibio
ocorra aps o deferimento do pedido, entendo que a designao de data em tempo longnquo, sem
qualquer justificativa, enseja o ingresso de habeas data, com uma interessante particularidade, a
possibilidade de concesso de tutela antecipada nos termos do art. 273,  6., do CPC.
    O art. 4. da Lei 9.507/1997 d a entender que o pedido de correo de dados ser
necessariamente uma fase posterior  sua exibio por via extrajudicial. Ocorre, entretanto, que 
possvel que o solicitante j tenha tido acesso s informaes por outros meios que no o previsto
nos arts. 2. e 3. da Lei 9.507/1997, sendo tambm nessa hiptese aplicvel o procedimento previsto
pelo artigo ora comentado20.  possvel que um cliente de banco, por exemplo, fique sabendo de um
incorreto apontamento junto aos servios de proteo ao crdito sem necessariamente precisar pedir
a esse rgo a informao sobre seus dados pessoais mantidos em registro ou cadastro.
    Basta ao pedido, nos termos do art. 4., caput, da Lei 9.507/1997, que o requerimento  a lei fala
em "petio"  esteja devidamente instrudo com documentos comprobatrios, cabendo investigar
que documentos seriam esses indicados pela norma legal. Entendo que os documentos que devem
instruir o requerimento tm dupla funo: (a) demonstrar a existncia das informaes reputadas
incorretas e mantidas no registro ou cadastro do rgo ou entidade chamada administrativamente a
corrigir tais dados, o que constituiria o interesse e adequao do pedido; (b) demonstrar
documentalmente a incorreo dos dados, o que constituiria propriamente o mrito da pretenso
administrativa.
    Conforme previsto no art. 4.,  1., da Lei 9.507/1997, feita a retificao em, no mximo, dez
dias aps a entrada do requerimento, a entidade ou rgo depositrio do registro ou da informao
dar cincia ao interessado. Segundo o art. 8., pargrafo nico, II, da mesma lei,  pea essencial de
instruo da petio inicial a prova da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de
quinze dias sem deciso. Na conjugao dos dois dispositivos legais, a concluso  que o interesse
de agir s passa a existir aps o dcimo quinto dia do pedido, quando at ento no houver resposta.
Novamente deve-se considerar a possibilidade de perda superveniente do objeto do habeas data, na
hiptese de retificao extempornea.
    Por fim, na terceira hiptese de cabimento do habeas data, o art. 4.,  2., da Lei 9.507/1997
no prev qualquer prazo para a resposta e/ou atendimento do pedido feito extrajudicialmente. No
silncio do dispositivo legal, resta ainda mais tranquila a aplicao do prazo previsto no art. 8.,
pargrafo nico, II, da Lei 9.507/1997, sendo condicionado o interesse de agir  recusa ou omisso
por tempo superior a quinze dias do pedido.

 14.4.2.2. Fase processual

14.4.2.2.1. Introduo

    Conforme ensina a melhor doutrina, h considervel semelhana entre o procedimento do habeas
data e do mandado de segurana21, inclusive com algumas regras legais que simplesmente copiam a
lei de mandado de segurana. Termos como autoridade coatora, notificao e impetrao podem ser
encontrados no procedimento do habeas data, com inegvel influncia da lei de mandado de
segurana. Antes de ser uma mera coincidncia, a constatao tem relevncia prtica na aplicao
subsidiria da Lei 12.016/2009 ao procedimento de habeas data, bem como na utilizao de
interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais a respeito de temas polmicos do mandado de
segurana que sejam aplicveis ao habeas data.

14.4.2.2.2. Petio inicial

    Sendo indiscutvel a natureza de ao do habeas data, aplica-se o princpio da inrcia da
jurisdio, de forma que o Poder Judicirio se movimentar quando provocado pelo interessado.
Essa provocao se d por meio da petio inicial, ato processual solene que d incio ao
procedimento.
    Nos termos do art. 8., caput, da Lei 9.507/1997, a petio inicial do habeas data seguir as
regras formais dos arts. 282 a 285 do CPC, de forma a serem consagrados nessa espcie de ao
constitucional no s os requisitos formais que devem ser respeitados na elaborao da petio
inicial (art. 282 do CPC), mas tambm a necessidade de instruo da pea com documentos
indispensveis  propositura da ao (art. 283 do CPC) e a possibilidade de emenda no prazo de dez
dias, na hiptese de vcio sanvel (art. 284 do CPC).
    Dos requisitos formais da petio inicial previstos pelo art. 282 do CPC, o pedido de citao do
ru deve ser compreendido como pedido de notificao da autoridade coatora, formalismo intil,
como sempre. O pedido de produo de provas no se justifica em razo da natureza sumrio-
documental do procedimento consagrado pela Lei 9.507/1997. O valor da causa, conforme correto
ensinamento doutrinrio, deve ser meramente estimativo, ainda que sua relevncia seja praticamente
inexistente em razo da gratuidade da ao e da iseno de condenao ao pagamento de honorrios
advocatcios22.
    No tocante  forma de apresentao da petio inicial, prev o dispositivo legal ora analisado
que ela deve ser apresentada no prazo em duas vias, regra que no foge  normalidade com relao
s peties iniciais em geral, considerando a necessidade da existncia de contraf para ser entregue
ao demandado. E, exatamente como ocorre nas aes em geral, quando o nmero de vias
suplementares respeitar o nmero de demandados, no habeas data se exigir do autor tantas vias
quanto forem as autoridades apontadas como coatoras23.
    O mesmo dispositivo ainda prev que a instruo exigida por lei dever ser realizada com a
juntada de documentos originrios para a primeira via e cpia para a segunda. Ainda que a norma
silencie, tais cpias dispensam autenticao.
    O aspecto mais interessante e peculiar da petio inicial do habeas data encontra-se consagrado
no pargrafo nico do art. 8. da Lei 9.507/1997. Os trs incisos preveem documentos indispensveis
 propositura da ao, exigindo o autor a instruo da petio inicial com prova (leia-se documento)
que demonstra o interesse de agir na postulao. Em outros termos, o autor deve comprovar que
passou de forma infrutfera pela fase pr-processual, sendo, portanto, necessria a propositura da
ao.

14.4.2.2.3. Posturas do juiz diante da petio inicial

    Segundo o art. 10, caput, da Lei 9.507/1997, a petio inicial ser desde logo indeferida em duas
hipteses: quando no for o caso do habeas data e quando lhe faltar os requisitos previstos em lei. A
preocupao do legislador em prever uma deciso liminar que j extingue o processo  elogivel,
sendo sempre prefervel colocar-se um fim o mais rpido possvel  ao que no rena mnimas
condies de prosseguimento. Duas observaes, entretanto, se impem na anlise do dispositivo.
    Em primeiro lugar, as formas de extino previstas pelo dispositivo legal ora comentado no
sofrem os efeitos da precluso, de forma que, embora no desejvel, tambm caber a extino do
habeas data por inadequao do meio ou vcio formal aps a notificao e/ou apresentao de
informaes pela autoridade coatora. Em segundo lugar, como consagrado pelo art. 8., caput, da Lei
9.507/1997,  admissvel a emenda da petio inicial do habeas data, de forma que nem toda
irregularidade formal levar  sua extino liminar, somente aquelas que sejam insanveis. No
parece ser esse o caso, por exemplo, da instruo deficitria da pea inicial, vcio plenamente
sanvel pela emenda da petio inicial.
    Registre-se, ainda, a intil previso contida no art. 10, pargrafo nico, da Lei 9.507/1997, que,
alm de se valer indevidamente do termo "despacho" ao se referir  sentena, determina que tal
deciso ser impugnvel pelo recurso previsto pelo art. 15 da mesma lei, que, por sua vez, prev o
recurso de apelao. Como se pode notar, bastaria que o legislador tivesse silenciado a respeito para
se aplicar o art. 513 do CPC, sem maiores complicaes.
    Estando em ordem a petio inicial, o art. 9. da Lei 9.507/1997 determina que o juiz ordene a
notificao da autoridade coatora, que receber a segunda via da petio inicial e as cpias dos
documentos que a instruram. Ainda segundo o dispositivo legal, o coator ter um prazo de dez dias
para apresentar as informaes que julgar necessrias.  inegvel a influncia exercida pelo art. 7.,
I, da Lei 1.533/1951, em regra atualmente consagrada no mesmo dispositivo pela Lei 12.016/2009.
No causa surpresa, portanto, que as mesmas polmicas existentes no mandado de segurana sejam
transportadas para o habeas data, como a identificao de quem deva ser o ru na demanda. A
notificao, como forma de comunicao de ato processual,  bastante polmica, estando atualmente
reservada  forma de comunicao  autoridade coatora da existncia da petio inicial do habeas
data e mandado de segurana. H parcela doutrinria que defende sua natureza de citao,
considerando-se que, nesse caso, o ru ter sido integrado  relao jurdica processual24. Outra
parcela, entretanto, prefere o entendimento de que a notificao  uma espcie sui generis de
comunicao do ato processual, de forma a ser considerada uma terceira e excepcional forma de
comunicao, ao lado da citao e intimao25. Qualquer que seja a natureza da notificao, ela deve
se dar por correio ou oficial de justia, na forma da lei processual26.
    Segundo o art. 11 da Lei 9.507/1997, uma vez realizada a notificao, caber ao serventurio que
cuida do processo juntar aos autos cpias autenticadas do ofcio endereado ao coator, bem como a
prova de sua entrega a este ou da recusa em receb-lo ou de dar recibo. Entendo que a certificao
da recusa em receber a segunda via da petio inicial e a recusa em dar recibo s tm alguma
eficcia jurdica quando realizadas por oficial de justia, detentor de f pblica, o que faltar ao
carteiro. Dessa forma, sendo a notificao realizada pelo correio, e havendo tais recusas por parte da
autoridade coatora, a notificao dever ser realizada por oficial de justia. Nesta hiptese, a
certido narrando o ocorrido ser o suficiente para se dar a autoridade coatora como devidamente
notificada.
    O dispositivo tem ao menos um aspecto intrigante, em especial quando comparado com o art. 8.,
caput, da mesma lei. Enquanto o art. 11 prev que ser juntada aos autos do processo cpia autntica
de ofcio, o art. 8., caput, ao fazer expressa remisso ao art. 285 do CPC, indica a necessidade de
expedio de mandado, inclusive com a informao de que a ausncia de contestao levar 
presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Pergunta-se: o coator  notificado mediante
ofcio ou mandado? A doutrina se divide sobre o tema, havendo os que defendem a expedio de um
mandado de notificao, nos moldes do mandado de citao27, e outros que entendem ser o
procedimento menos formal que uma citao, bastando, portanto, a expedio de um ofcio28.

14.4.2.2.4. Prestao de informaes

    Uma vez notificada, a autoridade coatora ter, nos termos do art. 9. da Lei 9.507/1997, um prazo
de dez dias para a apresentao das informaes em juzo. Trata-se de prazo prprio, de forma que,
decorridos os dez dias e no apresentadas as informaes, no mais se admitir a manifestao da
autoridade coatora, de forma a restar preclusa a oportunidade de reao.
    O contedo das informaes  de verdadeira contestao, inclusive com a possibilidade de
arguio de matria processual de defesa, bem como matria de mrito, tais como a ausncia de
carter pblico do banco de dados, ausncia de documento essencial  propositura da ao ou de
recusa do rgo pblico, sigilo das informaes que se pretende obter, dentre outras29.
    Nos termos do art. 12 da Lei 9.507/1997, findo o prazo de dez dias para a prestao das
informaes, ser ouvido o representante do Ministrio Pblico, o que deixa claro que,
independentemente da efetiva apresentao de informaes, o procedimento prosseguir. A prestao
de informao, portanto,  um nus da autoridade coatora, havendo doutrina, inclusive, que defende a
gerao da revelia e de seu principal efeito  presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor
 diante da ausncia da prestao de informaes30.
    Apesar de ser interessante o entendimento, no consigo ver grande repercusso prtica,
considerando que o direito  exibio ou retificao perseguido pelo habeas data  essencialmente
matria de direito, havendo somente nus da prova ao autor no tocante  admissibilidade de tal ao
constitucional, o que se far por meio dos documentos que demonstraro a realizao da fase pr-
processual e que, por exigncia legal, devem instruir a petio inicial. De qualquer forma, e esse  o
aspecto principal, o seguimento do procedimento no depende da efetiva apresentao das
informaes em juzo.

14.4.2.2.5. Intimao da pessoa jurdica de direito pblico?

    Como j afirmado, h uma inegvel proximidade do procedimento regulado pela Lei 9.507/1997
com aquele previsto pela Lei 1.533/1951, que regulamentou o procedimento do mandado de
segurana at o ano de 2009, quando a Lei 12.016 a revogou.  natural, portanto, que a aplicao de
novidades dessa lei ao procedimento do habeas data seja objeto de questionamentos doutrinrios.
No caso, trata-se da aplicao ou no do art. 7., II, da nova Lei de Mandado de Segurana, em
previso ausente da legislao anterior, que determina que o juiz d cincia do processo ao rgo de
representao judicial da pessoa jurdica, enviando-lhe cpia da petio inicial, sendo dispensado o
envio dos documentos que a instruem.
    Entendo que a mesma justificativa existente para a consagrao da cincia da pessoa jurdica de
direito pblico, presente no mandado de segurana, aplica-se tambm ao habeas data, de forma a ser
aplicvel tal regra ao procedimento do segundo. As discusses a respeito da forma de comunicao,
que passam pela premissa de se definir a legitimidade passiva do habeas data, so exatamente as
mesmas referentes ao mandado de segurana31.

14.4.2.2.6. Participao do Ministrio Pblico

    De acordo com o art. 12 da Lei 9.507/1997, findo o prazo de dez dias para a prestao das
informaes, ser ouvido o representante do Ministrio Pblico, parecendo, nesse caso, ser
indiscutvel a necessidade de sua intimao para participar como fiscal da lei. Aplica-se
subsidiariamente o art. 12 da Lei 12.016/2009, que veio a pacificar polmico tema a respeito da
necessidade de manifestao do Ministrio Pblico quando intimado a participar como custos legis.
O pargrafo nico do dispositivo legal mencionado  claro ao prever que, com ou sem o parecer do
Ministrio Pblico, os autos sero conclusos ao juiz para a deciso, em previso de todo aplicvel
ao procedimento do habeas data.
    Parece natural essa concluso, diante da sumariedade do rito procedimental e do claro objetivo
do legislador em fazer com que o procedimento seja o mais clere possvel. No se pode
compreender que um procedimento com tais caractersticas fique obrigatoriamente retido por largo
lapso temporal,  espera de um parecer ministerial. Essa possibilidade de o procedimento seguir sem
a manifestao do Ministrio Pblico, entretanto, no torna o prazo de dez dias para manifestao
num prazo prprio, de forma que a nica precluso que se opera para a admisso de tal manifestao
 a mista (temporal-lgica), verificada aps a deciso j ter sido proferida. Antes disso, no h que
se falar em precluso temporal32.

14.4.2.2.7. Instruo

   Demonstrando claramente ser o procedimento do habeas data sumrio-documental, a exemplo do
que ocorre com o mandado de segurana, aps o decurso do prazo de manifestao do Ministrio
Pblico, os autos sero conclusos para a prolao da deciso. A par da discusso de existncia ou
no da exigncia de direito lquido e certo no habeas data  melhor entender que no, por ausncia
de expressa previso nesse sentido , no parece haver no procedimento previsto pela Lei
9.507/1997 espao para produo de qualquer outra espcie de prova que no a documental33quando
muito ser admitida uma prova documentada.
    Justamente sob essa perspectiva deve ser compreendida a regra consagrada pelo art. 17 da Lei
9.507/1997, ao prever que, no caso de habeas data de competncia originria dos tribunais, caber
ao relator a instruo do processo. S se pode entender que essa "instruo" seja na realidade a
prtica dos atos preparatrios para o julgamento, de forma que caber ao relator da ao a
notificao da autoridade coatora, a cientificao da pessoa jurdica de direito pblico e a intimao
do Ministrio Pblico como fiscal da lei.

14.4.2.2.8. Deciso

    Nos termos do art. 12 da Lei 9.507/1997, aps o encerramento dos atos preparatrios, o juiz ter
um prazo de cinco dias para decidir o processo. Segundo o art. 19, caput, da mesma lei, sendo a
ao de competncia originria do tribunal, o julgamento deve ocorrer na primeira sesso que se
seguir  data em que, feita a distribuio, os autos forem conclusos ao relator. Trata-se de prazos
imprprios, de forma que seu vencimento no gerar precluso temporal, de forma que a deciso
proferida aps os cinco dias legais ou em sesso subsequente ser to vlida e eficaz quanto aquela
proferida respeitando-se o prazo legal. A indicao de um prazo mais exguo que o comum  dez dias
 deixa claro que o legislador, apesar de no criar um dever processual no dispositivo legal,
pretende que o juiz seja o mais rpido possvel na prolao de sua deciso.
    A celeridade, como importante caracterstica do procedimento do habeas data, tambm se
encontra consagrada no art. 19 da Lei 9.507/1997. No caput est previsto o direito de preferncia no
julgamento sobre os demais processos, salvo os habeas corpus e mandados de segurana, enquanto
no pargrafo nico h previso de um prazo mximo de 24 horas para a concluso dos autos aps sua
distribuio, mais um prazo imprprio. Parcela da doutrina, inclusive, diante da grande preocupao
do legislador com a celeridade do procedimento, defende que, a exemplo do mandado de segurana,
o habeas data tenha trmite durante as frias forenses coletivas34.
    Todos os resultados possveis no julgamento de uma ao judicial so admissveis no habeas
data. Qualquer que seja o teor da deciso, no haver condenao ao pagamento de custas ou de
honorrios advocatcios, considerando-se a gratuidade consagrada no art. 21 da Lei 9.507/1997.
Ainda que indesejvel,  cabvel a extino do processo sem resoluo de mrito por meio de
sentena terminativa, nos termos do art. 267 do CPC. Nesse particular, anote-se a absoluta
inutilidade do art. 18 da Lei 9.507/1997 ao prever que o pedido de habeas data poder ser renovado
se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito. No havia necessidade de uma regra
consagrar a regra geral. Na resoluo do mrito, ainda que seja possvel uma homologao de
renncia ou at mesmo o reconhecimento jurdico do pedido (exibio das informaes desejadas), o
mais comum  o acolhimento ou rejeio do pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC.
    Segundo o art. 13 da Lei 9.507/1997, o acolhimento do pedido do autor levar o juiz a determinar
ao coator a tomada de duas providncias, tudo a depender do pedido formulado. Se a pretenso for o
acesso s informaes, o juiz marcar data e horrio para que o coator as exiba em juzo. Se a
pretenso for a modificao de informaes, o juiz marcar data e horrio para que o coator
apresente em juzo a prova da retificao ou da anotao feita nos assentamentos do autor. Entendo
que a natureza da deciso  mandamental35, apesar de reconhecer a divergncia doutrinria36, de
forma que a recusa injustificada do coator em proceder conforme a ordem do juiz constitui, nos
termos do art. 14, V, do CPC, ato atentatrio  dignidade da jurisdio.
    Para importante parcela da doutrina, o descumprimento da ordem pela autoridade coatora permite
a aplicao da multa prevista no art. 461,  4., do CPC, como forma de pression-la
psicologicamente ao cumprimento da obrigao37. Entendo, entretanto, que a aplicao ou no das
astreintes como forma de execuo indireta, nesse caso, depender da definio de importante
premissa de quem  a legitimidade passiva no habeas data. A nica possibilidade de se defender a
aplicao das astreintes  autoridade coatora  considerar-se a premissa de que ela  o ru, porque,
admitindo-se ser a pessoa jurdica de direito pblico o legitimado passivo, somente a ela poder ser
aplicada a multa do art. 461,  4., do CPC.
    Em cumprimento do princpio do contraditrio, a autoridade coatora deve ser informada do
resultado do processo, em especial do acolhimento do pedido, porque, nesse caso, h providncias
que devero ser tomadas por ela. Cuida do tema da informao da autoridade coatora o art. 14 da Lei
9.507/1997, exigindo, nos termos do caput, a intimao pessoal do coator, a ser realizada por
correio com aviso de recebimento, telegrama, radiograma ou telefonema, conforme requerer o
impetrante.


14.5. LIMINAR
    No h na Lei 9.507/1997 previso expressa a respeito de concesso de liminar, contrariando
tanto a antiga como a atual Lei do Mandado de Segurana, que expressamente consagra a
possibilidade de concesso dessa espcie de tutela de urgncia. A omisso legal leva a um debate
doutrinrio a respeito da aplicao extensiva ou no das regras do mandado de segurana ao habeas
data. E, mesmo que nada houvesse na lei de mandado de segurana, poder-se-ia questionar a respeito
da aplicabilidade da tutela antecipada consagrada pelo art. 273 do CPC ao procedimento do habeas
data. A questo : a par do silncio legal, cabe tutela de urgncia satisfativa no procedimento de
habeas data?
    Entendo que, num primeiro momento,  indispensvel traar de forma clara e segura a distino
entre satisfatividade e irreversibilidade. Discordo daqueles que tratam quase como sinnimos os
termos satisfatividade e irreversibilidade38, porque, em meu entendimento, so caractersticas
distintas da tutela de urgncia. O grau de satisfatividade mede-se pela identidade da situao ftica
criada pela tutela de urgncia com aquela que seria criada com a concesso da tutela definitiva,
enquanto a irreversibilidade mede-se pela possibilidade ou no de se retornar a situao ftica
anterior a concesso da tutela de urgncia na hiptese de sua revogao. Prova maior  a constatao
de que toda tutela antecipada  satisfativa, e, ao menos em tese, s ser inadmissvel quando
irreversvel (art. 273,  2., do CPC).
    O que se pretende afirmar  que, se alguma caracterstica da tutela de urgncia impedir a
concesso da liminar da tutela antecipada, no ser sua satisfatividade, mas sua irreversibilidade.
Conforme bem notado pela melhor doutrina que j tratou do tema, o grande problema de uma tutela
de urgncia na ao de habeas data  sua irreversibilidade, fenmeno que, ao menos em tese, 
incompatvel com as tutelas de urgncia satisfativas, naturalmente provisrias. Provisoriedade e
irreversibilidade realmente no so fenmenos que possam conviver de forma pacfica.
     preciso observar, entretanto, que a irreversibilidade, quando prevista expressamente como
requisito negativo para concesso de tutela de urgncia satisfativa, no se constitui como obstculo
instransponvel para a tutela urgente de direito da parte. Na tutela antecipada, ainda quando sua
concesso for faticamente irreversvel, o juiz poder excepcionalmente conced la, lembrando a
doutrina que um direito em perigo do autor no pode ser sacrificado pela vedao legal. Interessante
lembrar-se da viabilidade da concesso de tutelas liminares de urgncia nas cautelares probatrias,
quando a prova ser produzida de forma irreversvel sem a participao do ru.
    A doutrina entende de forma unssona que, em situaes excepcionais, a par do silncio da lei,
caber ao juiz conceder a tutela de urgncia satisfativa liminarmente, antes mesmo da notificao da
autoridade coatora para prestar as informaes39.


14.6. LEGITIMIDADE

 14.6.1. Legitimidade ativa

    No h qualquer indicao na Lei 9.507/1997 sobre a legitimidade ativa na ao de habeas data,
sendo entendimento doutrinrio que qualquer pessoa poder ingressar com tal ao. Em razo de
garantia constitucional, no se poderia admitir tratamento diverso entre pessoas nacionais e
estrangeiras, sendo ampla nesse sentido a legitimidade ativa40. Por outro lado, tanto a pessoa humana
como a pessoa jurdica podem ter interesse em tutelar os direitos garantidos pelo habeas data, no
parecendo haver qualquer justificativa vlida para qualquer espcie de limitao quanto 
legitimao ativa nesse caso41. Acredito que tanto a pessoa jurdica de direito privado como a de
direito pblico tm legitimidade ativa para o habeas data, ainda que, em se tratando de pessoa
jurdica de direito pblico, seja mais comum a soluo de eventual impasse por via administrativa,
por meio de ordem superior aos rgos envolvidos no conflito.
    Essa espcie de legitimidade  ordinria, por meio da qual a parte defende em juzo em nome
prprio o seu prprio interesse. O carter pessoal das informaes acessadas e/ou corrigidas,
inclusive, leva ao nico debate doutrinria a respeito da legitimao ativa no habeas data: so
legitimados os herdeiros e sucessores do titular do interesse? Naturalmente, nesse caso, estar-se-
diante de legitimao ordinria superveniente, o que mantm longe da legitimidade ativa no habeas
data a legitimao extraordinria, mas a pergunta remanesce: admite-se essa transferncia da
legitimidade ativa?
    Enquanto parcela doutrinria defende a impossibilidade da transmisso de legitimidade aos
herdeiros e sucessores, forte na ideia de intransmissibilidade do direito  informao/retificao
protegido pelo habeas data42, h doutrinadores que defendem a legitimidade superveniente do
cnjuge ou herdeiros, quando o habeas data versar sobre informaes que importem em direitos
mortis causa43. O Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de adotar essa segunda
corrente doutrinria, atribuindo legitimidade ativa  viva de militar no acesso s informaes
funcionais do de cujus44.
    Por fim, ao se afastar a legitimao extraordinria do polo ativo do habeas data, tambm
afastada estar a legitimidade do Ministrio Pblico ingressar com tal ao45, salvo na
excepcionalssima hiptese de dados de interesse do prprio rgo.


 14.6.2. Legitimidade passiva

    A doutrina, praticamente de forma unssona, entende que a legitimidade passiva no habeas data 
do rgo ou entidade que detm a informao46. Conspira para essa concluso o art. 2., caput, da
Lei 9.507/1997, que, mesmo prevendo o procedimento extrajudicial do habeas data, consigna
expressamente que o requerimento ser apresentado ao rgo ou entidade depositria do registro ou
banco de dados, em previso que j antecipa quem ser o ru da ao judicial, se a mesma se fizer
indispensvel em razo da frustrao da fase pr-processual.
    O rgo ou entidade no precisa ter necessariamente natureza pblica para ser legitimado
passivo na ao de habeas data. O prprio art. 5., LXXII, a, da CF/1988, prev que basta aos
rgos ou entidades terem "carter pblico", o que permite a concluso, pela doutrina majoritria, de
que esse carter pblico diz respeito  possibilidade de as informaes se tornarem pblicas, no
sentido de chegarem ao conhecimento de terceiros. , portanto, absolutamente irrelevante saber se o
rgo que mantm tais informaes  de direito pblico ou privado; o que se exige  o carter
pblico da informao.
    O aspecto mais interessante da legitimidade passiva do habeas data, que no pode passar
despercebido,  o papel que a autoridade coatora desempenha na relao jurdica processual que
ser formada na demanda judicial. Como j devidamente analisado, a notificao ser dirigida ao
coator, no havendo nenhuma meno na Lei 9.507/1997 a qualquer espcie de cientificao da
pessoa jurdica  qual pertena. Afinal, quem ter legitimidade passiva: a autoridade coatora ou a
pessoa jurdica  qual pertence?
     interessante notar que, apesar da proximidade procedimental do habeas data com o mandado
de segurana, a questo da legitimidade passiva no primeiro no suscitou de forma to intensa
debates doutrinrios como no segundo. De qualquer forma, o debate  vlido.
    No vejo porque concluir, no tocante ao habeas data, diferentemente do que j se havia
concludo no mandado de segurana: o ru nessas duas aes  a pessoa jurdica que, no primeiro
caso, detenha as informaes e que, no segundo, tenha em seus quadros o sujeito responsvel pela
violao ou ameaa de violao a direito lquido e certo. Nesse sentido, concordo com parcela
doutrinria que entende ser a autoridade coatora mero representante ou presentante da pessoa
jurdica47.


14.7. COMPETNCIA
    A competncia para julgamento do habeas data est prevista no art. 20 da Lei 9.507/1997, que,
em singular opo, prev no s a competncia originria em seu inciso I, como a competncia
recursal em seu inciso II.
    Da mesma forma que ocorre para a fixao da competncia do mandado de segurana, no habeas
data interessa saber o status da pessoa humana responsvel pela exibio, anotao ou correo de
informaes. A ao constitucional pode tanto ser de competncia do primeiro grau, e nesse caso
podendo tramitar na Justia Federal, como originria dos tribunais de segundo grau (Tribunal de
Justia e Tribunal Regional Federal) e dos rgos de superposio (Superior Tribunal de Justia e
Supremo Tribunal Federal).
    Nos termos do art. 20, I, a, da Lei 9.507/1997, ser competente originariamente o Supremo
Tribunal Federal na hiptese de impugnao a ato do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da
Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal. Em termos recursais, a competncia do Supremo
Tribunal Federal  prevista em dois dispositivos. No art. 20, II, a, da Lei 9.507/1997, h previso de
competncia recursal quando a deciso denegatria for proferida em nica instncia pelos tribunais
superiores (recurso ordinrio constitucional, nos termos dos arts. 539, I, e 540, do CPC e art. 102, II,
a, da CF/1988), enquanto o art. 20, III, da mesma lei prev a competncia para o julgamento do
recurso extraordinrio nos casos previstos na Constituio Federal.
    A competncia originria do Superior Tribunal de Justia est prevista no art. 20, I, b, da Lei
9.507/1997: habeas data contra ato de Ministro de Estado ou do prprio Tribunal. Em termos
recursais, caber ao Superior Tribunal de Justia, nos termos do art. 20, II, b, da mesma lei, o
julgamento, quando a deciso for proferida em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais.
Essa previso  apontada como inconstitucional pela melhor doutrina48, considerando-se que no
existe regra nesse sentido na Constituio Federal, no podendo a lei infraconstitucional, no caso, a
Lei 9.507/1997, alargar a competncia do Superior Tribunal de Justia, quer criando um recurso
inominado, quer simplesmente prevendo a competncia para o recurso ordinrio constitucional.
    Caber aos Tribunais Regionais Federais julgar habeas data contra atos do prprio tribunal ou
de juiz federal, nos termos do art. 20, I, c, da Lei 9.507/1997, sendo sua competncia recursal
prevista pelo art. 20, II, c, da mesma lei: deciso proferida por juiz federal. Segundo o art. 20, I, e,
da Lei 9.507/1997, a competncia dos Tribunais de Justia para o julgamento do habeas data ser
disciplinada pela Constituio Estadual, o mesmo ocorrendo no tocante  competncia recursal (art.
20, II, d, da Lei 9.507/1997).
    Em primeiro grau de jurisdio, a competncia ser da Justia Federal, quando o habeas data
impugnar ato praticado por autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais
federais (art. 20, I, d, da Lei 9.507/1997), sendo a competncia da Justia Estadual residual, nos
termos do art. 20, I, f, da mesma lei.


14.8. RECURSOS
   No cabem elogios ao legislador no tocante ao tratamento recursal dispensado ao procedimento
do habeas data, regulado pela Lei 9.507/1997. O tema  tratado pelos arts. 10, pargrafo nico, e 15
da referida lei, e bem melhor seria se o legislador tivesse simplesmente silenciado a respeito do
tema.
    O art. 10, pargrafo nico, prev que do "despacho de indeferimento" cabe o recurso de
apelao, fazendo remisso ao art. 15 do mesmo diploma legal. No existe no sistema processual
ptrio um despacho capaz de indeferir a petio inicial, considerando-se despachos os
pronunciamentos judiciais sem carter decisrio, voltados to somente ao andamento procedimental.
Sendo a petio inicial indeferida, o ato judicial ser uma sentena que extingue o processo,
recorrvel por apelao nos termos do art. 513 do CPC.
    Segundo o art. 15, caput, da Lei 9.507/1997, da sentena que conceder ou negar o habeas data
cabe o recurso de apelao. Por alguma razo incompreensvel, o dispositivo s tratou da sentena
de mrito, deixando de indicar que tambm da sentena terminativa ser cabvel o recurso de
apelao, concluso a que se chega pela aplicao do art. 513 do CPC, que corretamente no
qualifica a espcie de sentena para determinar sua recorribilidade pela apelao. Dessa forma,
qualquer que seja a sentena proferida no habeas data, o recurso cabvel ser a apelao, alm, 
claro, dos embargos de declarao para as hipteses de omisso, obscuridade e contradio.
    O recurso de apelao, nos termos do art. 15, pargrafo nico, da Lei 9.507/1997 no ter efeito
suspensivo, quando a sentena conceder o habeas data, de forma que a determinao de exibio ou
correo dever ser cumprida imediatamente, ainda que interposto o recurso de apelao. Sendo o
julgamento de improcedncia, e na ausncia de regra expressa nesse caso, a apelao ser recebida
no duplo efeito, nos termos do art. 520, caput, do CPC, ainda que, nesse caso, a imediata gerao da
deciso denegatria no produza qualquer transformao prtica no plano dos fatos, o que torna
desimportante a ausncia de efeito suspensivo.
    Ainda que no exista efeito suspensivo prprio (ope legis)  apelao contra deciso de
procedncia no habeas data, o sucumbente poder, ao apelar da sentena, requerer a concesso de
efeito suspensivo imprprio (ope legis), com fundamento no art. 558 do CPC. Dessa forma,
demonstrando serem relevantes seus fundamentos e o perigo de leso irreparvel ou de difcil
reparao, caso a deciso recorrida gere imediatamente seus efeitos, poder requerer a excepcional
concesso de efeito suspensivo ao recurso.
    No tocante a esse pedido de concesso de efeito suspensivo imprprio,  preciso observar que,
comeando o procedimento da apelao em primeiro grau de jurisdio, e sendo de competncia do
relator desse recurso a concesso do efeito suspensivo, nos termos do art. 558 do CPC, o apelante
ter que pleitear junto ao tribunal a concesso do efeito suspensivo, sem que os autos do processo e,
por consequncia lgica, a apelao tenham chegado fisicamente ao tribunal.
    Entendo que bastaria, nesse caso, ingressar com uma petio autnoma devidamente instruda
perante o tribunal competente, requerendo a concesso de efeito suspensivo  apelao no tocante ao
captulo da sentena que concedeu a tutela antecipada, com fundamento no art. 558 do CPC. Uma vez
distribuda a petio, o rgo colegiado que a receber torna-se prevento para a apelao, que ser a
ele encaminhada quando finalmente os autos chegarem ao tribunal.  a melhor forma entre todas as
possveis, sem a necessidade de interposio de recursos ou de outras aes judiciais: forma mais
rpida, simples, barata e em sintonia com o sincretismo processual.
     impressionante e muito frustrante que, no clima de sincretismo que vivemos atualmente, alguns
cartrios distribuidores continuem se negando a receber essa petio, apontando-a como aberrao
jurdica ou coisa do gnero. Recentemente, tal fato deu-se no cartrio distribuidor do Tribunal de
Justia de So Paulo. O que no percebem os aterrorizados em distribuir uma petio atpica e no
uma petio inicial ou recurso  que tal conduta, apegada a um obscurantismo medieval, s fora a
parte a ingressar com uma nova ao.
     J antevendo as dificuldades que enfrentar na distribuio da pea atpica com fundamento no
art. 558 do CPC,  provvel que o ru opte pelo ingresso de cautelar inominada com pedido de
liminar perante o tribunal, que ser o competente para essa ao em razo do disposto no art. 800,
pargrafo nico, do CPC49. Note-se que a fundamentao e o pedido sero exatamente iguais queles
que o ru teria feito por meio de mera petio, mas certamente, nesse caso, no ter grandes
dificuldades prticas junto ao cartrio distribuidor para fazer chegar com certa rapidez o pedido a
um relator.
     Por fim, deve se registar que o art. 15, caput, da Lei 9.507/1997 prev to somente a
recorribilidade da deciso que resolve o habeas data em primeiro grau de jurisdio, esquecendo-se
da possibilidade de tal ao ser de competncia originria do tribunal. Nesse caso, naturalmente no
haver sentena e tampouco recurso de apelao. Sendo um acrdo o julgamento que decide as
aes de competncia originria do tribunal, o recurso cabvel, alm dos embargos de declarao,
ser o recurso especial e/ou recurso extraordinrio, a depender do caso concreto.
     Defendo a aplicao subsidiria no habeas data das regras recursais previstas pelo Cdigo de
Processo Civil, sendo, por exemplo, cabvel o recurso de agravo de instrumento contra deciso que
verse sobre o pedido de tutela de urgncia, bem como o agravo interno para decises monocrticas
proferidas pelo relator em sede recursal ou originria. Tambm me parece indiscutvel o cabimento
dos recursos de embargos de declarao, especial e extraordinrio. O nico recurso previsto no rol
do art. 498 do CPC, que, tudo leva a crer, ser considerado incabvel nesta sede, so os embargos
infringentes, aplicando-se por analogia entendimento sumulado dos tribunais superiores no tocante ao
mandado de segurana50.
________
1   BASTOS, Habeas, p. 85.
2   PIOVESAN, O "habeas", p. 99; BASTOS, Habeas, p. 91.
3   PIOVESAN, O "habeas", p. 99.
4   STJ  REsp 781.969/RJ  Primeira Turma  Rel. Min. Luiz Fux  j. 08.05.2007  DJ 31.05.2007, p. 395.
5   STJ  Pet 1.318/MA  Primeira Turma  Rel. Min. Francisco Falco  j. 19.02.2002  DJ 12.08.2002, p. 164.
6   BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 74.
7   STJ  HD 56/DF  Terceira Seo  Rel. Min. Felix Fischer  j. 10.05.2000  DJ 29.05.2000, p. 108.
8   STJ  REsp 1.128.739/RJ  Segunda Seo  Rel. Min. Castro Meira  j. 17.12.2009  DJE 10.02.2010.
9   MARINS, James. Habeas data, antecipao de tutela e cadastros financeiros  luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista
   de Direito do Consumidor, n. 26, abr.-jun. 1998.
10 STJ  HD 160/DF  Primeira Seo  Rel. Min. Denise Arruda  j. 27.08.2008  DJE 22.09.2008.
11 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 97-98.
12 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
   ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 354.
13 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, n. 544, p. 302; CMARA,
   Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 118.
14 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, n. 544, p. 302-303; MARINONI,
   Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006. p. 173; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do
   processo civil contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. n. 12.5.2, p. 128; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de
   direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 118-119; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies
   da ao: enfoque sobre o interesse de agir. 3. ed. So Paulo: RT, 2005. n. 4.15, p. 130-131; STJ  REsp 954.508/RS  Quarta
   Turma  Rel. Min. Fernando Gonalves  j. 28.08.2007.
15 Smula 2/STJ: "No cabe habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade
   administrativa".
16 NOVELINO, Marcelo. Direito, p. 476-477; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado
   de segurana e aes constitucionais. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 354.
17 Apontando a incoerncia: BARBOSA MOREIRA, Habeas, p. 133; MEDINA, Anlise, p. 158-159; ALMEIDA, Habeas, p. 108.
18 MEDINA, Anlise, p. 158.
19 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
   ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 353.
20 BARBOSA MOREIRA, O "habeas", p. 133.
21 BARBOSA MOREIRA, O "habeas", p. 140.
22 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
   ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 364.
23 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 89.
24 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 90.
25 OLIVEIRA, Rito, p. 188.
26 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
   ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 355.
27 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 88.
28 OLIVEIRA, Rito, p. 188.
29 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
   ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 357.
30 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 88.
31 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Aes constitucionais. So Paulo: Mtodo, 2011. trata da comunicao no MS.
32 OLIVEIRA, Rito, p. 192.
33 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
   ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 361; OLIVEIRA, Rito, p. 190-191.
34 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
   ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 358.
35 BARBOSA MOREIRA, Habeas, p. 141; OLIVEIRA, Rito, p. 193.
36 PEA DE MORAES, Curso, p. 663-664.
37    BARBOSA MOREIRA, Habeas, p. 142.
38    BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 93-95.
39    BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 94-96; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira.
     Mandado de segurana e aes constitucionais. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 363; ALMEIDA, Habeas, p. 11-115.
40    BARBOSA MOREIRA, O "Habeas", p. 137.
41    LAURIA TUCCI, Processo, p. 335; NOJIRI, O "habeas", p. 368-369. Contra: BASTOS, Habeas, p. 85-86.
42    LAURIA TUCCI, Processo, p. 336; BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 81; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo;
     MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 347;
     RIBEIRO LOPES-LOPES, O "habeas", p. 278-279.
43    NOJIRI, O "habeas", p. 367-368; ALMEIDA, Habeas, p. 121; OLIVEIRA, Rito, p. 183.
44    STJ, 3. Seo, HD 147/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12.12.2007, DJ 28.02.2008, p. 69.
45    NOJIRI, O "habeas", p. 369. Contra: RIBEIRO LOPES-LOPES, O "habeas", p. 279.
46    BASTOS, Habeas, p. 86; BARBOSA MOREIRA, O "habeas", p. 130-131; LAURIA TUCCI, Processo, p. 336.
47    BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 87. Aparentemente contra: PIOVESAN, O "habeas", p. 100.
48    BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 106; BARBOSA MOREIRA, O "habeas", p. 146-147.
49    BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. So Paulo: Saraiva, 2004. n. 10.2.5, p. 89.
50    MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e aes constitucionais. 33.
     ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 363.
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